臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第743號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃正男 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服中華民國96年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第18323 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背職務收受賄賂及此部分之公務員登載不實文書部分，撤銷。
甲○○公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣壹萬伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
原判決關於圖利及此部分之公務員登載不實文書部分，上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國90、91年間擔任高雄縣政府建設局建築管理課技士，負責依據建築法第70條規定，審查高雄縣（下同）境內建築物使用執照申請之業務，為依據法令從事於公務之人員。明知後述㈠至㈢「即起訴書犯罪事實欄之㈠、㈢、㈦」之建築工程完竣後申請使用執照時，有後述與核定設計圖樣不符之處，依據上述建築法規定，必須依項改正再報請查驗，竟基於違背職務收受賄賂及行使公務員登載不實職務所掌公文書之概括犯意，於：
㈠、90年1 月15日前某日，前○○○鄉○○路○○號實地查驗後，明知上址建築工程有未依核定設計圖樣施作綠化之不符設計圖樣尚不能核發使用執照之情，因收受跑照業者莊心玲（業經檢察官另案為緩起訴處分確定）所交付之新臺幣（下同）
5 千元賄款，竟違背職務而未要求起造人應依核定設計圖樣實際施作綠化及劃設停車空間，經改正後再報請查驗，且容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加不詳來源之綠化及停車空間影像，充作竣工照片送件申請使用執照，竟於90年1 月15日於職務上所掌之「使用執照審查表」公文書上，登載「經查驗結果尚符建築法第70條之規定」，及於「高雄縣政府建設局簡便行文表」公文書上，登載「經查尚無不合、准予發給」等不實事項，並將上述登載不實事項之公文書持以行使，呈請上級即建設局局長決行，嗣於90年1 月18日使莊心玲順利為起造人取得使用執照，足以生損害於使用執照核發管理之正確性。
㈡、90年9月4日前某日，前○○○鎮○○路○段595之1號實地查驗後，明知上址建築工程有四面外牆均未完成外表粉飾及門窗均未裝上內框等項尚不能核發使用執照之情，因收受莊心玲所交付之5 千元賄款，竟違背職務而未要求起造人應依規定將四面外牆均完成粉飾、門窗均裝上內框，經改正後再報請查驗，且容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加外牆粉飾及門窗內框影像，充作竣工照片送件申請使用執照，照片送件申請使用執照，竟於90年9 月4 日於職務上所掌之「使用執照審查表」公文書上，登載「經查驗結果尚符建築法第70條之規定」，及於「高雄縣政府建設局簡便行文表」公文書上，登載「經查尚無不合、准予發給」等不實事項，並將上述登載不實事項之公文書持以行使，呈請上級即建設局代理局長決行，嗣於90年
9 月11日使莊心玲順利為起造人取得使用執照，足以生損害於使用執照核發管理之正確性。
㈢、91年12月30日前某日，前○○○鄉○○路○○○ 號實地查驗後，明知上址建築工程有綠化面積僅施作約設計圖樣所核定應綠化面積之二分之一面積等項之不符設計圖樣尚不能核發使用執照之情，因收受莊心玲所交付之5 千元賄款，竟違背職務而未要求起造人應依核定設計圖樣完成綠化，經改正後再報請查驗，且容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在二張不同位置之現場實景照片上添加同一不詳來源之綠化影像，又在另一現場實景照片上多次複製添加另一不詳來源之綠化影像，並以此三張照片充作綠化竣工照片送件申請使用執照，竟於91年12月30日於職務上所掌之「使用執照審查表」公文書上，登載「經查驗結果尚符建築法第70條之規定」，及於「高雄縣政府建設局簡便行文表」公文書上，登載「經查尚無不合、准予發給」等不實事項，並將上述登載不實事項之公文書持以行使，呈請上級即建設局建築管理課課長決行，嗣於92年1 月3 日使莊心玲順利為起造人取得使用執照，足以生損害於使用執照核發管理之正確性。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人莊心玲於調查站、檢察事務官訊問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，但證人於原審曾以書狀陳明恐因作證自證己罪而遭追訴，請求免予到庭作證而未到庭，依據刑事訴訟法第181 規定，應屬得拒絕證言之情形，而證人上開陳述，較近於案發當時，尚未受外力干擾，又無證據顯示有何遭受利誘、脅迫等情事，足認上開陳述於客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，自得類推適用刑事訴訟法第159 條之3 第4 款規定，認有證據能力。
㈡、證人吳調保於調查站之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，證人嗣於92年6 月間（偵查中）死亡，而證人上開陳述，較近於案發當時，尚未受外力干擾，又無證據顯示有何遭受利誘、脅迫等情事，足認上開陳述於客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依據刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，認有證據能力。
㈢、證人王文成調查筆錄，證人洪嘉星、黃嘉南、陳新賀等人於檢察事務官訊問時之陳述，因與其嗣於原審具結交互詰問陳述不符，而其先前之陳述較近於案發當時，尚未受外力干擾，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。
㈣、證人許太郎、林秀燕、謝凱棠、林義和等人於檢察事務官訊問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，但其等於原審業已到庭具結證述其等上開證述均與筆錄記載大致相符，且其等上開陳述時，並無曾受威脅等違反自由陳述之情形，足認其等上開陳述，均有證據能力。
㈤、證人莊心玲、楊富欽、吳調保、徐信文等人於偵查中經具結之陳述，並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告辯護人於原審復捨棄傳喚證人莊心玲（見原審卷㈢第32頁），證人黃淑華、楊富欽、徐信文復於原審到庭接受詰問，另證人吳調保已於92年6 月間（偵查中）死亡，均可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
㈥、證人余文淇、吳有員、黃猛雄等人於調查訊問，證人黃淑華、余文淇、洪三元、吳有員等人於檢察事務官訊問時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈦、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷內法務部調查局92年11月18日調科柒字第09200392350 號、92年11月26日調科柒字第09200428850 號、92年11月27日調科柒字第09200434
470 號、92年12月3 日調科柒字第09200436590 號、92年12月8日調科柒字第09200451090號、92年12月11日調科柒字第09200451570 號、92年12月15日調科柒字第09200455570 號鑑定通知書，係由檢察官委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
二、撤銷改判（被告違背職務收受賄賂及此部分之公務員登載不實文書有罪）部分：
㈠、訊據被告甲○○固坦承確有承辦上述㈠至㈢之建物申請使用執照等案，並於查驗建物現場後，經跑照業者提出卷附之建物竣工照片，因而核發卷附使用執照等情，然否認上開連續違背職務收受賄賂、行使公務員登載不實文書等犯行，辯稱：伊查驗上述建物現場後，均告知業主或跑照業者尚有上述缺失請其改正，之後則由跑照業者提供改正後之各該建物竣工照片，而伊因承辦案件繁多，未再次前往複驗，僅依竣工照片與設計圖為書面審核，認為查驗時之缺失業已改正，即核發各該建物使用執照，伊不知竣工照片係經變造，伊亦無收受莊心玲所交付之上述賄賂云云。然查：
1、上開事實欄㈠○○○鄉○○路○○號建物部分，證人莊心玲於檢察事務官訊問時證述：「本件我行賄甲○○五千元；因為設計圖說上若有設計綠化、停車空間，現場就要實際施作，但因為當時現場沒有作，所以我就拿照片去照相館加工，加工以後，使用執照才會過，經我檢視竣工照片，有三張綠化是合成的，有一張停車空間是合成的；甲○○只去查驗一次，甲○○知道（本件）並沒有施作綠化及停車空間，因一進大門就看到了」（臺灣高等法院高雄分院檢察署91年度查字第82號「下稱高分檢偵查卷」㈠第380 、381 、395 、396頁），又建物業主即證人黃淑華亦於檢察事務官訊問時證述：「經檢視竣工照片，有綠化草皮照片共三張，查驗當天，這三張照片的綠化草皮均不存在；我不清楚照片為何有綠化草皮，查驗當天這些草皮不存在；我不清楚為何沒施作綠化而可以取得使用執照」（高分檢偵查卷㈠第430 、431 、4
32、433 頁），復有本件竣工圖（參使用執照公文卷）、現狀照片（高分檢偵查卷㈡第7 頁）、竣工照片（原審證物卷）足佐。
2、上開事實欄㈡○○○鎮○○路○段五九五之一號建物部分，證人莊心玲於檢察事務官訊問時陳述及檢察官訊問時具結證述：「本件我行賄甲○○五千元；竣工照片四張都有經過變造，變造之處是加上外牆粉光，門窗加內框，因為依規定完工後之建築物，若是在立面圖未標示飾材，就必須外牆完成粉光，門窗必須裝上內框，才可算合格，所以我就把照片拿去照相館加工處理」（高分檢偵查卷㈠第382 、422 頁），復有本件竣工圖（參使用執照公文卷）、現狀照片（高分檢偵查卷㈡第37頁）、竣工照片（原審證物卷）足佐。
3、上開事實欄㈢○○○鄉○○路○○○ 號建物部分，證人莊心玲於檢察事務官訊問時證述：「本件我行賄甲○○五千元；三張有綠化的照片，綠化都是合成加上去的，甲○○知道現場綠化面積密度不夠，所謂密度不夠，即是依設計圖樣（綠化範圍）應是整片都是草皮，但是現場卻是一塊隔一塊，大概只舖了二分之一面積，我就把現場照片拿至照相館，叫他把照片上草皮加工填滿，竣工照片之綠化並不是現場之綠化」（高分檢偵查卷㈠第383 、384 、401 、402 頁），復有本件竣工圖（參使用執照公文卷）、竣工照片（原審證物卷）足佐。
4、證人余文淇於調查站陳稱：「莊心玲曾向我表示過縣府建管處的員工對申請案件有意見，伊必須行賄才能順利領取證照」，於檢察事務官訊問時亦稱：「莊心玲曾向我表示看現場時，承辦公務員對現場有意見，必須【處理】才能順利通過，…能否請公司額外付這筆開銷」（高分檢偵查卷㈠第28、
35 -36頁）等語明確，又參以上開事實欄㈠至㈢申請使用執照所提出之竣工照片，確有如事實欄所示之變造加工情形，亦有法務部調查局92年11月18日調科柒字第09200392350 號、92年11月27日調科柒字第09200434470 號、92年12月15日調科柒字第09200455570 號鑑定通知書暨附件在卷可佐（見原審證物卷第1-14、36-44 、65-77 頁），足徵證人莊心玲上開關於如何對被告行賄等陳述，應合於事實可採。
5、按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日，建築法第70條第1 項定有明文。又證人洪三元（前任建管課課長）於檢察事務官訊問時陳述：「要依建築法第70條查驗與設計圖樣相符」（高分檢偵查卷㈠第464 頁），另證人楊富欽（現任建管課課長）於檢察官訊問時具結證述：「查驗在建築法第70條有明確規定」（高分檢偵查卷㈠第473 頁），其於原審亦證述：「使用執照之核發程序，係經起造人將使用執照申請案卷送至建管課後，與承辦人員約定時間至建物現場勘查，現場勘查時，承辦人員須依建築法規定，勘查主要結構、主要構造及主要設備是否與圖說相符；至於綠化、門窗及粉刷雖不屬於上開應勘查事項，但承辦人員勘查後，發現與圖說不符，承辦人員仍會要求補正」等語（參原審卷㈡第60、62、63頁）。又被告於偵查中尚未提示有關案件前亦供述：「設計圖樣上有設計就必須查驗」（高分檢偵查卷㈠第24
7 頁）等語，足證被告於查驗時既已發現有與設計圖樣不符之處，自應於改正再報請查驗時予以複驗，而被告竟於收受莊心玲交付上述賄款後，容許莊心玲以上述變造加工之竣工照片送件申請，顯有違背職務之行為明確。至於被告辯護人於本院所提出之簽呈所載「被告於90、91年度公文處理量各為1795件、1704件」（見本院卷第134 頁），僅能證明被告當時工作量如何，無從以此作為認定被告即無收賄犯行之有利證據。
6、被告收賄後竟於職務上所掌之「使用執照審查表」公文書上，登載「經查驗結果尚符建築法第70條之規定」，及於「高雄縣政府建設局簡便行文表」公文書上，登載「經查尚無不合、准予發給」等不實事項，並將上述登載不實事項之公文書持以行使，呈請上級（局長、代理局長、課長等人）決行，而使莊心玲順利為起造人取得使用執照等事實，有（89）高縣建局建管字第1751號、（90）高縣建局建管字第124 號、（91）高縣建局建管字第2069號使用執照公文卷內之使用執照審查表、高雄縣政府建設局簡便行文表足證。
7、被告辯護人聲請現場履勘一節（見本院第115 頁），因此部分待證事實業已明確，如前所述，依據刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
8、綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。上開部分事證明確，被告犯行足以認定。
㈡、論罪部分：
1、被告行為後，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項「公務員」之定義，業有修正並於00年0月0日生效，修正後「公務員」之範圍雖有限縮，但被告行為時之身分，本屬依法令服務於國家所屬機關（高雄縣政府）而具有法定職務權限（建築管理課技士），不論依據上開刑法修正前、後之規定，被告均屬公務員，對被告自無有利或不利之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第2條規定論處。
2、核被告上開所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪。被告於所掌公文書登載不實事項後行使，其登載之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人起訴法條雖未論及上開刑法第216 條，但此部分與起訴之刑法第213 條部分，係屬實質上一罪關係，應受起訴效力所及，本院自得併予審理。
3、被告先後3 次違背職務收受賄賂及行使公務員登載不實文書等犯行，時間緊接，方法相同，均犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應論依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）；又被告所犯上開違背職務收受賄賂罪與行使公務員登載不實文書罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷（按被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯、牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
4、被告收受證人莊心玲所交付賄款3次，每次5千元，共計1萬5千元，被告收賄情節尚屬輕微，且所得財物在5 萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。被告有上開刑之加重減輕情形，爰依法先加後減。
㈢、原判決關於違背職務收受賄賂及此部分之公務員登載不實文書部分未予詳查，遽為被告無罪之諭知，顯有未合。檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。審酌被告係依法令執掌使用執照核發業務之公務員，竟不知廉潔自持，貪圖不法收受賄賂，非但影響公務機關之名譽，更嚴重破壞全國人民對公務員操守之信賴，並念及被告並無刑事前科（見本院卷第45頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其收受賄款所得金額非鉅，違背職務之情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權4 年。又被告收受賄款所得財物1 萬5 千元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2項 規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。且參照最高法院92年度台上字第5053號判決意旨，亦無發還被害人之適用，附此敘明。
㈣、不另為無罪部分（即起訴書犯罪事實欄之㈣、㈥、㈨）：
1、公訴意旨略以：㈣被告於90年12月6 日前之不詳時間，○○○鄉○○路3 之6 號實地查驗後，明知上址建築物有未經領得使用執照已在使用居住之情，因收受吳調保之4500元賄款，而未依建築法第86條第2 款處以「擅自使用」罰款，並於90年12月6 日簽擬發給使用執照公文，使吳調保於同日順利為起造人取得使用執照。㈥被告於91年12月31日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○號實地查驗後，明知上址之建築物有未經領得使用執照已在使用居住之情，因收受莊心玲之3000元賄款而未依建築法第86條第2 款處以「擅自使用」罰款，並於91年12月31日簽擬發給使用執照公文，嗣於92年1 月7日使莊心玲順利為起造人取得使用執照。㈨被告於91年9 月30日前之不詳時間，至六龜鄉新發村新開62之77號查驗後，明知上址建築物有外觀與核定設計圖樣不符，且有屋頂與核定設計圖樣不同已涉及主要結構變更，及實際起造人徐信文有因該建築物將於領照後在一層左側延伸增建作為車庫使用，故查驗時有未施作一層左側外牆，以節省該外牆之工料及二次施工時之拆除成本，以及有未施作核定設計圖樣上之排水明溝等項之不符設計圖樣等不能核發使用執照之情，因收受跑照業者吳有員之不詳金額賄款，而未依建築法第87條第
1 款處以「未依設計圖樣施工」罰款，且未要求應補辦手續，未要求應將該址建築物一層左側外牆及核定設計圖樣上之排水明溝建築完竣後，再報請查驗，而容許吳有員以拍攝自他處建築物（即為新開62之73號）之照片影像為藍本，以變造加工手法，轉製成與核定設計圖樣相符之建築物影像，充作竣工照片，並於91年9 月30日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使吳有員於同日順利為徐信文取得使用執照。因認被告係犯刑法21
3 條公務員登載不實及貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務行為收受賄賂等罪嫌。
2、關於上開公訴意旨㈣、㈥部分：⑴按行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依
其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，而行政規則具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，00年0 月0 日生效之行政程序法第159 條、第161 條分別明文規定，亦為行政法之當然原理。由上開規定可知，基層行政人員於執行法令時，「上級機關」或「長官」就法令所為之解釋，因具有拘束「下級機關」或「屬官」之效力，而左右該法令之執行，長此以往，形成基層行政人員於執行法令時，全憑「上級機關」或「長官」對於法令之解釋，而不加諸個人見解，而與司法權之依據法律獨立審判概念相差甚鉅，合先說明。
⑵按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條前段定有明文，違反該規定擅自建造或擅自使用者，則依同法第86條第1 項第1 款、第2 款規定處罰。而高雄縣政府建設管理課於90年至91年間，實際執行上開建築法第86條規定時，其作法則為：「無申請建造執照擅自建造後並進駐使用，僅依建築法第86條第1 款「擅自建造」規定，按工程造價千分之一罰款，「擅自使用」部分不加以處罰；有申請建造執照，沒有申請使用執照而「擅自使用」情形，不加處罰。」，亦即高雄縣政府建築管理課於90年至91年間就建築物「擅自使用」之情況，不加以處罰，業據證人即90年至91年間擔任高雄縣政府建築管理課課長之證人楊富欽於原審證述明確，復有內政部73年5 月10日73台內營字第228912號函敘足佐（見本院卷第135 頁）。
⑶被告既屬建築管理課技士，其於職務上處理上述「擅自使用
」之建物個案時，依據上開說明，而認建物「擅自使用」無須開罰，難認有何與當時建管機關一般作法相左，則被告於此認知下，前往上開公訴意旨㈣、㈥所述各該建物現場查驗時，對於各該建物有無「擅自使用」情形，其認無審核之必要，自無從逕認被告有何違背職務之故意；又被告未就上開公訴意旨㈣、㈥所述各該建物處以「擅自使用」罰款，亦合於當時高雄縣政府建設管理課之一般行政方式。至於高雄縣政府管理課就建物「擅自使用」不予處罰之行政方式，是否合於建築法第86條規定，與上級主管機關之相關函釋是否相左，亦僅能作為認定被告有無行政疏失範疇，尚難認被告就上開「擅自使用」部分未處罰款而逕發使用執照，有何故意違背職務及於所掌公文書為不實登載之主觀犯意存在，則公訴人上訴意旨所陳「被告明知命令違法」等語，尚無可採。⑷證人即保證業者吳調保於92年4 月3 日調查站訊問時係指「
領到使用執照當天，交付賄款4 千5 百元給被告」（高分檢偵查卷㈠第88頁），但同日於檢察官訊問時則具結證稱「交付時間已忘了，大約領照後一週內完成行賄」（見同上偵卷第98頁），則證人吳調保於同一日訊問中，對於其如何行賄被告過程之陳述卻有不同說法，其證詞可信度自有疑慮；另證人即業主黃猛雄於調查中雖陳稱吳調保表示須打點承辦人，要包1 萬元給承辦人等情（見同上偵卷第56頁），但嗣於原審則否認有行賄之情（見原審卷㈢第7-8 頁），則證人吳調保、黃猛雄前後陳述不一，尚難逕採為不利被告之認定；又證人莊心玲於調查員訊問時雖陳其於上開公訴意旨㈥查驗時，對被告行賄3 千元云云（高分檢偵查卷㈠第7 頁），但被告否認在卷，又證人莊心玲此部分賄款又與上開認定被告有罪部分之賄款金額不一，倘證人莊心玲為求便利申請取得使用執照而對被告行賄，為何莊心玲此筆行賄金額特別與上開有罪部分所交付之賄款金額不同。此外，如上所述，既然被告對於此部分「擅自使用」之處理方式係與建管課內一般作法相同，則身為跑照業者之證人吳調保、莊心玲又何須多花此筆金錢用以行賄被告，是證人吳調保、莊心玲此部分行賄被告陳述，均不足採為對被告論罪之依據。
3、關於上開公訴意旨㈨部分：⑴證人即業主徐信文於原審證稱：「因為當時伊人在台北，使
用執照是委託證人吳有員辦理，取得使用執照之後有增建，但因為都是建築師在處理，伊不清楚增建何部分」等語（參原審卷㈢第25、26頁），核與證人吳有員於原審所證：「伊約承辦人員即被告到現場去量尺寸，覆核圖說，現場建築物是木屋，木屋屋頂有部分還沒有完全蓋好，被告有交代該部分等做好再補照片，後來伊就把照片補給被告，該照片中，已將被告查驗時所指之缺失改正。至於1 樓左部延伸準備做車棚部分，是領得使用執照之後，業主自己做的違章，因為伊後來有去看，與當初與承辦人員去查驗時不同，查驗時建築外觀都與結構圖一樣，尺寸量起來也都對，只有屋頂當時並還沒有完全好，被告問說要改竣工圖，還是要把屋頂做好，另外一樓左側外牆、窗戶還沒有弄好，但後來都有做好」（參原審卷㈡第65-70 頁）大致相符，可證此部分建物於被告查驗時，雖有若干部分未完工，然被告確有要求證人吳有員補正，嗣經補正與設計圖樣相符後，由證人吳有員拍照送請被告審核，至於檢調人員事後勘驗所見與設計圖樣不符，係因證人徐信文於取得使用執照後，另行增建使然等情明確，尚難逕認被告於查驗時，該建物並無公訴意旨所述不符設計圖樣而不能核發使用執照之情。
⑵證人即申請案跑照業者吳有員於原審證稱：「伊約承辦人員
即被告甲○○到現場去量尺寸，覆核圖說，伊記得當時屋頂有部分沒有完全蓋好；窗戶還沒有裝上去，只有內框，並且窗戶旁邊的木板還沒有完全弄好等缺失，被告交代等該部分做好再補照片，伊等缺失改善後，再行拍照，但因該處有7間木屋，且該7 間木屋蓋的都一模一樣，只有門與水溝有差別，而被告只有承辦其中一間62之77建物，可能伊一時不查，貼錯照片」等語（參原審卷㈡第66-67 頁），足認被告有於查驗時要求補正缺失，但因附近建物外觀類似，證人吳有員一時不查而錯置竣工照片，則卷附申請使用執照所附竣工照片與真實建物不符部分，自難認被告審查發照時有何明知上開竣工照片不符，故為不實之登載於職務上所掌發照之公文書之事實。
⑶證人徐信文於調查員、檢察官訊問時及於原審雖曾指證吳有
員向伊所收費用包括要給被告費用等情（高分檢偵查卷㈠第
173 、297 頁，原審卷㈢第26頁），然證人吳有員於偵查中之檢察事務官、調查站訊問時，均否認有何行賄或打點被告等情，其於原審亦堅稱所收款項都是代辦費，並未向被告行賄（參原審卷㈡第68頁），又證人徐信文為建物業主，對於跑照業者告以申請使用執照經承辦人員刁難，竟未詢問建物有何違反建築法規之處、承辦人員如何刁難、所謂處理好了究何所指，即逕行將款項交付證人吳有員，所述實與常情有違，且究竟交付被告賄款金額若干，亦乏證憑以證實，自難泛以「不詳金額」認定，是證人徐信文此部分陳述，尚難以之為不利被告之證據，附此敘明。
4、據上所述，被告被訴此部分違背職務收受賄款犯行，均難證明成立。此外，又無其他證據足以為不利被告之認定，然公訴人認此部分與上述有罪部分之違背職務收受賄款犯行間，係屬修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、上訴駁回（被告圖利及此部分之公務員登載不實文書無罪，即起訴書犯罪事實欄之㈡、㈤、㈧、㈩）部分：
㈠、公訴意旨略以：㈡被告於90年4 月23日前之不詳時間，至阿蓮鄉中路74號實地查驗後，明知上址建築物所座落土地上除有本件所申請之Ａ、Ｂ二棟外，尚存在與Ａ棟緊鄰之未經取得建造許可之二棟建築物，且此等未經取得建造許可之建築物與已取得建造許可尚未取得使用許可之Ａ棟室內相通且已一體作為工廠使用營業中，此外，尚有本件Ｂ棟屋頂層實際建築面積大於核定圖樣之設計建築面積，以及未實際劃設停車空間等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未對於該等未經取得建造許可之建築物，依建築法第八十六條處以「擅自建造」罰款並要求應補辦手續，且未對「擅自使用」之Ａ棟與緊鄰Ａ棟之二棟建築物勒令停止使用並處以「擅自使用」罰款，未對於Ｂ棟屋頂層之實際建築面積大於設計面積之情，依同法第87條第1款處以「未依設計圖樣施工」罰款並要求應補辦手續，未要求起造人應實際劃設停車空間後，再報請查驗，而容許申請人周輝雄（另行偵辦）利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上刪去前開未取得建造許可之二棟建築物及Ａ棟實際建築物影像，再在其上添加以不詳來源之影像所合成之建築物影像，充作Ａ棟之正面及背面竣工照片，並以同樣手法，將實際Ｂ棟屋頂層影像切割成與核定設計圖樣相符之建築物影像，充作Ｂ棟竣工照片，並於90年4 月23日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，嗣於同年月26日使周輝雄順利為起造人取得使用執照而獲得利益。㈤被告於90年12月19日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○○ 號、537 號、539 號實地查驗後，明知該等建築物有外觀與核定設計圖樣不符，並有未依核定設計圖樣施作綠化等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人等應依核定設計圖樣改正及施作綠化後，再報請查驗，而容許跑照業者黃淑敏（另行偵辦）利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，分別在不同之澄觀路339 、537 號等二戶之現場實景照片上添加以同一不詳來源之影像所合成之建築物影像，充作澄觀路339 、537 號等二戶之正面竣工照片，並以同樣手法，分別在澄觀路537 、539 號等二戶之現場實景照片上添加同一不詳來源之綠化影像，充作澄觀路53
7 、539 號等二戶之綠化竣工照片，並以他處所拍攝之綠化照片混充為澄觀路339 號之綠化竣工照片，並依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使黃淑敏順利為上開三戶之起造人等取得使用執照而獲得不法利益。㈧被告於90年4 月9 日前之不詳時間，○○○鄉○○○路230 、232 號實地查驗後，明知該等建築物有外觀與核定設計圖樣不符，及未依核定圖樣實際施作綠化等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人等依核定設計圖樣改正後再報請查驗，而容許不詳年籍姓名跑照業者利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上分別添加不詳來源之影像所合成之建築物影像及綠化影像，充作竣工照片，並於91年12月30日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使起造人等於同日順利取得使用執照而獲得不法利益。㈩甲○○於90年4 月16日前之不詳時間，至六龜鄉新發村新開103 之2 號｛實為103 之
1 （Ａ棟）、103 之2 （Ｂ棟）、103 之3 （Ｃ棟）、10 3之5 號（Ｄ棟）等四戶｝實地查驗後，明知本件之103 之1號（Ａ棟）及103 之2 號（Ｂ棟）等二戶有未經取得使用執照已在居住使用，及本件因103 之2 號（Ｂ棟）實際建築面積大於核定設計圖樣中Ｂ棟之設計面積，使Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟之實際總建築面積大於依所座落土地法定建蔽率計算得之可建築面積等項之不符設計圖樣等不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未對本件103 之1 號（Ａ棟）及103 之2 號（Ｂ棟）等二戶之「擅自使用」、103 之2號（Ｂ棟）實際建築面積大於核定設計圖樣Ｂ棟之設計面積等情，分別處建築法第86條第2 款及同法87條第1 款之罰款，且未要求陳新賀應將103 之2 號（Ｂ棟）超出核定設計圖樣之建築面積拆除後，再報請查驗，仍容許跑照業者蕭世英（另行偵辦）藉103 之2 （Ｂ棟）與103 之3 （Ｃ棟）等二戶之核定設計圖樣完全相同，及此二戶與103 之5 號（Ｄ棟）之核定設計圖樣幾近相同等特性，拍攝實際上為103 之3（Ｃ棟）、103 之5 號（Ｄ棟）二戶之正面實景照片，充作
103 之2 （Ｂ棟）、103 之3 （Ｃ棟）之正面竣工照片一張，再以變造加工手法，將現場實景影像剪輯轉製，充作10 3之2 號（Ｂ棟）、103 之3 號（Ｃ棟）之背面竣工照片一張，並以此二張照片隱匿103 之2 號（Ｂ棟）在查驗時之建築面積大於核定設計圖樣中Ｂ棟之設計面積致本件實際建蔽率大於法定建蔽率之事實，並於90年4 月16日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使蕭世英於同日順利為陳新賀取得使用執照因而獲得不法利益。因認被告係犯刑法213 條公務員登載不實及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利等罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨可參；再按貪污治罪條例第
4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第6 條第1 項第4款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。該二罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高低度階段關係存在，應分別論罪。不能謂此二罪間具有高低度之吸收關係，而論以單純一罪（最高法院94年度台上字第3190號判決要旨可參）。
㈢、訊據被告固坦承確有承辦上開公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈩）部分之建物申請使用執照等案，並於查驗建物現場後，經跑照業者提出卷附之建物竣工照片，因而核發卷附使用執照等情，然否認上開圖利、公務員登載不實文書等犯行，辯稱：伊查驗上述建物現場後，均告知業主或跑照業者尚有上述缺失請其改正，之後則由跑照業者提供改正後之各該建物竣工照片，而伊因承辦案件繁多，未再次前往複驗，僅依竣工照片與設計圖為書面審核，認為查驗時之缺失業已改正，即核發各該建物使用執照，伊不知竣工照片係經變造，伊亦無圖利之犯意云云。然查：
1、關於上開公訴意旨㈡、㈩所述建物「擅自使用」部分：⑴被告於職務上處理上述「擅自使用」之建物個案時，認建物
「擅自使用」無須開罰，無從逕認有何與當時建管機關一般作法相左（如前所述），則被告於此認知下，前往上開公訴意旨㈡、㈩所述各該建物現場查驗時，對於各該建物有無「擅自使用」情形，其認無審核之必要，自無從逕認被告有何對於主管事務圖利他人之犯罪故意；又被告未就上開建物處以「擅自使用」罰款，亦合於當時高雄縣政府建設管理課之一般行政方式。至於高雄縣政府管理課就建物「擅自使用」不予處罰之行政方式，是否合於建築法第86條規定，與上級主管機關之相關函釋是否相左，亦僅能作為認定被告有無行政疏失範疇，尚難認被告就上開「擅自使用」部分未處罰款而逕發使用執照，有何故意圖利他人及於所掌公文書為不實登載之主觀犯意存在。
⑵證人謝凱棠、林義和於檢察事務官訊問時之陳述（高分檢偵
查卷㈠第229、230、238頁），均係用以證明上開公訴意旨㈩部分建物有「擅自使用」之情形，然被告未就擅自使用予以開罰，並無不法，業如上述，故其等之證詞自無從據以對被告不利之認定。
2、關於上開公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈩所述建物於查驗時有與設計圖樣不符部分：
⑴證人即上開公訴意旨㈡所述建物所有人洪嘉星於原審證稱：
「當初申請使用執照是委託證人陳彥旭辦理，申請使用執照時，除申請之A、B二棟建築物外，在同一基地上，原本就有二棟沒有使用執照的房屋，縣府承辦人員來查驗時，該沒有使用執照的二棟房屋還在拆，承辦人員有要求將二棟沒有使用執照的房屋拆除，伊在核發使用執照之前就拆掉了，因為證人陳彥旭叫伊要拆，如果沒有拆，使用執照沒有辦法核發，至於B 棟經檢察官及檢調人員勘驗結果，屋頂建築面積比設計圖還要大，是因為使用執照核發下來之後，發現祖先牌位沒有地方放，伊又在屋頂上面增建，另外使用執照核發下來之後，伊又重新蓋二棟灰色外牆的房子（如92偵18323 卷第27頁照片中水塔旁邊二棟灰色外牆的房子）」等語（參原審卷㈡第82-86 頁），並與證人即跑照業者陳彥旭於原審所證：「伊向證人洪嘉星說，因為那二棟舊房子不在申請的範圍內，如果不拆，A 、B 二棟就沒有辦法申請使用執照，要證人洪嘉星把舊房子拆除。被告查驗現場時，二棟舊房子中，後面那一棟已經拆除，被告有交代等二棟舊建築物全部拆除後，把現場整理乾淨再照相給他，伊嗣二棟房子拆除後，有補拍相片，後來因為本案的關係，伊又回去看，才發現證人洪嘉星又把二棟房子蓋回去」（參原審卷㈡第85-93 頁）大致相符。又申請使用執照於承辦人查驗現場時，遇有上述狀況，被告上開要求所有人將未領有建築執照建物拆除之作法，亦合於高雄縣政府建築管理課之作法，業據證人即高雄縣政府建築管理課課長楊富欽於原審證稱：「同一基地內，若有違建，而起造人另外蓋一棟已申請建造執照之建築，若這兩棟建築是相連的，違建應拆除，或是辦理補照，若是違建沒有辦理補照，要等違建拆除後，合法建築才可以核發使用執照」等語明確（見原審卷㈡第63頁）。可知上開公訴意旨㈡所述建物，於被告查驗時，雖仍有部分未合於核發使用執照之規定，然已要求證人陳彥旭轉知業主即證人洪嘉星補正，且被告要求申請人拆除未有建築執照建物之作法，亦與高雄縣政府建築管理課之作法無違，嗣經業主補正與設計圖樣相符後，由證人陳彥旭拍照送請被告審核，至於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人洪嘉星於取得使用執照後，另行增建使然甚明。至於公訴人上訴意旨所陳「業主洪嘉星為何不採補照方式而拆除新建，而新建又無申請建照，堪認證人洪嘉星、陳彥旭所言與常情相違」部分，均屬業主洪嘉星之個人對於建物興建方式之考量，自非被告所能影響，而證人洪嘉星、陳彥旭均屬具結承擔偽證責任之證人，在無其他證據佐證足認渠等原審證詞有何不可信之情形，本院自得採為對被告有利之認定。
②證人即上開公訴意旨㈤所○○○鄉○○路○○○ 號建物所有人
王文成於原審證稱：「使用執照核發之後，伊去辦保存登記，之後過了二個月，伊把房子擴建，將面積加大，後來檢調人員所看到的，是伊已經擴建好的房子」等語（參原審卷㈡第75 -78頁），又證人即上開公訴意旨㈤所○○○鄉○○路
537、539號建物所有人陳新財、陳慶煌於原審均證稱：「使用執照核發下來後，有另外增建」等語（參原審卷㈢第10頁、第14頁），並與證人即搭蓋上開澄觀路537號、539號房屋之葉國慶於原審證稱：「這二間房子現況，是分二次蓋成，第一次蓋的時候是用來申請使用執照，是按設計圖樣施工，等使用執照核發之後，再蓋第二次」（參原審卷㈡第75-7 9頁）相符。可知上開公訴意旨㈤所述建物於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人王文成、陳新財、陳慶煌分別於取得使用執照後，另行增建使然，被告於查驗時，並無不符之情。至於證人許太郎於檢察事務官訊問中雖證稱：「90年11月25日○○○鄉○○路○○○號、539號建物現場勘查，當時該二棟建物沒有窗戶、且高度不到3公尺；同年12 月6日○○○鄉○○路○○○號現場勘查，外觀顏色不是黃色，高度也是三公尺左右」等語，然上開澄觀路537、539號建物之竣工日期係90年12月10日；澄觀路339 號建物之竣工日期則係90年12月15日（參使用執照卷宗編號：B06 、B07 、B08），而三棟建物均係鐵皮搭建，若工程全力趕工，建物外觀可謂一日數變，但證人許太郎卻均係於建物竣工日前約15日到現場查驗，其所見之建物狀況與竣工情形迥異乃係當然，故其上開證詞尚難引為不利被告之證據。至於公訴人上訴意旨所陳「以此部分建物之尺寸，衡情需拆除再重建，則工期應非十餘日能完成，而認証人王文成、陳新財、陳慶煌、葉國慶等人所言不實」部分，僅屬公訴人以此部分建物材質、尺寸而推論所得，並無實作之依據可憑，又證人王文成、陳新財、陳慶煌、葉國慶等人均屬具結承擔偽證責任之證人，在無其他證據佐證足認渠等原審證詞有何不可信之情形，本院自得採為對被告有利之認定。
⑶證人即上開公訴意旨㈧所述建物所有人黃嘉南於原審證稱：
「伊於建物取得使用執照後有再增建，係將原來的房屋全部拆掉重建」等語（參原審卷㈢第21頁），核與證人即該建物之跑照業者林福壽於原審證稱：「申請使用執照當時，建物與設計圖說相符」等語（參原審卷㈢第23-24 頁）大致相符，可知此部分建物於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人黃嘉南於取得使用執照後，另行增建使然，被告於查驗時，並無不符之情。至於公訴人上訴意旨所陳「以證人黃嘉南所述拆除重建方式，所需工程經費為原建物之2-3倍，難認其僅為取得與實際建物不符之使用執照，而願意支付巨額建築經費重建，證人黃嘉南所言與常情相違」部分，係屬業主黃嘉南之個人對於建物興建方式之考量，自非被告所能置喙，而證人黃嘉南、林福壽均係屬具結承擔偽證責任之證人，在無其他證據佐證足認渠等原審證詞有何不可信之情形，本院自得採為對被告有利之認定。
⑷證人即上開公訴意旨㈩所述建物Ｂ棟建物起造人陳新賀於原
審證稱：「B 棟的實際建造面積與設計圖樣相符，是伊將所有權過戶給買受人之後，買受人自己去增建，伊申請使用執照的時候都有依照圖說的面積去申請。使用執照是伊委託蕭世英去申請的」等語（參原審卷㈢第17-18 頁），核與證人即跑照業者蕭世英於原審證稱：「核發使用執照時，B 棟實際建築面積與設計圖說相符，後來伊有再回去看該四棟房子，發現B 、C 、D 棟均有增建的情形，但伊與被告甲○○去現場勘驗時，B 棟面積確與圖說面積相符」等語（參原審卷㈡第94-97 頁）互核一致。可知上開公訴意旨㈩所述B 棟建物於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因所有人於取得使用執照後，另行增建使然，被告於查驗時，並無不符之情。至於證人林秀燕雖於檢察事務官訊問時稱：「伊未與證人陳新賀就房屋事件起爭執時，曾經去過B 棟建物參觀，當時B棟 建物已經蓋成現在這樣」等語（高分檢偵查卷㈠第
216 頁），然證人林秀燕就何時參觀B 棟房屋，未能明確指出，則其是否於申請時用執照前參觀該屋不無疑問；且證人林秀燕僅參觀該屋一次，是否能明確記住該屋範圍，亦非無疑，上開證詞自未能為不利被告之認定，附此敘明。
⑸據上所述，被告於查驗上開公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈩所述建
物現場時，並無公訴意旨所述不符設計圖樣而不能核發使用執照情形，均堪認定。
3、上開公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈩建物，用以申請使用執照之建物竣工照片，經送請法務部調查局鑑定結果，雖均認係經修飾、合成之變造相片，有法務部調查局92年11月26日調科柒字第09200428850號、92年12月11日調科柒字第09200451570號、92年12月3日調科柒字第09200436590號、92年11月7日陸科柒字第09200392320 號鑑定通知書及照片等在卷可參（附於原審本院證物卷），然證人即公訴意旨㈡所述建物申請案之跑照業者陳彥旭於原審證稱：「被告查驗現場時有交代等二棟舊建築物全部拆除後，把現場整理乾淨再照相給他，伊嗣二棟房子拆除後，有補拍相片，交給周輝雄建築師事務所小姐」（參原審卷㈡第90 -91頁），又證人即公訴意旨㈤所述建物申請案之跑照業者黃淑敏於原審證稱：「公訴意旨㈤所述建物現場勘查時，被告有提到現場有雜物，比較亂，要清理乾淨及綠化問題，至於照片是伊實際拍攝的，但因為業主在趕，沒有時間去現場把東西清掉，所以伊去洗照片時，請照相館的人把照片裡面比較亂的東西修掉，弄得比較漂亮，並非被告教伊以如此方式修照片」（參原審卷㈡第72-7
3 頁），證人即公訴意旨㈧所述建物申請案之跑照業者林福壽於原審證稱：「申請核發使用執照時，被告有去勘察，但是草皮部分枯死、門窗做的不好等，所以沒有通過，要求改正，因為業主急著拿到使用執照，伊就直接拿原本的照片去照相館請人修飾，將草皮枯死的部分修飾成較茂盛，門窗修飾得較漂亮，被告就此並不知情」（參原審卷㈢第23頁），證人即公訴意旨㈩所述建物申請案之跑照業者蕭世英於原審證稱：「申請核發使用執照所用照片，係伊在被告前去現場查驗前所照的，伊認為與設計圖相符，檢調人員現場勘查比設計圖面積還大，可能是後來增建的」（見原審卷㈡第94-9
6 頁），均明確證稱上開各建物申請使用執照時，被告有至現場勘查，之後則由證人陳彥旭、黃淑敏、林福壽、蕭世英等人自行拍照或請照相館人員修改照片，但均未提及被告有何知悉該照片係經變造之陳述，則上開用以申請使用執照之竣工照片，固經鑑定有經變造之情，然尚無證據證明被告就跑照業者持變造竣工照片申請使用執照乙節，有所知悉，自難認其有何明知為不實之事項而登載於職務上所載之公文書及圖利他人等罪嫌。至於證人王文成於調查中及證人洪嘉星、黃嘉南、陳新賀等人於檢察事務官訊問時之陳述（高分檢偵查卷㈠第116 、12 3、110 、11 1、112 、114 、159 、
188 、211 頁），均係用以證明上開公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈩所述建物現狀與竣工照片不符之情形，然此部分論證已如前述，故其等之證詞自無從據以對被告不利之認定。
4、起造人補正缺失後，因建物使用執照申請案件繁多，未規定承辦人員須再去現場覆查，可逕行審核起造人所檢送之補正照片，來決定是否核發使用執照等情，業據證人楊富欽於原審證述明確（參原審卷㈡第61頁），亦難僅以被告未再前往現場複驗，而以書面審核方式逕發使用執照，推論被告有何圖利他人之不法主觀犯意。
㈣、綜上所述，上開公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈩所述建物申請使用執照，尚無其他直接與間接證據可資證明被告有為公訴意旨所載圖利、公務員登載不實文書等犯行，公訴人此部分起訴所據各情，在客觀上未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，復未提出其他積極證據足認被告確有被訴上開圖利、公務員登載不實文書等犯行。原判決關於此部分以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪，尚無不合。公訴人上訴仍執起訴所憑及上開所陳各節，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，又被告上述收受賄賂犯行與被訴圖利部分，係屬數罪關係（如上所述），自應就原判決關於圖利及此部分之公務員登載不實文書部分，另為上訴駁回之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第10條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第17條、第19條，刑法第11條、第216 條、第213 條、第37條第2 項，修正前刑法第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
書記官 呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。