臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第799號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○選任辯護人 蘇昭德律師被 告 庚○○選任辯護人 康進益律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第180 號中華民國96年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第1904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告壬○○（原名：洪淑惠）與被告庚○○係夫妻關係，二
人共同經營寶貝旅行社股份有限公司（下稱寶貝旅行社），渠二人均明知寶貝旅行社於民國87年間，已周轉不靈，且二人亦均知悉自己經濟能力不佳，無償債能力，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於如附表1 所示之時間，在不詳處所，共同向如附表1 所示之人，以如附表1所示之詐騙方式，使渠等陷於錯誤，如數交付如附表1 所示之金額與渠二人，因認被告二人均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
㈡被告二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於
87年底某日，在不詳處所，共同向告訴人子○○佯稱可以新臺幣（下同）50萬元，入股寶貝旅行社，致子○○陷於錯誤，如數交付50萬元予被告二人，嗣子○○發現該旅行社之股東名簿上僅登記投資額為10萬元，始知受騙，因認被告二人均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
㈢被告二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於
如附表2 所示之時間，在寶貝旅行社（設於高雄市○○區○○○○路○○號7樓）、旭東旅行社（地址不詳），於未經如附表2 所示之人同意之狀況下，以如附表2 所示之人留存於該公司之信用卡資料，將該等信用卡之卡號等相關資料傳真給如附表2 所示之各該付款銀行，以表示刷卡消費之證明，使各該付款銀行陷於錯誤，交付如附表2 所示之金額與寶貝旅行社，致生損害於如附表2 所示之銀行及信用卡名義人，因認被告2 人均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實有無之證據。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按，刑法第339 條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260 號判例參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有詐欺意思之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第154 條第2 項之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，遽而推定債務人原即有詐欺之犯意。
四、公訴人認被告二人涉犯前開詐欺罪嫌，無非係以告訴人辛○○、癸○○、甲○○、丙○○、乙○○、子○○、卯○○、辰○○、己○○、丁○○、戊○○、寅○○、丑○○等人之指訴、信用卡消費明細、寶貝旅行社股東名簿、以被告二人及寶貝旅行社名義開立之票據暨退票理由單、借據等為其主要論罪依據。訊據被告二人均堅詞否認有何上開詐欺犯行，被告壬○○辯稱：我從87年開始與庚○○經營寶貝旅行社，我沒有欺騙他們，經營到91年都是有借有還，伊雖有邀子○○入股寶貝旅行社，但關於其入股時所收取之金額及登記股份為何，伊均不清楚。而伊在案發之前，即有陸陸續續向辛○○、癸○○、甲○○、乙○○、寅○○、卯○○、己○○、辰○○等人借款，均有借有還，並有給付利息，而伊日後未能還清借款，是因為公司經營不善所致，並沒有要詐欺借款人之意思，至於向丙○○、戊○○2 人之借款，則非伊所為。關於使用他人信用卡部分，伊均會事先通知持卡人，並無盜用情形等語。被告庚○○則辯稱：子○○入股的錢，是由癸○○在處理，當初伊雖有向子○○表示，要讓其以50萬元入股，但癸○○擔心寶貝旅行社若經營有問題，對於子○○會產生不利益，故將其中之40萬元，改投資於編制在寶貝旅行社下之「憶之旅旅行社」，該旅行社係從事散客市場，但最後並未正式成立；而關於借款部分，除丙○○、戊○○二人，是由伊出面商借之外，其餘借款都是壬○○在處理，又丙○○是伊的老同事，伊於88年間就開始有向其借款，且均有借有還，其並會向伊收取少許的利息，至於戊○○則是在旅遊界專門從事放款的業務，伊先前亦曾向伊借款，但借款期間較短，且借了1 筆款項後，需馬上清償，其方會再借貸下1 筆款項，而伊亦有給付其借款利息，是伊與渠二人間，僅是單純的借款關係，並無詐欺情形；至盜用信用卡部分，有些刷卡的事情伊並不清楚，而伊知道的部分，均有先經過持卡人同意等語。
五、經查，關於公訴意旨所指之上開犯罪事實㈠部分：㈠如附表1編號1所示被告二人所涉之犯罪事實，雖據告訴人辛
○○於警詢中陳述：被告二人於90年底，就多次以欲給付押標金為由，向伊調借現金，伊因為先前與渠二人即有小額借款往來，且渠二人均有還款，遂自91年2 月5 日起至同年6月12日止，先後提領共665 萬2250元之現金與被告二人，而被告二人並主動開立支票給伊，向伊表示係該等支票係公司票，然嗣伊收取之支票跳票後，才發現該等支票係庚○○個人所有，且已遭銀行拒絕往來，之後被告二人又將寶貝旅行社轉售他人，並避不見面而未還款（見警卷第1-2 頁），嗣於原審審理中亦證述：被告二人於80幾年間，就開始向伊借款，而後來於89年至91年間，借款情形就比較密集，伊借款與渠二人時，有當面交付現金者，有以匯款至庚○○帳戶者，亦有以刷用信用卡方式為之者，並且有以內扣方式收取利息，但是利率不一定，被告二人向伊借款之理由，大部分係稱要給付出團費用或押標金，而被告二人開給伊的票據，自91年1 月間開始跳票，而被告積欠伊之款項，告訴時所提出之票據，係單純借款的部分，另有刷用信用卡部分之200 多萬元，此外，因壬○○於跳票後有還部分款項給伊，故迄今總共尚有約7 、800 萬元未還等語（見原審卷第152 頁至15
6 頁），並提出以寶貝旅行社及被告庚○○名義簽發之支票及退票理由單、寶貝旅行社名義簽發之本票【見92年發查字第555 號卷（下稱偵一卷）第15至24頁，金額共665 萬2250元】為證。
㈡如附表1編號2所示被告二人涉犯詐欺罪嫌，告訴人癸○○雖
於警詢中指述：被告二人於89年底，就多次以欲給付押標金及公司資金調度困難為由，向伊調借現金，伊因為先前與渠二人即有小額借款往來，且渠二人均有還款，遂自89年年底起至91年6 月30日止，先後提領89萬9700元之現金與壬○○，而壬○○並主動開立支票給伊，向伊表示係該票係公司票，然嗣伊收取之支票跳票後，才發現該等支票係庚○○個人所有，且已遭銀行拒絕往來，而被告二人之後甚至將旅行社轉售他人，且事後避不見面（見警卷第9-10頁）；嗣於偵訊中則證述：伊曾參加壬○○起的合會，標到會之後，因為公司欠子○○錢，未經伊同意，就將錢交給子○○云云【見92年偵緝字第1904號卷（下稱偵四卷）第38頁】，嗣於原審審理中證述：被告二人均曾向伊借款，而伊借款與渠二人，並沒有與渠二人約定利息，且錢均係交與壬○○，而在被告二人欠款之前，伊並未借錢與渠二人，而伊會借款與渠二人，係因伊與壬○○是好朋友，而其向伊表示寶貝旅行社要出團沒錢、票款到期及需要投標款而缺錢使用所致，又伊有參加壬○○起會之合會，之後並有標到會，但未拿到會款，經伊詢問壬○○，其表示下一期係子○○標到，其會將錢拿給子○○，但實際上伊有無交給子○○，伊並不清楚等語（見原審卷第130 頁至135 頁），並提出以寶貝旅行社名義簽發之本票、以被告庚○○名義簽發之支票及退票理由單（見偵一卷第33至35頁，金額共89萬9700元）、合會會單（見偵一卷第17頁）為證。
㈢如附表1編號3所示被告二人涉及之犯罪事實，告訴人甲○○
於警詢中指述：被告二人於91年3、4月間，多次以公司資金調度困難為由，向伊借取現金，伊因為先前與渠二人即有小額借款往來，且渠二人均有還款，遂先後提領55萬元之現金與壬○○，而壬○○並主動以其先生庚○○名義開立支票給伊，但該支票到期後卻發生跳票情形，且遭銀行拒絕往來，伊乃向壬○○反應，壬○○遂又開立本票與伊作為擔保，但本票到期後，亦未依約清償等語（見警卷第15-16 頁），嗣於原審審理中則證述：案發當時，是同事癸○○打電話給伊，說壬○○要以支票調借款項，而當時剛好伊先生退休，手上錢比較多，且說借款時間只要1 星期，金額為10萬元，伊就將錢借給壬○○，之後其也有依約還款，第2 次借款也是10萬元，時間則是1 、2 個星期，此次也有還款，第3 次借款則是壬○○自己打電話給伊，借款金額為35萬元，借款時間約1 、2 星期，伊是在高雄市○○路上之中國國際商業銀行將錢交給壬○○，並收受壬○○交付之支票，此後壬○○又陸續有向伊借款，然於91年3 、4 月間，其交付的支票到期時，銀行跟伊說跳票，伊就把跳票的支票換成本票，並且未再借款給壬○○，又壬○○向伊借款時有支付利息，係於借款時先內扣1 、2 分之利息，而伊實際借款之金額為55萬元，至於為何會與其告訴時所提出票據之總額不符，伊並不清楚等語（見原審卷第143 至145 頁），並提出以寶貝旅行社、被告庚○○名義簽發之支票及退票理由單、以寶貝旅行社名義簽發之本票（見偵一卷第55-56 頁，金額共105 萬8000元）為證。
㈣如附表1編號4所示被告二人涉及之犯嫌，告訴人丙○○於警
詢中指述：被告二人於91年間，以需還款與地下錢莊及需款周轉為由，向伊調借現金，伊因為先前與渠二人即有小額借款往來，且渠二人均有還款，遂先後提領519 萬1900元之現金與被告二人，而被告二人並主動以公司名義開立支票給伊，然嗣伊收取之該等支票跳票後，才發現該等支票係庚○○個人所有，且已遭銀行拒絕往來，伊乃向被告二人反應，渠等方又開立本票與伊，而將該等支票換回，之後被告二人即將寶貝旅行社轉售他人，且避不見面而未還款（見警卷第17、18頁），嗣於原審審理中證述：伊與庚○○是多年好友，在此次借款未還之前，其即有陸續向伊借款，而伊借款與庚○○，一開始並無利息，後來因為借款期間較長，所以約定
1 分半的利息，並且每2 個月換票1 次，而庚○○一開始均有借有還，後來才開始沒有還，又其向伊借錢所稱之理由，一開始說是要出團，團費不夠，之後則是說因為公司沒生意，要給付員工薪水等語（見原審卷第156 頁），並提出以寶貝旅行社名義簽發之本票、支票及退票理由單（見偵一卷第
25 至31 頁，金額共499 萬1900元）為證。㈤如附表1編號5所示被告二人涉及之犯罪事實，告訴人乙○○
於警詢中指述：被告二人於89年至91年間，多次以資金周轉不靈為由，向伊調借現金，金額共約110 萬元，伊借款與渠二人時，均係將現金交與壬○○，而壬○○並有開立借據及本票給伊，但伊事後向壬○○催討借款時，壬○○均藉故拖延或置之不理，無還款誠意（見警卷第19、20頁）；嗣於原審審理中證述：壬○○辦過伊學校的畢業旅行，而伊當時是主辦人，因而與其相識，之後伊並時常委託其代辦旅遊業務，所以有所往來，而自89年開始，壬○○即向伊表示旅行社因資金調度需要用錢，要向伊借款，所以伊就以將信用卡借與其使用之方式，讓其為資金調度，而壬○○於89年12月前，使用伊之信用卡，均有正常繳款，之後才出現不正常之情形，但因為伊見到其旅行社業務正常，只是一時資金調度不靈，基於幫忙之心態，所以同意其繼續使用伊之信用卡，而伊因其使用伊之信用卡未能正常繳款，導致伊自行繳了約95萬元之卡款等語（見原審卷第138 至141 頁），並提出被告壬○○簽立之借據及以其名義簽發之本票（見偵一卷第66頁，其上記載之金額為95萬元）為證。
㈥如附表1編號6所示被告二人涉及之犯嫌，告訴人寅○○於警
詢中供稱：被告二人於89年至91年間，多次以資金周轉不靈為由，向伊調借現金，金額共約100 萬元，伊借款與渠二人時，均係將現金交與壬○○，而壬○○並有開立借據及本票給伊，但伊事後向壬○○催討借款時，壬○○均藉故拖延或置之不理，無還款誠意（見警卷第23、24頁）；嗣於原審審理中證述：壬○○於89年間就開始向伊借款，一開始均有正常還錢，之後約於90年間才開始有未還款的情形，而壬○○是以需要刷團費之理由向伊借款，所以伊均係以刷卡之方式借款讓其使用等語（見原審卷第160 、161 頁），並提出被告壬○○簽立之借據及以其名義簽發之本票（見偵一卷第67頁，其上記載之金額為110 萬元）為證。
㈦如附表1編號7所示被告二人涉犯之事實，告訴人戊○○於偵
訊中指稱：91年1 月間，壬○○打電話給伊，表示要向伊借款，伊在此之前雖未曾借款與其，但因為其係公司客戶，所以還是同意借款，而拿了32萬6600元現金至壬○○公司給壬○○，當時壬○○並有開票給伊等語【見92年他字第3309號卷（下稱偵二卷）第19頁背面】；嗣於原審審理中證述：伊先前也是在經營旅行社，因而與被告二人有業務上之往來，而被告二人在本次借款未還之前，均曾向伊借過錢，且也都有依約還款，伊借錢給被告二人，均有收取利息，計息之方式係先內扣百分之3 的月息，至於本次借款未還之金額係32萬6600元，但是壬○○或庚○○向伊借款的，伊已經忘記了，而當時借款的理由，是說有團費要支出等語（見原審卷第
149 至152 頁），並提出以被告壬○○名義簽發之支票及退票理由單（見偵一卷第60頁，其上記載之金額為32萬6600元）為證。
㈧如附表1編號8所示被告二人涉及之犯嫌，告訴人丁○○於警
詢及原審審理中證稱：壬○○於91年5 月間，打電話給伊，向伊表示其旅行團在國外卡住了，需要錢結清帳款，而向伊商借40萬元應急，並承諾會於3 天內將借款返還，伊遂以匯款方式，將40萬元匯至寶貝旅行社帳戶內，但伊事後向壬○○催討借款時，壬○○均藉故拖延或置之不理，無還款誠意（見警卷第27、28頁，原審卷第147 至149 頁），並提出匯款憑條為證（見偵一卷第59頁，其上記載金額為40萬元）。
㈨如附表1 編號9 所示被告二人涉犯之事實，告訴人卯○○於
警詢中指稱：壬○○於90年12月間、91年1 月及5 月間，曾打電話給伊，向伊表示其旅行團在國外卡住了，需要錢結清帳款，而向伊商借金錢應急，伊遂以匯款方式，先後將20萬元、40萬元、20萬元匯至寶貝旅行社帳戶內，但伊事後向壬○○催討借款時，壬○○均藉故拖延或置之不理，無還款誠意（見警卷第27、28頁）；嗣於原審審理中證述：壬○○自88年、89年間起，即以需要現金周轉為由向伊借款，借款頻率約每月1 次，而伊係以至寶貝旅行社刷信用卡之方式，借款與壬○○，未曾以匯款方式借款，而壬○○本來繳交信用卡卡費之情形均正常，是在某年過年之後，伊才突然接到銀行通知說卡費沒有繳交等語（見原審卷第141-142 頁）。
㈩如附表1 編號10所示被告二人涉及之犯嫌，告訴人己○○於
警詢中指稱：壬○○於91年2 月中旬，曾打電話給伊，向伊表示旅行社目前營運不良，想向伊借款，伊便將伊所有之4張台積電股票售出，得款32萬6549元後，將存摺及印章交給壬○○自行提領現金使用，當時壬○○稱1 個月就會歸還款項，但伊事後多次向其催討，其均未依約還款，伊因而於91年5 月29日要求其簽立借據作為保證，但嗣其仍未依借據所載日期還款，並對伊置之不理，無法聯絡（見警卷第33、34頁）；嗣於原審審理中證述：伊在唸書時，因畢業旅行係由壬○○承辦，故與其相識，之後伊任職之公司辦理旅遊，亦係與其接洽，所以偶爾會有聯絡，之後伊因結婚而找壬○○要辦理旅遊，結果其向伊表示公司需要資金周轉，要向伊借款，伊應允後，遂售出4 張台積電股票，並將存摺及印章交給壬○○自行提領現金使用，而借款與其32萬6549元等語（見原審卷第146 、147 頁），並提出股票帳戶存摺、壬○○簽立之借據（見警卷第35-36 頁，其上記載金額為32萬6549元）為證。
如附表1 編號11所示被告二人涉及之犯嫌，告訴人辰○○於
警詢中指稱：壬○○於90年12月底，以伊留在寶貝旅行社之相關資料，在未經伊同意情形下，以郵購方式，盜用伊所有之台新銀行、聯邦銀行、誠泰銀行、花旗銀行、富邦銀行之信用卡，金額約30餘萬元，而伊係收到帳單後才發現有遭盜用信用卡情事，並因此去找壬○○要求其解決，結果其稱係因公司周轉不靈，無法給付員工薪水，才會盜用信用卡，並開給伊2 張本票，保證會繳交信用卡卡款，伊才未立即報警處理，但壬○○僅繳了幾個月的帳款後，就未再繼續繳納，之後又不見人影，且旅行社也停業云云（見警卷第31-32 頁），嗣於原審審理中則證述：案發當時，伊在寶貝旅行社任職，直至91年3 月，於該處任職時，壬○○曾以需支付出團費用為由向伊借款，時間係89年年底至91年1 月間，而其一開始借款時，均有借有還，之後於90年10月、11月間，才有未清償的情形，而伊係以刷卡方式將錢借給壬○○，先前於警詢中會稱壬○○有盜刷信用卡情形，係因伊認為其未依約還款就是盜刷的行為，所以才會這樣說（見原審卷第205 至
210 頁），並提出以被告壬○○名義簽發之本票為證（見偵一卷第57頁，金額共38萬元）。
綜觀上開告訴人之證述、提出之證據及被告二人之供述，公
訴意旨關於如附表1 編號1 、編號2 中，被告二人向告訴人癸○○借款89萬9700元部分、及編號3 至10所示被告二人涉及之犯罪事實，被告二人固有向上開告訴人借款未還之情形，然未有任何事證顯示被告二人用以借款之理由，究竟有何不實之處？則被告二人係以何種方式施用詐術？上開告訴人是否因此陷於錯誤？尚無積極證據加以認定。至公訴意旨謂寶貝旅行社自87年間起即已周轉不靈，而被告二人亦無清償能力一節，卷內並無任何積極證據可為證明，且依告訴人辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、寅○○、戊○○、卯○○於原審審理中之證述，被告二人先前向渠等借款均有按時償還，甚而多有給付借款利息者，另依寶貝旅行社於第一商業銀行七賢分行所開立帳戶之交易明細所示【見92年度偵字第15053 號卷（下稱偵三卷）第45至56頁】，該帳戶於91年1月至5 月間，均不斷有數萬元或數十萬元款項存入之情形，顯見寶貝旅行社至此時仍有正常營運，亦證公訴意旨所指寶貝旅行社自87年間起即已周轉不靈一情與事實並不相符。此外，依公訴意旨所示，另認被告二人有以提供票據、開立借據作為擔保之方式，向他人詐借款項等情。然查該等票據、借據既係以被告二人自己或渠等經營之寶貝旅行社名義開立，則其是否能夠兌現或依約償還，自仍應視其個人或公司之財務狀況而定，不會因此使出借款項之人，提高對於借款人還款能力之評估，故尚難以此認被告二人有何施用詐術而使他人陷於錯誤之情。至告訴人辛○○、癸○○、丙○○於警詢中雖陳稱：被告二人有稱開立作為擔保之支票為公司票，然該等支票跳票後，才發現係被告庚○○以個人名義所開立一節，然依告訴人辛○○、癸○○所提出之上開支票（告訴人丙○○部分，據其所稱，其所收受之支票，已經換票收回），均可一望即明確知悉係以被告庚○○名義所開立，並非以公司名義所開立，而以上開告訴人均屬有社會經驗之成年人，於原審審理中亦均能詳實作證之情狀，渠等智識並未遜於一般常人，實無理由於收受上開支票時，對該等支票究係何人開立而渾然不知，故渠等此部分證述應與經驗法則有違，尚難採信。另依告訴人辛○○、癸○○、甲○○、丙○○等人於警詢中之陳述，渠等所持有之被告庚○○名義開立之支票，於持去兌現之時，發現已經拒絕往來部分一節。查告訴人辛○○、癸○○、甲○○、丙○○所持有以被告庚○○名義開立之支票，係渠等出借款項時由被告交付資為擔保之支票，衡情上開支票必然係遠期支票（否則借款人將失去其借款使用之目的），既係遠期支票，票面上記載之發票日期，係預計未來還款之日期，並非實際開立支票之日期，是尚難以該等支票上票載發票日來到時，發現該支票存款戶已經拒絕往來一情，而謂借款之人自始即有開立無法兌現之支票作為詐欺之情。綜上所述，被告二人此部分借款行為，並無證據證明有何施用詐術使人陷於錯誤情形，亦無法證明被告在借款之時，即有不欲還款之主觀犯意，揆諸前揭說明，自難遽謂被告二人有詐欺之犯行。
另公訴意旨關於如附表1編號2所指「被告二人向癸○○佯稱
要將其之40萬元給子○○，然之後並未依約交付」之犯罪事實部分，依告訴人癸○○上開於警詢、偵訊、原審審理中之證述，均未曾作類此內容之陳述，而觀全卷資料所示，公訴意旨認被告二人涉有此部分犯罪事實，應係以本案告訴狀中所稱：「90年12月間，告訴人癸○○標得以壬○○為會首之會款40萬元，但壬○○隨即向告訴人謊稱要還款與另一告訴人子○○，告訴人癸○○應允，但事後始知其並未還款與告訴人子○○」為據，然比較告訴狀此段內容及告訴人癸○○前開於偵訊、原審審理中關於此節之證述，其間關於告訴人癸○○是否同意將該40萬元會款交付與告訴人子○○、要將該40萬元會款交與告訴人子○○之理由為何？告訴人癸○○有無向告訴人子○○求證是否確有收到該筆40萬元款項等情，均不一致，於卷內並無其他證據足以佐證告訴人癸○○所為不利於被告二人之指訴為可採之情形下，自難遽為不利於被告二人之認定。
又公訴意旨關於如附表1 編號11所示被告二人所涉之犯罪事
實，依告訴人辰○○上開於警詢及原審審理中之證述內容觀之，其中關於被告二人是否有未經其同意即使用其信用卡一情，告訴人辰○○先後所述已有所矛盾，而參以其於警詢、偵訊中所述，均未曾提出遭盜用信用卡之消費明細、帳單作為佐證，且其又係寶貝旅行社之員工，衡之常情，被告二人應不至於任意盜用告訴人辰○○之信用卡，否則豈有不被發現之理，是應以證人辰○○於原審審理中所述：是洪淑惠開口向我借錢，我是以信用卡刷卡借她的等語（見原審卷第205-206 頁）之內容較為可採，是此部分即無從認定被告二人有公訴意旨所稱之盜用信用卡情事。又依告訴人辰○○於原審審理中所述之上開借款情節，應如同前述被告二人所涉如附表1 編號1 、編號2 （借款89萬9700元部分）、編號3 至10所示之犯罪事實，均尚無積極證據證明被告二人有何施用詐術使人陷於錯誤之情形，亦無法證明被告在借款之時，即有不欲還款之主觀犯意，要難遽認被告二人有此部分詐欺犯行。
五、關於公訴意旨所指之前開犯罪事實㈡部分：㈠告訴人子○○於警詢中指述：被告二人於87年底，邀請伊入
股寶貝旅行社，伊因而將現金50萬元，交付與庚○○，但當時並未簽訂任何書面憑據，僅有口頭約定，亦未聲明伊佔該旅行社多少股份，及如何分股利（見警卷第3、4頁）；嗣於原審審理中亦證稱：於88年12月間，伊經由癸○○介紹，因而參加入股寶貝旅行社，總共投資50萬元，先後分別交出40萬元及10萬元之現金，入股時並未言明伊佔有多少股份，亦無談到應如何分取利潤，而伊當時並未授權癸○○全權處理此項投資事務，伊雖然知道有憶之旅旅行社，但其係如何成立，伊並不清楚，癸○○未曾向伊提議要將部分資金投資在憶之旅旅行社，又伊係於88年遭公司遣散後，方有多餘之金錢可以投資，故先前於警詢中稱係於87年底入股寶貝旅行社應不正確（見原審卷第123至129頁）；而告訴人癸○○於原審審理中則證述：伊有介紹子○○加入寶貝旅行社擔任股東，但未提議將部分資金放在「憶之旅旅行社」云云（見原審卷第132頁）。然查，告訴人子○○確有出資50萬元入股寶貝旅行社，而於寶貝旅行社之股東名簿中，卻記載其股款為10萬元之事實，業據被告二人供述不諱，核與告訴人子○○所述情節相符，並有寶貝旅行社股東名簿在卷可稽（見偵一卷第47頁），固堪信為真。
㈡惟依告訴人子○○上開證述內容觀之，其謂其入股時並未言
明所佔股份數目，亦無談及利潤分取問題等情，實與一般自行參與投資之人之情形有異。準此，其是否僅負責出資，相關投資細節係交由他人處理？尚非無疑；再參以其自承係經由告訴人癸○○之介紹，方會入股寶貝旅行社，則被告庚○○辯稱：子○○入股的錢，是由癸○○負責處理一情，即非無據。此外，告訴人子○○、癸○○均不否認有所謂憶之旅旅行社存在，且告訴人子○○復自承係將入股之款項分作10萬元、40萬元交付，而此均與被告庚○○辯述：係將子○○之40萬元投資至憶之旅旅行社一節相符，益證被告庚○○所辯應非子虛。嗣告訴人子○○雖陳稱：伊未授權癸○○全權處理此項投資事務，癸○○亦未向伊提議要將部分資金投資在憶之旅旅行社云云；而告訴人癸○○亦稱：伊未向子○○提議要將部分資金放在憶之旅旅行社云云。然渠二人提出本案告訴時，所指訴被告二人之犯罪事實，經原審審理後，認有部分已明顯涉有誣告之嫌（詳後述）。準此，告訴人子○○、癸○○所為上開不利於被告二人之陳述是否明確可信，有無因為被告二人積欠渠等款項而為偏頗之陳述，尚非無疑，自難遽以採認。綜上所述，依卷內所存事證，尚難遽認被告二人涉有公訴意旨所指之此部分詐欺犯行。
六、關於公訴意旨所指之前開犯罪事實㈢部分：㈠如附表2編號1所示被告二人涉犯之事實，雖據告訴人子○○
於警詢中陳稱：壬○○於90年12月間，以伊留在寶貝旅行社之相關資料，在未經伊同意情形下，以郵購方式，盜用伊所有之花旗銀行、誠泰銀行、遠東國際商業銀行、中國信託商業銀行之信用卡，金額約50萬元，且壬○○怕伊發現盜用情事，均有替伊繳交最低應繳金額，之後係其無法繳納，伊才發現有遭盜用信用卡情事云云（見警卷第3、4頁）；嗣於偵訊中則分別指訴：被告二人有盜用伊所有之花旗銀行、誠泰銀行、遠東國際商業銀行等信用卡云云（見偵二卷第18、19頁）；伊被盜用之信用卡為誠泰銀行、遠東國際商業銀行之信用卡云云【見93年偵緝字第1473號卷（下稱偵五卷）第27頁】，並先後提出誠泰銀行、遠東國際商業銀行、花旗銀行之信用卡帳單（見偵一卷第51至54頁、偵三卷第33至38頁）為證。然觀其上開警詢、偵訊中之指述，其先後所稱遭盜用之信用卡，均有不同，則其該等陳述是否可信，已非無疑；況其嗣於原審審理中證述：伊有將伊之信用卡授權被告二人使用，有時亦會依被告二人之要求，到寶貝旅行社為刷卡，以解決公司資金上之需求，而伊有時候會將信用卡帳單交給被告二人，有時則係以電話告知帳單金額，又被告二人於90年12月前均有正常繳納信用卡款項，之後才未繳款等語（見原審卷第125至128頁），是其先前於警詢、偵訊中所述未授權被告二人使用其信用卡一節，顯與其於原審審理中之證述情節有所矛盾，益證其於警詢、偵訊中所述內容難以採信；此外，依告訴人子○○所提之上開信用卡帳單所示，其寄送地址均係「高雄縣○○鎮○○街○○巷○ 號」，而該址係告訴人子○○之住址（此為其於原審為證人年籍訊問時所自承），且其上所示之消費地點之商家均只有寶貝旅行社，則衡以常情，告訴人子○○於接獲該等帳單後，即能輕易發覺其有無刷卡消費之情事，並能查覺其信用卡遭盜用之情，斷無於帳單最低應繳金額未繳納後，方發現其信用卡有遭盜用之理，益證其先前所為不利於被告二人之陳述，實不足採，應以其於原審審理中之證述為可信。綜上所述，要難認定被告二人有公訴意旨所指之此部分詐欺犯行。㈡另如附表2編號2所示被告二人涉及之犯嫌，告訴人癸○○雖
於警詢中陳述：壬○○於90年1、2月間，以伊留在寶貝旅行社之相關資料，在未經伊同意情形下，以郵購方式，盜用以所有之台新銀行、聯邦銀行、中國信託商業銀行、華僑銀行之信用卡，且壬○○怕伊發現盜用情事，有替伊繳交最低應繳金額1 次，伊係之後才發現有遭盜用信用卡情事云云（見警卷第9 、10頁）；於偵訊中陳稱：伊遭被告2 人盜用之信用卡，有台新銀行、聯邦銀行、中國信託商業銀行、華僑銀行、上海商業儲蓄銀行之信用卡，而伊是在接獲借用卡帳單後，就發現有遭盜用，伊為了維護自己信用，所以就自己繳最低應繳金額云云【見92年偵緝字第1904號卷（下稱偵四卷）第38頁】；嗣於原審審理中證述：伊未曾同意被告二人使用伊之信用卡，被告二人均係以伊因參加旅遊而留存在旅行社之信用卡卡號，利用郵購方式盜用伊之信用卡，而於被告二人盜用期間，伊未曾接過信用卡銀行之照會電話，又伊收到銀行帳單後，曾有制止壬○○使用伊之信用卡，但壬○○仍置之不理，而伊也忘了作停卡的動作云云（見原審卷第13
3 至135 頁），並提出華僑銀行、聯邦銀行、上海商業儲蓄銀行、中國信託商業銀行、台新銀行之信用卡帳單（見偵一卷第36至46頁）為證。然查告訴人癸○○關於其係如何發現信用卡遭盜用一節，先後所述已有矛盾，且依其所提之上開信用卡帳單所示，其寄送地址均係「高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號」，而該址係告訴人癸○○之住址（此為其於原審為證人年籍訊問時所自承），且該等信用卡帳單上所示之消費地點之商家為寶貝旅行社者，所佔比例非低，且有部分信用卡帳單，其當月消費之商家僅有寶貝旅行社，衡以常情，告訴人癸○○於接獲該等信用卡帳單後，亦能輕易發覺有無刷卡消費之情事，並能查覺其信用卡遭盜用之情，斷無於信用卡帳單最低應繳金額未繳納後，方發現其信用卡有遭盜用情事之理，故其上開警詢中之陳述是否可信，亦非無疑。另依上開信用卡帳單所示消費日期，自90年12月29日至91年3 月
7 日，均有告訴人癸○○指陳被告二人盜用其信用卡之紀錄，然此段期間既長達2 個月餘，而告訴人癸○○卻未於發現後，立即向發卡銀行為掛失或相關防止繼續遭盜用之措施，實與常情有違，亦不符經驗法則，足證其上開於偵訊、原審審理中所述亦難遽以採信。此外，經原審就以郵購方式使用信用卡，是否須照會持卡人一節，函詢如附表2 編號2 所示之5 家發卡銀行，其中華僑銀行、聯邦銀行、上海商業儲蓄銀行、中國信託商業銀行雖分別函覆稱，依該行作業習慣，並不會照會持卡人，或並非每筆消費均會照會持卡人（見原審卷第50、57、60至62頁），然台新銀行則函覆稱：「倘消費金額逾1 萬元或其所提供之郵購訂單資料不全，本行會以電話確認持卡人是否確有該筆消費」等語，有該行95年3 月22日台新總法制字第09500000799 號函在卷可證（見原審卷第52頁），而觀諸告訴人癸○○所提出之前開台新銀行信用卡帳單，其上所示於寶貝旅行社消費之金額，有4 筆係達1萬元以上者，然其卻證述未曾接獲信用卡銀行之照會電話，要與台新銀行上開函覆內容不符，益證其所述無可採信，自難以其所述為被告二人之認定。
㈢如附表2編號3、4所示被告二人涉犯之事實，告訴人乙○○
雖於警詢中陳稱：壬○○於91年3 月間，以伊留在寶貝旅行社之相關資料，在未經伊同意情形下，以郵購方式，盜用伊所有之花旗銀行、中華商業銀行、大眾商業銀行、遠東國際商業銀行之信用卡，金額約8 萬元，而伊係收到帳單後，才發現有遭盜用信用卡情事，並因此去找壬○○要求其解決，結果其要求伊先自行繳款，並承諾日後會歸還款項，但之後伊再去找壬○○時，其已經不見人影，且旅行社也停業云云（見警卷第19、20頁）；而告訴人丑○○警詢亦陳述：被告二人於91年3 月間，以伊留在寶貝旅行社之相關資料，在未經伊同意情形下，以郵購方式，盜用伊所有之花旗銀行信用卡，金額共14萬8000元，而伊係收到帳單後，才發現有遭盜用信用卡情事，並因此去找壬○○要求其解決，結果其要求伊先自行繳款，並承諾日後會歸還款項，但之後伊再去找壬○○時，其已經不見人影，且旅行社也停業云云（見警卷第
21、22頁），並提出花旗銀行、中華商業銀行、大眾商業銀行信用卡、遠東國際商業銀行之信用卡帳單（見偵一卷第61至65頁，消費地點商家均為旭東旅行社，其中告訴人丑○○提出之信用卡帳單上關於在旭東旅行社之消費，非其本人信用卡之帳單，而係其附卡之信用卡帳單）為證。然告訴人丑○○嗣於原審審理中證述：伊未曾至警詢製作警詢筆錄，當時係因伊先生乙○○使用伊信用卡之附卡，伊亦有收到其未繳款之銀行帳單，遂詢問伊先生是否有至帳單上所示旅行社刷卡，而其表示沒有，伊才會認為有人盜刷等語（見原審卷第137 頁），而告訴人乙○○於原審審理中則證述：伊有以將信用卡借與壬○○使用之方式，讓其為資金調度，但伊同意壬○○使用信用卡，係逐筆同意，並非概括同意，而伊同意之方式，係銀行來電照會時，伊再為同意使用之表示，而以伊之信用卡在旭東旅行社之消費，伊因為沒有接到照會電話，所以伊認為並未同意壬○○使用，而伊將信用卡借與壬○○使用之事，係於收到帳單後，才告訴伊太太鄭依汝，又伊太太警詢筆錄之簽名、蓋印，均係伊所為（見原審卷第13
8 至141 頁），是依告訴人乙○○於審理中之證詞，其向來既均有同意被告壬○○使用其信用卡，且不需事前先逐筆洽得告訴人乙○○同意，則即令信用卡所屬銀行未就如附表2編號3 、4 所示消費情形照會告訴人，惟被告壬○○既係基於向來之習慣，經告訴人乙○○同意而使用其信用卡，即難認為其有盜用他人信用卡之犯意，是尚難認被告壬○○有公訴意旨所指此部分詐欺犯行。又既難認定被告壬○○有此部分犯行，被告庚○○部分，自亦無從認定其有與被告壬○○有犯意聯絡而為此詐欺犯行。
七、綜上所述，公訴人認被告二人涉嫌前揭詐欺犯行所憑之證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告二人不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告二人有何上開公訴意旨所指之詐欺犯行，自屬不能證明被告二人犯罪，依首開說明，自應為被告二人無罪之諭知。
八、原審因而以不能證明被告二人犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、被告二人所涉偽造有價證券部分，經原審判決後未據上訴而確定，爰不另論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
書記官 盧雅婷附表1：
┌──┬────┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│受詐騙人│遭詐騙金額│詐騙時間 │詐騙方式 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 1 │辛○○ │665 萬4050│91年2月至6│ 開立遠期支票為擔保，佯稱須 ││ │ │元 │月12日 │ 辛○○代墊旅館費用或遊樂區 ││ │ │ │ │ 門票費用 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 2 │癸○○ │40萬元 │90年12月 │佯稱要還錢給子○○，嗣後未還││ │ │ │ │錢給子○○ ││ │ ├─────┼─────┼──────────────┤│ │ │89萬9700 │91年3 至6 │佯稱欲給付押標金及公司資金調││ │ │元 │月間 │度困難，開立支票為擔保而借款│├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 3 │甲○○ │95萬8000元│91年3 、4 │佯稱資金調度困難，開立支票及││ │ │ │月間 │本票為擔保而借款 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 4 │丙○○ │499 萬1900│91年起至91│佯稱台新銀行2 胎房貸利息過高││ │ │元 │年5 月間 │需還款、需還款與地下錢莊、及││ │ │ │ │需款周轉，開立支票或本票為擔││ │ │ │ │保而借款 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 5 │乙○○ │95萬元 │89年底至91│多次以佯稱資金周轉不靈之方式││ │ │ │年間 │，詐借約95萬元現金，並開立借││ │ │ │ │據及本票為擔保 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 6 │寅○○ │110萬 │89年底至91│佯稱資金周轉不靈，開立借據及││ │ │ │年間 │本票為擔保而詐借現金 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 7 │戊○○ │32萬6600元│91年1 、2 │以開立支票為擔保之方式詐借現││ │ │ │月間 │金 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 8 │丁○○ │40萬元 │91年5 月間│佯稱旅行團在外國卡住了，需要││ │ │ │ │現金與對方結清帳款，並稱3 、││ │ │ │ │4 天即還款，惟嗣後該旅行社結││ │ │ │ │束營業，該款項亦未還 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 9 │卯○○ │①20萬元 │①90年12月│佯稱旅行團在外國卡住了，需要││ │ │②40萬元 │②91年1 月│現金與對方結清帳款，惟嗣後該││ │ │③20萬元 │③91年5 月│旅行社結束營業，該款項亦未還│├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 10 │己○○ │32萬6549元│91年2 月 │佯稱旅行社營運不良，須借款應││ │ │ │ │急，1 個月後即可還款之方式詐││ │ │ │ │借款項 │├──┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 11 │辰○○ │38萬元 │91年6 月13│佯稱公司周轉不靈，盜用辰○○││ │ │ │日 │信用卡後，開立本票為擔保欲償││ │ │ │ │還，惟嗣後仍未償還 │└──┴────┴─────┴─────┴──────────────┘附表2：
┌──┬─────┬─────┬──────┬───────┐│編號│告訴人 │遭盜刷金額│盜刷時間 │發卡銀行 │├──┼─────┼─────┼──────┼───────┤│ 1 │子○○ │8 萬元 │90年11月9 日│花旗銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │10萬元 │91年2 月6 日│花旗銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3萬元 │91年1 月23日│誠泰銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬5000元│91年1 月23日│誠泰銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │91年1 月24日│誠泰銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │4萬5000元 │91年1 月7 日│遠東國際商業銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │10萬5000元│91年2 月4 日│遠東國際商業銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┴──────┴───────┤│ │ │合計23萬5000元 │├──┼─────┼─────┬──────┬───────┤│ 2 │癸○○ │3 萬元 │90年12月29日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │90年12月29日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │1 萬元 │91年2 月11日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬元 │91年2 月11日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3425元 │91年3 月8 日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │5199元 │91年3 月8 日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │200 元 │91年3 月7 日│台新銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │91年1 月3 日│聯邦銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬5000元│91年1 月28日│聯邦銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │1 萬元 │91年2 月20日│聯邦銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬5000元│91年2 月26日│聯邦銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬元 │91年2 月17日│中國信託商業銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │8640元 │91年2 月19日│中國信託商業銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │91年1 月16日│中國信託商業銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │90年12月29日│華僑銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬5000元│90年12月29日│華僑銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬元 │91年1 月23日│華僑銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │91年2 月10日│上海商業儲蓄銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬元 │91年2 月17日│上海商業儲蓄銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │3 萬元 │91年1 月16日│上海商業儲蓄銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┴──────┴───────┤│ │ │合計40萬2464元 │├──┼─────┼─────┬──────┬───────┤│ 3 │乙○○ │1 萬2000元│91年2 月27日│花旗銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │1 萬5000元│91年2 月27日│中華商業銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │1 萬8000元│91年2 月26日│大眾商業銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │2 萬2000元│91年2 月27日│大眾商業銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │1 萬元 │91年2 月27日│遠東國際商業銀││ │ │ │ │行 ││ │ ├─────┴──────┴───────┤│ │ │合計7 萬7000元 │├──┼─────┼─────┬──────┬───────┤│ 4 │丑○○ │1 萬元 │91年2 月26日│花旗銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │1 萬元 │91年2 月27日│花旗銀行 ││ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │8000元 │91年3 月3 日│花旗銀行 ││ │ ├─────┴──────┴───────┤│ │ │合計2 萬8000元 │└──┴─────┴────────────────────┘