臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第897號上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 洪文佐律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第187 號中華民國96年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22478 號、94年度偵字第3179、13343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表一至二所示之手槍貳支、子彈貳拾柒顆，均沒收。未扣案之海洛因磚壹塊（重約玖兩），沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審以83年度訴字第1578號判處有期徒刑3 年確定後，再於85年間，因煙毒等案件，經臺灣屏東地方法院以85年度訴字第46
0 號判處有期徒刑3 年5 月確定，上開徒刑接續執行，於88年1 月20日因縮短刑期假釋出監，嗣於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑，甫於93年4 月13日縮短刑期期滿執行完畢。詎丙○○仍不知悔改，於93年11月
4 日20時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載丁○○（業經原審判處有期徒刑13年10月在案），前往高雄小港機場搭載自臺北市松山機場搭機至高雄之劉奕良與張思維（該2人現由原審通緝中），一同至丁○○之高雄市○○區○○街○○○號租屋處，謀議以佯裝購買第一級毒品海洛因為由，誘使乙○○攜帶毒品外出後，再加以強盜，據為己有，謀議既定，4人即基於共同意圖為自己不法所有及共同持有具殺傷力之手槍、子彈強盜之犯意聯絡，由丁○○將其於93年10月間某日，另基於未經許可而寄藏手槍、子彈之犯意，在其上開之租屋處，受劉奕良之委託，代為保管如附表一至二所示具有殺傷力之巴西TAURUS廠製PT917C型制式半自動手槍1支（含彈匣2個）、捷克CZ廠製75型制式半自動手槍1支（含彈匣1個）、土造子彈3顆、口徑9mm制式子彈29顆（經劉奕良現場擊發之子彈1顆）等物取出。交予劉奕良附表二之槍彈，交予張思維附表一之槍彈分別攜帶在身上，再以其所持0000000000及0000000000行動電話門號撥打乙○○所使用0000000000號及0000000000號行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，俟與乙○○約定在高雄市○○區○○路○○○巷口，進行第一級毒品海洛因交易，丁○○遂搭乘丙○○所駕駛之上開自用小客車，劉奕良則駕駛另一輛車牌不詳之自用小客車搭載張思維，一同前往上開約定地址。丙○○、丁○○、劉奕良與張思維於同日21至22時許駛抵該巷口時，劉奕良與張思維即分持上開槍枝與子彈在該巷口附近埋伏，丁○○則撥打電話通知乙○○，表示業已到達，乙○○（業經原審判處有期徒刑9年在案）竟與甲○○（業經原審判處有期徒刑8年4月在案）共同基於販賣與轉讓第一級毒品之犯意聯絡，指示甲○○下樓，由甲○○引領丁○○至乙○○位於高雄市○○區○○路○○○號4樓租屋處，會見乙○○，並商談第一級毒品海洛因之交易細節後，嗣先由甲○○攜帶些許第一級毒品海洛因粉末，陪同丁○○返回上開丙○○駕駛之自用小客車內，將攜帶之第一級毒品海洛因粉末，提供予丙○○與丁○○在該自用小客車內施用測試，經丙○○與丁○○施用完畢後，認乙○○提供之第一級毒品海洛因品質無誤，假意表示欲以新臺幣（下同）100萬元購買約9兩重之第一級毒品海洛因，並出示現金，以取信甲○○，甲○○隨即上樓至乙○○租屋處，將重約9兩之第一級毒品海洛因磚1塊，放置於牛皮紙袋後，夾在腋下攜帶下樓，朝上開自用小客車方向行走，丁○○則以簡訊通知劉奕良與張思維下手目標已經出現，待甲○○攜帶該裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋進入該自用小客車，張思維與劉奕良隨即分持如附表一至二所示之手槍（內裝有子彈）指向甲○○，喝令甲○○交出該裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，因甲○○不從，奪門奔出車外，劉奕良與張思維乃持槍自後追趕，劉奕良並持附表二編號1所示之手槍朝甲○○左腿部射擊1發，甲○○中彈倒地後，張思維再趨前持附表一編號1所示之手槍槍托敲擊甲○○之頭部（傷害部分，未據告訴），以此強暴方法，至使甲○○不能抗拒，劉奕良遂自甲○○手中，強行取走該裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，得手後，丁○○即指示丙○○駕駛上開自用小客車離開，而張思維則駕駛該不詳車牌之自用小客車自行離去。劉奕良因張思維自行開車離去，另行起意見牌照號碼9431-FB號自用小客車停放在附近，奔向該自用小客車，持槍喝令在車上之李佩菁下車後，由劉奕良將該自用小客車取走使用，妨害李佩菁使用該小客車權利，劉奕良駕車逃逸後，以手機與張思維取得聯繫後，將該車號0000-00自用小客車隨意棄置路旁，再搭乘張思維駕駛之車輛一同至丁○○前揭租屋處，朋分強盜之第一級毒品海洛因。
二、嗣因警方據報趕至現場，先於同月5 日凌晨3 時30分許，在乙○○前揭租屋處，查獲乙○○與甲○○。再分別於94年1月26日早上8 時許及同日8 時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號6 樓及高雄市○○區○○路○○號13樓，先後查獲張思維、丙○○，並在丙○○上開鼎力路之住處扣得如附表三所示與本件持有槍彈或強盜無關之物品。復由丁○○偕同警方於同日10時55分許，在其所使用而停放於高雄市○○區○○街與建武路口之車號0000-00 自用小客車內，起獲附表一所示之手槍與子彈；再於同日18時許，偕同警方至高雄縣○○鄉○○路220 之1 號旁空地草叢內，起獲如附表二所示之手槍及子彈，始循線查知上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊、高雄市政府左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人即博源大街管理員吳肇全、證人李佩菁，共同被告張思維、劉奕良於警詢及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院審理時表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自有證據能力，均得為證據。
二、同案被告乙○○、甲○○、丁○○於警詢及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院審理時均表示不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，自得視為同意作為本案證據使用，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦認有於93年11月4 日20時許，駕車搭載丁○○前往機場，嗣而再至高雄市○○區○○路購買毒品。甲○○攜海洛因至車上讓丙○○、丁○○試用，經
2 人試用過後，由甲○○引領丁○○下車，攜1 包牛皮紙袋，過不久即再返回車上，隨即劉奕良、張思維持槍分別挾持伊與甲○○，喝令不要動，甲○○即奪車門而出。伊與丁○○聽到槍聲後，旋即駕車離開等事實不諱，惟矢口否認有何與丁○○、劉奕良、張思維共同持槍強盜之犯行，辯稱：伊平常便跟著丁○○，幫丁○○到處接送，案發當天至高雄市○○區○○路○○○ 巷口向甲○○等人買毒品時，丁○○跟對方說要買海洛因，但伊不知道要買多少，嗣後甲○○拿了1個牛皮紙袋下來，不久就有2人持槍來搶，該2人伊之前並未見過，其中1人持槍自背後將伊押住，另外1人亦持槍將甲○○押住，後來甲○○便奪門而出，該2人即追出去，伊不知上開牛皮紙袋下落，亦未分得任何毒品，事後丁○○有告訴伊該2人係找來要教訓對方云云。
二、經查：㈠丁○○於93年10月間某日，在其位於高雄市○○區○○街○○
○ 號之租屋處，受劉奕良之委託，代為保管如附表一至二所示之巴西TAURUS廠製PT917C型制式半自動手槍1 支（含彈匣
2 個）、捷克CZ廠製75型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個）、土造子彈3顆、口徑9mm制式子彈29顆（其中1顆劉奕良擊發）之事實，業據證人即同案被告丁○○於原審審理中供承：伊交給劉奕良、張思維的2把手槍是劉奕良寄在伊那裡；起訴書記載伊在93年10月間在高雄市○○區○○街○○○號5樓之6住處，接受劉奕良之託保管巴西TAURUS廠製PT917C型口徑9MM之制式半自動手槍乙枝、捷克制式90手槍乙枝及彈匣3個、子彈三十多顆，這部分是事實等語不諱（見原審卷㈡第98頁、第122頁、第139頁），核與證人即同案被告張思維於警詢中陳述：伊與劉奕良於93年11月4日20時許，一起自台北市松山機場搭乘飛機南下高雄市，由綽號「樹仔」之丁○○至小港機場接機，之後便直接到丁○○之住處，丁○○稱「等一下會將人約出來，你們再教訓他」，丁○○並當場提供2支手槍等情（見94年度偵字第3179號偵查卷宗第19頁），互核相符，足堪採認。又丁○○不僅負責保管附表一至二所示之手槍、子彈，並於93年11月4日至機場將劉奕良與張思維接至其位於高雄市○○區○○街○○○號租屋處後，當場將附表一至二所示之手槍及子彈交予劉奕良與張思維，且於槍擊案發生後，亦係由丁○○將該手槍、子彈分別藏放在其使用之車號0000-00號自用小客車內，以及高雄縣○○鄉○○路220之1號旁空地草叢內，並據丁○○於案發後帶同警方前往上址起獲等情，除有證人張思維前開證言可證外，復經證人即同案被告丁○○於偵訊及原審審理中自承：劉奕良有先把槍交給伊，後來伊把槍交還給劉奕良、張思維，之後劉奕良又把槍枝交給伊保管，要伊拿去藏；槍擊案發生後，因伊與乙○○熟識，擔心警方查緝，故主動要求劉奕良將槍留下，而由劉奕良交付予伊等語綦詳（見94年度偵字第3179號偵查卷第12頁；原審卷㈡第140至141頁），並有附表一至二所示之手槍、子彈（扣除已擊發1顆）扣案可憑，足見被告丁○○自始至終，均知悉劉奕良交付寄藏保管之物品即係扣案如附表一至二所示之手槍、子彈，要屬無疑。而扣案如附表一至二所示之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認附表一編號1所示之手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係巴西TAURUS廠製PT917C型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；附表一編號2所示之子彈3顆，均係土造子彈（具直徑約7.7mm金屬彈頭），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷；附表一編號3所示之子彈20顆，均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力；附表二編號1所示之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係捷克CZ廠製75型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；附表二編號2所示之子彈8顆，均係口徑9mm制式子彈，經試射3顆，認均具殺傷力，有該局94年2月25日刑鑑字第0940019902號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見94年度偵字第3179號偵查卷第155至161頁），是扣案如附表一至二所示之手槍2支、子彈31顆，以及未扣案而經劉奕良擊發射傷甲○○之子彈1顆均具殺傷力，應堪認定。
㈡被告丙○○雖又辯稱：劉奕良、張思維至丁○○住處拿槍時
，伊在車上，並未進入丁○○之住處，伊不知劉奕良之後亦有前往重立路，渠等拿了錢便要去拿藥了，不知劉奕良、張思維跟在後面；伊並不知道被告劉奕良、張思維會拿出槍云云，此質諸證人即同案被告丁○○雖於原審審理時證稱：伊不知劉奕良交予伊保管之物品為何物，因槍放在袋子裡；丙○○與伊從小港機場接劉奕良、張思維2人到伊住處時，丙○○在車內，好像未進到伊家中，但無法確定；伊並不知劉奕良、張思維要持槍過去找乙○○，渠等係一前一後過去，在重立路才巧遇劉奕良等人云云（見原審卷第42、46、48頁；原審卷㈡第139頁），然此等證言不僅與證人張思維前開證詞殊異，更與證人丁○○於原審羈押訊問時供稱：伊知悉劉奕良與張思維當日前往高雄市○○區○○路時有攜帶槍械等語（見原審94年度聲羈字第92號卷第9頁），暨其於警詢中供陳：小劉（即劉奕良）提議前往找忠仔（即乙○○），要處理毒品之事宜，伊與丙○○駕駛丙○○所有之白色小客車，小劉及其朋友（即張思維）則駕駛另一部黑色自小客車前往等語（見94年度偵字第3179號偵查卷第155至161頁）相互齟齬，證人丁○○事後翻異前詞，改稱：不知受託保管之物品為手槍及子彈，案發當天係巧遇劉奕良等人云云，自無可採。參酌證人張思維於警詢中陳稱：大約於案發當日23時許，伊與劉奕良駕駛由丁○○所提供之深色自小客車（車號不詳），丙○○則駕駛白色之自小客車，一同前往前揭案發地點，伊與劉奕良駕駛之自小客車停放在離重立路598巷口約100公尺處，而丙○○將車停放在該巷口，大約經過約10分鐘，丁○○傳簡訊予渠等，劉奕良與伊便一起衝出，但未看見對象，便退回騎樓等候，約莫5分鐘後，丁○○再傳簡訊過來，劉奕良便衝出，伊跟隨在後，看見有1人從丁○○車上出來，劉奕良與伊便在後追趕等語明確（見94年度偵字第3179號偵查卷第20頁）核與證人李佩菁於警詢證述，其於現場路旁車內等候甲○○時所見情節相符（見聲搜卷第21頁），另觀諸卷附之通聯調閱查詢單顯示（見94年警聲搜字第332號卷第45至46頁、52頁），丁○○所持0000000000號行動電話門號，曾先後於93年11月4日21時53分53秒、同日22時22分8秒許，各傳輸一則簡訊予以「蔡桂蘭」名義申辦之0000000000號行動電話門號，而「蔡桂蘭」即係張思維之母親，且該0000000000號行動電話門號之帳單地址為臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號6樓，與張思維警詢筆錄登載之現住地址相同，有0000000000號申設資料、全戶戶籍資料查詢結果表、張思維警詢筆錄各1份附卷可查（見同上卷第51頁、第86頁、94年度偵字第3179號偵查卷第18頁），由此足見0000000000號行動電話係張思維持有使用，而丁○○確曾於案發當日以手機傳輸簡訊予張思維。又張思維與丁○○互不相識，業經證人丁○○於原審結證稱：伊不認識張思維等語（見原審卷㈡第135頁），以及張思維供稱：丁○○、丙○○是伊與劉奕良於93年11月份下高雄市找丁○○，才認識丁○○、丙○○等語（見94年度偵字第3179號偵查卷第19頁），故若非基於事先之謀議，丁○○自無可能知悉張思維之手機號碼，而以傳輸簡訊之方式，與劉奕良、張思維進行溝通，是張思維前開證稱：案發當日係伊與劉奕良接獲丁○○傳輸之簡訊，即行衝出等語，應係事實。
㈢準此，被告丙○○縱如其所辯稱未進入丁○○家中，故未目
睹丁○○交付槍枝、子彈予劉奕良、張思維等人之過程，惟從前揭丁○○與丙○○駕車自小港機場，將劉奕良與張思維接回其租屋處後，不僅交付附表一至二所示之手槍及子彈予劉奕良及張思維，再刻意安排與劉奕良、張思維駕駛不同之車輛至高雄市○○區○○路○○○ 巷口等候，劉奕良與張思維並在該巷口附近埋伏，待甲○○進入丙○○所駕駛之自用小客車內之際，丁○○始以傳送簡訊之方式，暗中通知在旁埋伏之劉奕良與張思維持槍衝出等情觀之，足見被告丙○○與丁○○、劉奕良、張思維等人不僅計畫周詳，且於出發前被告丙○○已明知劉奕良、張思維係另乘一部車共同前往，衡諸常情，被告丙○○從頭至尾均有參與本件犯行，其當可知悉若非別有用意，何有分乘2部車輛，又在重立路598巷口與劉奕良、張思維所駕駛車輛保持距離之必要，而渠等彼此間之分工如此精細，在事先謀議或共犯丁○○在車上以簡訊聯絡之過程中，對同案被告丁○○、劉奕良、張思維等人準備持槍強取他人所有毒品乙節，自當無不知之理，丁○○亦無對被告丙○○刻意隱瞞之必要，況被告丙○○於警詢時已自承：到達高雄市○○區○○路○○○巷口時，丁○○就告訴伊，等一下小劉他們（指劉奕良、張思維）會過來，會持槍押伊與丁○○，要教訓忠仔，說忠仔很白目，叫伊不要緊張等語（見94年度偵字第13343號偵查卷第16頁），由此益徵，被告丙○○對共犯劉奕良、張思維持有槍枝、子彈，並另駕駛1車一同前往乙節，於本件案發前已了然於胸，至為明確。此外，再參酌被告丙○○於原審準備程序中辯稱：案發當日丁○○打電話叫伊開車一同至高雄市○○區○○路拿毒品，但伊不知道丁○○是否有帶錢，後來持槍行搶的2人伊之前均未曾見過云云，惟經證人丁○○於原審審理期日到庭結證稱：伊拜託丙○○載伊去機場接劉奕良等人至伊住處，且當天伊有準備100萬元向乙○○買毒品云云（見原審卷第44頁），丙○○始又於原審審理中幡然改稱：丁○○叫伊去小港機場接劉奕良、張思維時，才第一次見到劉奕良、張思維，且當天有見到丁○○帶了約100萬元，伊聽說丁○○之前有開車去借錢云云（見原審卷第64、66頁），足見被告丙○○前後供詞反覆，刻意掩飾其與共犯劉奕良、張思維曾謀面之事實，又迎合證人丁○○之證述，辯稱當天確有欲為毒品交易之事實，是其卸責之動機已昭然若揭，綜上，被告丙○○前開辯稱劉奕良、張思維至丁○○住處拿槍時，伊在車上，並未進入丁○○之住處，伊不知劉奕良之後亦有前往重立路，渠等拿了錢便要去拿藥了，不知劉奕良、張思維跟在後面云云，均係卸責之詞，不足採信。被告丙○○與同案被告丁○○、劉奕良、張思維間，就持具殺傷力之槍支、子彈遂行本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
㈣另就被告丙○○辯稱案發當日係丁○○打電話要伊開車一同
前往高雄市○○區○○路○○○ 巷買毒品乙節，依甲○○、李佩菁、乙○○、丁○○陳述內容（見警卷第4 頁、94年警聲搜字第332 號卷第18頁、第30、33頁、原審卷㈢第46頁、第92頁），可知乙○○係使用0000000000號、0000000000號行動電話門號，而丁○○則係使用0000000000、0000000000號行動電話門號，而依附卷通聯調閱查詢單之記載（見94年度警聲搜字第332 號卷第45至47頁），丁○○確曾先後於93年11月4 日18時46分35秒、同日20時33分26秒許，持0000000000號行動電話門號撥打乙○○所持0000000000號行動電話門號，分別與乙○○交談115 秒及43秒之通聯紀錄，而乙○○亦不否認曾與丁○○在電話中談及毒品買賣之事（見94年度警聲搜字第332 號卷第32頁），依此可證丁○○確曾於93年11月4 日20時起至同日23時止，分別以其所持0000000000或0000000000行動電話門號，撥打乙○○所持0000000000號或0000000000號行動電話。又聯繫之目的在於購買第一級毒品海洛因磚1塊（重約9兩），並約定在高雄市○○區○○路○○○巷口，進行毒品交易，且丁○○搭乘丙○○駕駛之牌照號碼L7-5681號自用小客車，駛抵高雄市○○區○○路○○○巷口時，以電話通知乙○○，乙○○即指示甲○○下樓引領丁○○至其位於高雄市○○區○○路○○○號4樓租屋處後，由甲○○攜帶些許第一級毒品海洛因粉末，與丁○○一同下樓至丙○○駕駛之上開自用小客車內，提供第一級毒品海洛因予丁○○與丙○○在該自用小客車內施用，待丁○○與丙○○施用結果，認品質無誤後而表示同意購買後，甲○○再返回乙○○前揭租屋處，將一只裝放有第一級毒品海洛因磚1塊之牛皮紙袋夾在腋下，前往上開自用小客車內，即遭劉奕良與張思維持槍強行取走等事實，則有下列證人之證詞可資佐證：
⒈同案被告丁○○於原審供稱：伊確實有於93年11月4 日下午
打電話給乙○○，問乙○○有沒有海洛因，當天準備買9兩之海洛因，乙○○就叫伊過去，伊搭乘丙○○駕駛車號00-0000自小客車過去，我到了高雄市○○區○○路○○○號巷口後，好像是甲○○下來看伊有沒有帶錢，並拿毒品給伊試用後，叫伊1個人上去乙○○住的地方，伊上樓後，乙○○叫甲○○拿東西下來，甲○○有拿1個牛皮紙袋下來，劉奕良與張思維就衝出來，渠等突然遭劉奕良、張思維拿槍押住，甲○○就跑了，劉奕良、張思維就追甲○○，伊與丙○○在車上，聽到槍聲便開車離去等語甚詳（原審卷㈡第142、143、145頁、第136至147頁、第98至99頁）。
⒉證人即同案被告乙○○之前女友李佩菁於警詢時證稱：案發
當天，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車與乙○○至高雄市○○區○○○路接伊，乙○○與甲○○在車上對話說，1塊海洛因要賣150萬元，2塊要300萬元，買方嫌太貴要求將價錢壓低；於前開案發現場，當時伊在乙部黑色三菱自小客車上，剛睡醒就看見白色自小客車停在伊所在之車子旁邊，看見另2名男子與白色自小客車的人在交談，綽號「阿福」（指甲○○）拿乙只牛皮紙袋夾在腋下，進入白色自小客車內交談1分鐘，就看見那另2名男子從旁衝出來，各拿乙支手槍對車內大喊把東西交出來，白色自小客車就迅速逃離，「阿福」就沿重立路598巷口跑，該2名持槍男子，緊追「阿福」，其中1人向「阿福」左大腿部位開槍後，折返至伊車上搶走該車等語（見94年警聲搜字第332號卷第16、10頁）。
⒊同案被告張思維除就於案發時地，以簡訊與丁○○相互聯絡
，並與劉奕良共同追趕甲○○等情證述明確如前外，並另證稱：收到丁○○之簡訊後，劉奕良就衝出在前面，伊跟在後面，看到有1個人從丁○○車上出來，劉奕良與伊就從後面追，劉奕良就開1槍，那人倒地後，伊拿玩具槍往那人頭上敲2下，接者伊開著原先之車子離開，劉奕良搶了1部車逃離現場等語明確（見94年度偵字第3179號偵查卷第20頁）。上開證人李佩菁之證述、丁○○、張思維之供述，經核與被告丙○○於警詢及原審供稱：丁○○叫伊開車一同到重立路接藥頭，車號00-00000菱白色自小客車，車主是伊大哥謝易霖；到重立路時魏某就下車後沒多久，魏某就與另一胖胖的男子（甲○○）回到車上內並持有1小包海洛因，伊與甲○○、丁○○3人就在車上一起吸食，約幾分鐘後丁○○與甲○○一起下車走回大樓內，後來丁○○回到車上，伊就聽到丁○○與「小劉」（指劉奕良）在聯絡電話，就有2個人走過來，但未看到人那2個人就走了，第2次甲○○又回到車上後，就見到「小劉」開伊車門並持槍押住伊，伊看到時海洛因是在劉奕良手上等語相符（見94年度偵字第3179號偵查卷第35頁、第143頁；原審卷第11至12頁），另審酌證人李佩菁係乙○○之前女友，此經證人李佩菁、乙○○陳稱在卷（見94年警聲搜字第332號卷第17、30頁），又佐以渠等所述，可知證人李佩菁與乙○○、甲○○關係良好，而與丁○○、丙○○、張思維、劉奕良，均互不相識，自不可能無端設詞誣陷乙○○、甲○○，或迎合被告丙○○等4人之供詞而為證述；此外，尚有車號00-0000號自用小客車車籍作業系統查詢認可資料1紙、電梯監視翻拍照片1張在卷可佐（見94年度警聲搜字第332號卷第92頁、第28頁），綜上，足認被告丙○○與丁○○陳稱由甲○○提供第一級毒品海洛因測試施用後，再由甲○○上樓攜帶裝有第一級毒品海洛因磚牛皮紙袋下樓後，即遭劉奕良、張思維持槍開槍射擊與持槍托敲擊頭部，進行強盜，以致未能販賣交付第一級毒品海洛因部分，確屬實情。
㈤據上所述，衡酌被告丙○○等4 人案發當日刻意分乘2 部車
輛，並在高雄市○○區○○路○○○ 巷時與劉奕良、張思維所乘車輛保持距離，以掩人耳目，並由丁○○、張思維透過簡訊等方式相聯絡等情，業經認明如前，又佐以前開證人李佩菁之證詞及丁○○、張思維等人之供述，足證被告丙○○、丁○○自始即知劉奕良與張思維分持槍彈埋伏在旁，且會在其與乙○○、甲○○進行毒品交易時，持槍出現並下手行搶，是倘丁○○、丙○○確有向乙○○、甲○○購買第一級毒品之意，自無可能容許劉奕良、張思維，在其與乙○○、甲○○進行毒品交易時，持槍出現，致破壞毒品交易之順利進行，渠等係基於與劉奕良、張思維之謀議，而刻意安排劉奕良、張思維在其與乙○○、甲○○進行毒品交易時持槍出現，以強盜乙○○、甲○○之第一級毒品海洛因，至為明顯。又乙○○並不認識劉奕良，此經乙○○到庭證述明確（見原審卷㈢第43頁），而案發當日遭劉奕良持槍射擊之人係甲○○，而非乙○○，劉奕良竟於原審訊問時，陳稱：係因乙○○私吞其交付購買毒品之100 萬元，因此欲找乙○○談判，因案發當日伊透過丁○○聯繫乙○○，乙○○表示不願意與伊見面，伊因而持槍衝至乙○○與丁○○、丙○○所處之車內，要求談判，因乙○○趁隙逃逸，伊始不慎誤擊乙○○云云（見原審卷㈡第48頁），由此可知劉奕良至原審審理時仍將其案發當日持槍追擊之人誤認係乙○○，足證劉奕良既然不識乙○○為何人，又如何能與乙○○之間，存有糾紛；縱認案發當時，劉奕良係因夜間視線不良，致有所誤認，惟丁○○在車內與甲○○試用第一級毒品海洛因，又陪同甲○○上樓又返回車內期間，歷時非短，又在近身持槍押住甲○○時，均當能輕易辨識甲○○與乙○○，並非同一人，劉奕良竟從頭至尾均渾然不知，顯屬不可思議，況劉奕良與張思維持槍衝至被告丙○○駕駛之自用小客車，而將甲○○誤認為乙○○時，丁○○、丙○○理均應會出面阻止，豈會默不作聲，任由劉奕良與張思維持槍追擊甲○○並破壞毒品交易之理！由此可證，被告丙○○另辯以事後丁○○告訴伊，有找劉奕良、張思維教訓與渠等交易毒品之男子云云，亦非可採。準此，劉奕良、張思維與甲○○，素不相識，劉奕良與張思維並無持槍傷害甲○○之理由，又劉奕良、張思維於案發現場持槍出現時，大喊「把東西交出來」乙節，業據證人李佩菁前開證述在卷，益徵劉奕良與張思維係為奪取甲○○所持該只裝有第一級毒品海洛因之牛皮紙袋，始追趕趁隙逃出車外之甲○○，並持槍予以射擊，且以槍托敲擊甲○○頭部，致甲○○中彈倒地，頭部並遭受撞擊，而無法抗拒之情況下，由劉奕良強行取走甲○○所攜帶該只裝有第一級毒品海洛因之牛皮紙袋。從而，堪認被告丙○○等人係假藉向乙○○購買毒品之名，行強盜第一級毒品海洛因之實，要屬無疑。
㈥另前揭甲○○曾於93年11月4 日深夜，在高雄市○○區○○
路○○○ 巷口，遭劉奕良與張思維持槍強盜，甲○○左腿部並遭劉奕良持槍射擊後，復遭張思維持槍托敲擊等節，訊之同案被告甲○○供稱：伊在高雄市○○區○○路○○○ 號巷口，遭2名年輕人持槍強盜伊之財物，伊不從便遭持槍射擊左大腿1槍，伊共損失2支手機、現金1萬元等；伊逃跑，該2人就一起追打我，穿米黃色先開槍，伊跌倒後該名穿黑色衣服拿槍毆打伊之頭部；伊是去上樓拿牛皮紙袋，對方以為紙袋裡面是錢，便搶伊等語明確（見警卷第4頁、94年警聲搜字第332號卷第37頁、93年度聲羈字第897號卷第5頁、原審卷㈠第129頁、原審卷㈢第23至25頁），核與證人即博源大街管理員吳肇全於警詢證稱：93年11月4日23時40分許，伊聽到槍聲，並看到甲○○倒在重立路596號前，左大腿遭子彈貫穿，伊隨即撥打電話110報警，打完電話後，即未見到甲○○等語（見警卷第28頁）；同案被告丁○○在警詢時供稱：在重立路598巷巷口，伊與丙○○當時坐在車內，聽到槍聲‧‧‧事後小劉（指劉奕良）打電話自動告知，是小劉本人開槍等語（見94年度偵字第3179號偵查卷宗第12頁）。此外，經內政部警政署刑事警察局比對附表一編號1及附表二編號1所示手槍之試射彈殼，與該局檔存資料比對結果，認附表二所示之手槍1支與高雄市政府警察局左營分局刑事案件證物採驗表送鑑之「甲○○遭槍擊」彈殼1顆，彈殼底特徵紋痕相吻合，甲○○遭射擊之彈顆應係附表二編號1所示之手槍所擊發乙情，有該局94年3月16日刑鑑字第0940035799號函1紙在卷可參（見94年度偵字第3179號偵查卷第158頁），足認甲○○當日確係遭劉奕良持附表二編號1所示之手槍射擊左腿部。且劉奕良與張思維於前開時地，持以攻擊甲○○之手槍，即係丁○○受託保管如附表一至二所示之手槍及子彈，而由丁○○在其位於高雄市○○區○○街○○ ○號之租屋處，當場交付予劉奕良與張思維攜帶在身無訛。又由該未扣案而經劉奕良擊發之子彈1顆，既然能貫穿甲○○之左腿部，致使甲○○倒地受傷乙節觀之，益徵劉奕良、張思維所攜槍枝、子彈應具有殺傷力，自不待言。又扣案之手槍2支，經送鑑驗結果均係制式手槍，已如前述，並無玩具手槍存在，張思維於前開於警詢中供稱其僅持有玩具槍乙節，顯係避重就輕之詞，要無可採。另證人甲○○於原審及本院審理時固否認有何毒品遭搶之事實，惟參酌丁○○於警詢中供承：案發後，小劉（指劉奕良）有拿給我約100公克海洛因等語（見94年度偵字第3179號偵查卷第13頁），核與被告丙○○前開供稱：伊看到時海洛因是在劉奕良手上等語相符，足證甲○○自乙○○住處所攜出之1只牛皮紙袋而遭劉奕良與張思維持槍強取，最終確係落入劉奕良手中，且該牛皮紙袋係裝有第一級毒品海洛因，況本件確有交易第一級毒品海洛因之事實既已認明如前，證人甲○○此部分之供陳係屬避重就輕，為圖脫免販毒罪責之詞甚明，自難採為有利於被告之認定。另證人乙○○於本院審理時雖證述：案發當日是我打電話給丁○○，要他來我的租住處，我想向他買毒品，但他不願賒欠，所以我沒有買了，並非我賣毒品給他等情（見本院96年10月4日審判筆錄），無非迴避己責之詞，亦難採為有利於被告之認定。
㈦被告丙○○等人強盜上開毒品得手後，劉奕良即打電話聯絡
張思維以與其會合，會合後，劉奕良便將其所搶得之車子丟棄某處路邊，劉奕良便再打電話聯絡丁○○，渠等再一同會合至丁○○之住處，而後再由丁○○於翌日6 時許，開車載送劉奕良、張思維至高雄小港機場，搭機返回北部等情，業經同案被告張思維於警詢中之供述明確（見94年度偵字第3179號偵查卷宗第20、21頁），再參以丁○○於案發後，自承有以電話與劉奕良聯絡，並主動叫劉奕良將槍枝留下；另有分得100 公克之海洛因毒品等情（見上開偵查卷第12、13頁），堪認被告丙○○等人此行之目的確係在於強盜毒品海洛因後，予以朋分，被告劉奕良前開持槍自甲○○處所搶得裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，自已於得手後，遭被告丙○○4 人隨即會合於丁○○之前開住處朋分一空，是被告丙○○、丁○○等人事後辯稱未取得任何好處，亦未分得毒品云云，顯屬卸責之詞，自非可取。
㈧綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按被告丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布第4 條、第8 條、第16條、第20條條文，並刪除第10條、第11條、第17條條文，且自公布日起第3 日即自94年1 月28日起施行，惟關於未經許可持有手槍及子彈部分，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條及第12條規定之條次及法定本刑均未修正，自不生比較新、舊法之問題。另刑法於94年
2 月2 日修正公布、刑法施行法於95年6 月14日修正公布，並均於95年7 月1 日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
⒈修正前刑法第47條關於累犯之規定，業已修正，惟本件被告
不論依修正前之刑法第47條，抑或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，且均應加重其刑，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法之規定。
⒉共同正犯之修正：被告行為後，修正後刑法第28條固將原條
文之「實施」，修正為「實行」，本件被告之行為不論在修法前、修法後均為實行行為，故不生新、舊法比較問題。
⒊修正後刑法第55條刪除牽連犯之規定，致被告之方法、目的
行為應予分論併罰，上開修正結果對被告丙○○並未較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應依被告行為時法即修正前刑法之規定。
⒋比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第1 點第4 項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告丙○○行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定（惟刑法第330 條第1 項加重強盜之規定法定刑並未變更，是無新舊法比較之問題，此有臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會第2 號提案可資參照）。
四、次按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，則應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1 項第3 款規定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。扣案如附表一至二所示之手槍及子彈，均具有殺傷力，已如前述，若持以朝人射擊，足以致人於死傷，自屬兇器無訛，又按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。從而刑法強盜罪認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準，應以被告行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀以決之，亦即視該手段施用於相類似情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定。被告丙○○夥同劉奕良、張思維持上開客觀上具有危險性，可資為兇器之槍枝，由劉奕良射擊被害人甲○○之左腿部，致其中彈倒地後，張思維並以槍托敲擊被害人之頭部，在被害人手無寸鐵之情形下，強取被害人所持有裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，準此，依一般社會通念判斷，被害人在此情況下，顯已完全喪失其行動、意思自主之能力，而達不能抗拒之程度。又被告丙○○與同案被告丁○○、劉奕良、張思維等4人均為智識成熟之成年人，具有刑事責任能力。是核被告丙○○就夥同丁○○、劉奕良、張思維持附表一至二所示之槍彈強盜被告甲○○部分，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3、4款之加重情形，應論以同法第330條第1項之結夥3人以上，攜帶兇器強盜罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就其因強盜而取得持有被告甲○○藏放於牛皮紙袋之第一級毒品海洛因部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告丙○○部分，係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，容有未合，惟因被告丙○○意圖為自己不法之所有，夥同丁○○、劉奕良、張思維，以強暴至使甲○○不能抗拒之方式，強行取得第一級毒品海洛因，此一基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
五、被告丙○○就所犯上開結夥3人以上、攜帶兇器強盜、未經許可無故持有手槍、子彈罪，與持有第一級毒品罪等3罪，與丁○○、劉奕良、張思維之間，具有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。至於劉奕良強盜甲○○攜帶之第一級毒品海洛因磚得逞後，為求逃離現場，另行持槍喝令在車牌號碼0000-00號自用小客車上之李佩菁下車，強行開走上開自用小客車部分，因無證據足資證明原屬被告丙○○等人所犯強盜第一級毒品海洛因之計畫範圍，且依當時情況，又為被告丙○○所難預見，自難令被告丙○○就劉奕良另行強行開走自用小客車部分負共同正犯之責。被告丙○○與丁○○、劉奕良、張思維持槍遂行本件加重強盜犯行時，同時持有手槍、子彈，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可無故持有手槍罪。又依毒品危害防制條例第11條第4項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款之規定，持有第一級毒品達淨重5公克以上，加重其刑至二分一，被告丙○○夥同丁○○、劉奕良、張思維持槍強盜被告甲○○所持之第一級毒品海洛因，重約9兩，已如前述，因1兩重約37.5公克，9兩即重約337. 5公克，故被告丙○○等人因強盜而取得持有之第一級毒品海洛因，顯已逾5公克，應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。被告丙○○與丁○○、劉奕良、張思維持槍強盜之目的，在於不法取得第一級毒品海洛因，是被告丙○○所犯上開加重強盜、未經許可無故持有手槍罪，與持有第一級毒品3罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第330條第1項加重強盜罪處斷；公訴意旨雖漏未就被告丙○○因夥同其他被告持槍強盜取得海洛因磚，而涉犯未經許可持有手槍、持有第一級毒品罪部分，一併起訴，惟該部分與起訴並經論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併為審理，附此敘明。又被告丙○○前於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審以83年度訴字第1578號判處有期徒刑3年確定後，再於85年間，因煙毒等案件，經臺灣屏東地方法院以85年度訴字第460號判處有期徒刑3年5月確定，上開徒刑接續執行，於88年1月20日因縮短刑期假釋出監，嗣於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑，甫於93年4月13日縮短刑期期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
六、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告強盜所得之海洛因磚塊（重約9 兩），係被告持有之違禁物，雖未經扣押，然無法證明其不存在，仍應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，原判決未予宣告沒收，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每以此危及社會安寧秩序，又毒品對我國國人之身心健康可能造成之戕害至鉅，被告丙○○正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為不法奪取第一級毒品海洛因，而與丁○○、劉奕良、張思維謀議持槍強盜乙○○與甲○○，由劉奕良在深夜公共之街道上開槍強取甲○○之毒品，擾亂社會治安甚鉅，又於犯後否認犯行，毫無悔意，惟念及其所參與犯罪之情節，係開車載送丁○○等一切情狀，仍量處有期徒刑7 年6 月，以資懲儆。扣案如附表一所示之手槍1 支（含彈匣2 個）及子彈22顆（不含經試射之
1 顆子彈）；附表二所示之手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈5顆（不含劉奕良現場擊發1顆及經試射之3顆子彈），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依修正後刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。而扣案後經試射之子彈4顆（詳如附表一編號2所示之試射子彈1顆、附表二編號2所示之試射子彈3顆），以及未扣案而經劉奕良擊發之子彈1顆，既因試射或擊發而已不具殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收。至於扣案如附表三編號1、2所示之海洛因、安非他命，業因被告丙○○施用毒品案件，均經原審以94 年度訴字第947號判決諭知沒收銷燬，堪認前開第一、二級毒品均係供被告丙○○施用，且無證據證明係因被告丙○○於本件強盜犯行所得之第一級毒品海洛因磚，有任何關連，依法自不得於本案宣告沒收。又被告丙○○等人持槍強盜之第一級毒品海洛因磚1塊（重約9兩），雖未經扣押，然無法證明其已不存在，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條，修正前刑法第55條、第47條，修正後刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
違反毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
附表一：94年1 月26日10時55分許，高雄市○○區○○街與建武
路口，丁○○所使用牌照號碼4538-JL 號自用小客車上扣得┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號 │ 物 品 名 稱 │數 量│ 備 註 │├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1 │手槍（槍枝管制編號1102│1支 │係巴西TAURUS 廠製PT917C 型口徑││ │154860號，含彈匣2 個）│ │9mm 之制式半自動手槍，機械性能││ │ │ │良好，可擊發同口徑制式子彈，認││ │ │ │具殺傷力。 │├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2 │土造子彈 │3顆 │均係土造子彈（具直徑約7.7mm 金││ │ │ │屬彈頭），可擊發，認具殺傷力。││ │ │ │經試射1 顆後，餘2顆。 │├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3 │子彈 │20顆 │均係口徑9mm制式子彈，認均具殺 ││ │ │ │傷力。 │└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表二：94年1 月26日18時許，在高雄縣○○鄉○○路220 之1
號旁空地草叢內扣得┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號 │ 物 品 名 稱 │數 量│ 備 註 │├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1 │手槍（槍枝管制編號1102│1支 │係捷克CZ廠製75型口徑9mm 之制式││ │154861號，含彈匣1 個）│ │半自動手槍，機械性能良好，可擊││ │ │ │發同口徑制式子彈，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│ │ │ │劉奕良現場射擊1顆 ││2 │子彈 │9顆 │均係口徑9mm制式子彈，認均具殺 ││ │ │ │傷力。經試射3顆後，餘5顆。 │└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表1 至2 之鑑定內容，見94年度偵字第3179號偵查卷第155 至
161 頁。附表三：警方於94年1 月26日8時30分許，在高雄市○○區○○
路○○號13樓查獲扣得之物品。（丙○○）┌───┬─────────┬────────┬───────────┐│編號 │ 扣案物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│1 │海洛因粉末 │3包 │與本案無直接關連性。 │├───┼─────────┼────────┤ ││2 │安非他命 │1包 │ │└───┴─────────┴────────┴───────────┘
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