臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第688號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3119號中華民國96年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7467號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，而再裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治並付保護管束，已於90年11月7 日保護管束期滿執行完畢；復曾於85年及86年因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期徒刑3 年6 月及7 月及臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年8 月、8 月確定；最後經定執行刑為有期徒刑8年1 月，於89年7 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於保護管束期間有違反保護管束之重大情節，經確定判決撤銷假釋，應執行殘刑3 年8 月11日，已於93年9 月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不悔改，於強制戒治執行完畢5 年內，明知海洛因、甲基安非他命，業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8 月5 日0 至1 時許，在高雄縣岡山鎮火車站旁公園廁所內，以將海洛因摻水置入注射針筒施打方式，施用海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8 月4 日21時許，在高雄縣岡山鎮某不詳處所，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內點燃而吸食氣體方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於95年8 月6 日2時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號前，因行跡可疑，為警攔檢查獲其獲，並扣得其持有之海洛因3 包（毛重分別為0.3 公克、0.3 公克、0.2 公克；驗後淨重分別為
0.076 公克、0.023 公克、0.02 4公克），並經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已經被告甲○○（下稱被告）於原審坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
二、被告之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208 條規定送驗，惟該檢驗機關係高雄市立醫院，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告關於鑑定權益，且考量被告在訴訟上防禦程度等具體情節（最高法院93年度台上字第5275號判決參考），認有證據能力。
三、至於毒品海洛因之鑑定通知書，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官委託送鑑，合於刑事訴訟法第208 條第1 項規定，係屬同法第159 條第1 項所指「除法律有規定者外」之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於原審供認不諱，且被告經查獲後所採集之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院95年8 月14日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。且扣案之白色粉末3 包（毛重分別為0.3 公克、0.3 公克、0.2 公克），經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重分別為0.076 公克、0.023公克、0.024 公克），亦有該院95年9 月8 日高市凱醫驗字第2282號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按，足認被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告於89年間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治並付保護管束，已於90年11月7 日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品、第二級毒品，核被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，係分別犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上述兩罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。被告曾於85年及86年因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期徒刑3 年6 月及7 月及臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年8 月、8 月確定；最後經定執行刑為有期徒刑8 年1 月，於89年7 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於保護管束期間有違反保護管束之重大情節，經確定判決撤銷假釋，應執行殘刑3 年8 月11日，已於93年9 月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上述兩罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第
1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑8 月、施用第二級毒品部分有期徒刑4 月；並定其應執行刑為有期徒刑10月。並敘明扣案之海洛因3 包（驗後淨重分別為0.076 公克、0.023 公克、0.024 公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，以量刑過重，而指摘原判決不當，並無理由，上訴應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。