臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第916號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 許再定律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1680號中華民國96年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○公務員犯直接圖利罪，處有期徒刑貳年陸月；褫奪公權伍年。
事 實
一、丙○○係高雄市立鎮昌國民小學校長，負責綜理該校教學、會計、人事等各類事務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，緣鎮昌國小教師兼文書組長呂高榮於民國92年12月25日參加高雄市政府教育局舉辦之文書處理暨檔案管理作業研習，並經准予公假1 日，原排定代課之鎮昌國小實習教師孫水源復臨時有事無法代課，故由外聘校外人員之代課老師王若旆支援代課，並以「鐘點費」支給代課4 小時報酬新臺幣（下同）1,040 元而領取完畢。因王若旆曾於90年9 月3 日起至92年9 月11日止任職臺北市政府勞工局擔任推展員，依行政院人事行政局81年2 月11日81局肆字第02
671 號函示：「如係以『鐘點費』為薪酬核發方式之短期代課教師，因『鐘點費』並非年終工作獎金計支內涵之規定項目，不合發給或併計年資發給年終工作獎金」，其母王燕瓊即鎮昌國小出納組長乃於93年1 月8 日上午向丙○○陳情，為何王若旆無法以代理教師身分領取1,338 元之「日薪」，並得據以請領年終獎金？丙○○除與王燕瓊、王若旆商量，以王若旆名義書寫陳情書，請求改為以日薪計算之代理教師，並於同日下午向鎮昌國小人事主任丁○○詢問，若王若旆由「代課教師」變為「代理教師」，並改請領日薪及年終獎金之適法性及可行性？經丁○○告知並出示相關法令，指依中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第2 條規定：「代課教師」係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。「代理教師」係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假其他原因所遺之課務者；第9 條規定：兼任及代課教師待遇以鐘點費支給，代理教師待遇分本薪、加給及獎金三種。又依高雄市立中小學兼代課及代理教師待遇支給自治條例第2 條規定：「代課教師」指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其原因所遺之課務者；「代理教師」指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者，其一次代理未滿三個月者為短期代理，其一次代理三個月以上者為長期代理。第7 條規定：兼任、兼課及代課教師依教育部訂定之中小學兼代課鐘點支給標準，按實際兼課週數，代課節數發給鐘點費；代理教師待遇分本薪、加給及獎金三種；短期代理教師，以實際授課日數支薪（須扣除國定例假日）。若丙○○於王若旆以「代課教師」身分領取「鐘點費」後，又讓王若旆改以「代理教師」身分領取「日薪」，並得以請領年終獎金，恐有圖利之嫌。丙○○明知依相關法規，王若旆不得改以「代理教師」身分領取日薪及請領年終獎金，竟對監督之人事業務，明知違背法令，仍於同月
9 日上午將王燕瓊以王若旆名義所出具陳情書交予鎮昌國小教務主任許傳珠，並請許傳珠依陳情書內容撰寫簽呈請示是否得改以日薪支付代課費；丙○○又向丁○○表示其已決定讓王若旆改以代理教師身分領取日薪及請領年終獎金，請丁○○在簽呈「敬會欄」上填寫中立意見。丁○○於同日中午看到許傳珠所寫簽呈，因其之前已向丙○○說明違背法令之處，故即在簽呈上填註：「請確實依教育部中小學兼任代課及代理教師聘任辦法辦理」後，轉由丙○○核批。丙○○仍執意圖利王若旆乃裁示可改以日薪支付代課費，致使王若旆得取得鎮昌國小核發於92年12月25日代課1 日之短期代理教師服務證明書，使王若旆得溢領日薪差額298 元（實際上並未領取），並藉此符合92年12月份曾任公職且以日支薪之條件，得併計92年1 月至9 月份任職臺北市政府勞工局約聘人員之年薪，致王若旆得檢附服務證明書及臺北市勞工局離職證明書，於93年1 月19日向鎮昌國小請領92年度軍公教人員年終獎金46,628元（雖已領取，惟遭高雄市政府教育局追繳），丙○○明知違背法令而圖利王若旆之結果，致王若旆因而實際獲得46,628元之不法利益。
二、案經法務部調查局高雄巿調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件關於丁○○、許傳珠、甲○○在高雄市調查處之陳述分部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與渠等於本院前審之證述相符，是渠等於調查處之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以丁○○、許傳珠、甲○○在審判中之證述作為證據。
二、刑事訴訟法第159 條之2 規定，所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。查證人林繡英於高雄巿調查處關於王若旆臨時支援代課及領取鐘點費之陳述，與其在原審所稱係代理應領日薪云云，前後顯然不符，本院審酌林繡英於高雄巿調查處陳述時，距事發時間較相近，記憶較為清晰，且與相關作業之書證內容較為相符，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件許傳珠、乙○○、甲○○、王若旆於檢察官偵查中，均以證人身份向檢察官具結所為之證述，被告及辯護人均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
四、卷附之高雄巿立鎮昌國民小學年終獎金給與發放清冊、代課教師終點費報領清冊、92學年度12月份校外短期代課一覽表、教師請公假排課表、代課通知書、簽呈暨所附陳情書等資料，係該校之公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，縱有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之紀錄文書；又查無證據證明各該資料顯有不可信之情況，應認對於本案均得作為證據，而有證據能力。
五、卷附王若旆之陳情書，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，然檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌該陳情書作成之形式及過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認有圖利王若旆之犯行，辯稱：在王燕瓊提出陳情書以前，並不知係由何人代課，且批示核准王若旆改以日薪支付時，亦不知係與其請領年終獎金有關。而代理教師或代課教師之聘任係由教務處負責，通常外聘教師均係以日薪支付，只有內聘教師才會以時薪支付，王若旆係依照慣例加以處理，並無圖利之意思云云。經查：
㈠鎮昌國小教師兼文書組長呂高榮於92年12月25日參加高雄市
政府教育局舉動之文書處理暨檔案管理作業研習，並經准予公假1 日，呂高榮當日原本排定之課務係上午第1 節至第4節，該校負責聘任代理教師、代課教師業務之幹事林繡英乃安排實習教師孫水源代課，惟孫水源因臨時有事而改由外聘代課老師王若旆代為上課，王若旆於授課完畢後並由鎮昌國小以鐘點費方式支給代課4 小時報酬1,040 元，嗣王若旆之母即鎮昌國小出納組長王燕瓊向被告要求改以日薪及代理老理核計王若旆之代課報酬，王若旆並於93年1 月9 日以個人名義書寫：「本人王若旆於去年（92年）1 月至9 月曾服務於台北市社會局，並於該年12月25日至高雄市鎮昌國小擔任代課教師，查政府相關年終獎金申請之法令規定，個人理應符合申請資格，但由於不悉教育政令與申請作業流程，以至於校方以鐘點費方式簽報，錯失申請之資格，造成個人權益喪失，懇請校方本於當事人曾服務公職機關之存在事實，及考量當事人應享之利益前提下，予以重新改以日支薪代課費簽報，以順合法令之規定」之陳情書，再經鎮昌國小教務主任許傳珠於同日依陳情內容繕打簽呈會知人事及會計單位，向被告請示得否依王若旆陳情內容變更支薪方式，該校人事主任丁○○於會簽時則在簽呈上填寫「請確實依教育部中小學兼任代課及代理教師聘任辦法辦理」，被告仍然裁示可改以日薪方式支付代課費。而王若旆代課報酬經被告批核同意改以日薪方式支付後，乃以鎮昌國小發給之服務證明書併同其原有之臺北市勞工局離職證明書，於93年1 月19日憑向鎮昌國小請領92年度軍公教人員年終獎金46,628元等情，業經林繡英於高雄巿調查處及王若旆、王燕瓊、許傳珠、丁○○於分別偵審中具結證述綦詳（他字卷第15至17、129 、142至144 、158 、159 ；偵查卷第12頁；原審卷第65至83、101至105 頁），並有高雄市政府教育局92年11月26日高市教六字第09200403 08 號函、高雄市鎮昌國民小學教師請公假排課單、呂高榮課表、王若旆陳情書、簽呈、鎮昌國小92年年終獎金給與發放清冊、92學年度12月份校外短期代課一覽表在卷可稽（他字卷第37、41、42、47、48、98、99、10
1 頁）。被告對於每日校內教師代理及代課之實際情形，縱於事前並非完全知情，但王若旆於陳情書既已明確表明所領代課費用方式影響其年終獎金申請資格，且王燕瓊於提出陳情書以前即曾向被告積極反應，被告於93年1 月8 日下午5、6 時許更事先向人事主任丁○○詢問有關王若旆是否得以請領年終獎金之相關事宜，此復經王燕瓊、丁○○證述明確（原審卷第66、67、102 、103 頁），則被告於批核簽呈以前即已知悉係與王若旆得否請領年終獎金有關，且於丁○○填具反對意見後仍然逕行批示核准變更支領方式及會計名目，則被告涉入程度已非消極被動加以受理而已，其非但在事前主動關心，且在過程中加以協助及安排，所辯不知王若旆欲請領年終獎金云云，要屬卸責之詞。
㈡按兼任及未滿三個月之代課、代理教師得由校長聘任之；兼
任及代課教師待遇以鐘點費支給；代理教師待遇分本薪、加給及獎金三種；兼任、兼課及代課教師依教育部訂定之中小學兼代課鐘點費支給標準，按實際兼課週數，代課節數發給鐘點費；短期代理教師，以實際授課日薪支薪（須扣除國定例假日），其計算方式如下：（本薪＋學術研究÷當月日數＝日薪；長期代理教師則按月支薪；（92.12.1 修正之）中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第6 條第2 項、第9 條第
1 項，及高雄巿立中小兼代課及代理教師待遇支給自治條例第7 條分別定有明文。且所謂「代課教師」係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者；「代理教師」係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者（，其一次代理未滿三個月者為短期代理，一次代理三個月以上者為長期代理）；中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第2 條第2 款、第3 款，及高雄巿立中小兼代課及代理教師待遇支給自治條例第2 條第3 款、第4 款亦有明定。故「代課教師」係以鐘點費方式計算，「代理教師」則係以日薪方式計算，兩者除在支薪標準有所不同外，各別身分上保障亦因基本事實不同而有區別，無由逕予轉換或變更。且行政院人事行政局就短期教師於12月份僅代課一日或數日者，其年終獎金應如何計發，早於81年2 月11日以81局肆字第02671 號函示：「㈠查年終工作獎金之計支內涵，係以軍公教人員共同待遇項目－俸額、專業加給（教育人員為學術研究費）二項，主管人員另加主管職務加給一項之合計數發給；至其他個別性待遇項目並不包括在內，故如係以『鐘點費』為薪酬核發方式短期代課教師，以『鐘點費』並非上開年終工作獎金計支內涵之規定項目，並不核發給或併計年資發給年終工作獎金。㈡至以日薪或月薪為薪酬核發方式之短期代課教師，有關其79年、80年年終工作獎金之支給，則宜請逕依上開各年年終獎金（慰問金）發給注意事項之有關規定辦理」，法令見解甚為明確（他字卷第35頁），並無其他慣例容許另行加以裁量變更之問題。故於各年度12月間外聘教師縱有短期代課之事實，因其計薪方式係以鐘點費核計，即無法併計其他年資而請領該年度之年終獎金。此對照制定公布在後之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法（86.6.4）」、「高雄巿立中小兼代課及代理教師待遇支給自治條例（90.6.21） 」，更明確就「代課教師」與「代理教師」如何支薪及身分保障加以區別，兩者之間無由互為轉換或變更。故行政院人事行政局該函所稱「以日薪或月薪為薪酬核發方式之短期代課教師」，應係指制定公布在後之『代理老師』而言，不得擅自曲解為形式上以日薪或月薪核計之『代課老師』亦可支領年終工作獎金，更無法規或行政慣例已經授權校長予以裁量變更之餘地。故呂高榮於92年12月25日屬於公假，該日上午四節課由王若旆為代課教師，因其性質上僅屬「代課老師」而非「代理老師」，僅能以『鐘點費』計支薪資，故王若旆經被告裁示變更為「以日薪核計之代課老師」之結果，雖進而領取92年度軍公教人員年終獎金46,628元，因與相關法令規定及解釋內容不符，嗣後仍遭高雄巿政府教育局於93年8 月12日以高巿教人字第0930024502號發函要求追回（他字卷第49、50頁），被告辯稱王若旆屬於代理老師應以日薪計算其報酬云云，顯屬無據。
㈢本案發生後，高雄市政府教育局於93年11月24日仍以高市教
人字第0930038005號函：「市內各級學校教師因差假或其他原因無法授課時，課務除由校內教師以兼課方式處理外，如聘校外人員擔任時應聘為『代課教師』並支給『鐘點費』為其報酬」，重申「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」之規定。且為避免再度發生代理教師、代課教師定義及支領待遇適用上之爭議，復於同年12月3 日以高市教人字第0930039187號函請教育部核示，經教育部於94年1 月4 日以台國字第0930167587號函，認為：「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第二條所定義之『代理教師』，係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之『全部』課務者；而『代課教師』係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之『部分』課務者」（他字卷第173 至176頁）。故教育部所為函示性質上仍屬確認「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」應有之內容，並非因「代課老師」及「代理老師」未有規定而加以補充解釋，自無由所屬學校之校長依法規授權或行政慣例予以操作或決策之空間，更不因錯誤適用之結果而形成行政慣例。況所謂「部分」或「全部」課務之區別，並非「代課老師」及「代理老師」之標準，所應著重者乃在於薪資支領及身分保障所本之基本原因事實不同，換言之，無從由代課老師支領鐘點費之事實，逕行變更而取得代理教師得領取年終獎金之保障，故該校人事主任丁○○於簽呈上填寫「請確實依教育部中小學兼任代課及代理教師聘任辦法辦理」，更是明確反對經由形式上會計名目之變更達到實質上身分保障之變更。被告所辯王若旆所為代課係屬全部課務云云，顯係故意混淆，所領鐘點費係屬錯帳情形，辯係依慣例處理云云，及該校會計主任許瑞美附和而為相同之證言內容，均屬無據而不可採。
㈣綜上所述各情，被告直接圖利王若旆之犯罪事證已經明確，犯行足以認定。
二、按90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其犯罪構成要件係以行為人明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯。所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決參照）。查被告係高雄巿立鎮昌民小學校長，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限，被告明知該校外聘老師王若旆於92年12月15日所為代課及領薪之結果，僅屬「代課老師以鐘點費計支」，並非「代理老師以日薪核計」，依中小學兼任代課及代理教師聘任辦法、高雄市立中小學兼代課及代理教師待遇支給自治條例等相關規定，並無授權所屬校長自行認定並予變更之權限，且明知王若旆於93年1 月9 日所為陳情之目的係要藉由身分變更而領取92年度年終獎金，已經違背人事行政局關於年終獎金發給之行政解釋，竟對監督之人事業務，仍於簽呈核准裁可改以日薪支付代課費，致王若旆因支薪及身分之變更而得向鎮昌國小請領92年度軍公教人員年終獎金46,628元，核其所為，係犯刑法貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款直接圖利罪。查被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行；且貪污治罪條例亦於95年5 月30日修正。其中：㈠刑法第10條第2項關於公務員之定義雖有修正，惟關於巿立小學校長是否為公務員並不因修正而有變更。㈡被告所犯直接圖利罪，構成要件及法定刑均未有修正，僅併科罰金部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，並應依罰金罰鍰提高標準條例第
1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。修正後之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，故罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用有利之行為時法論處。又被告直接圖利王若旆結果，王若旆所得之財物46,628元，並未超過50,000元，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。
三、原審未詳為推求，遽認被告並無直接圖利犯行，而為無罪之諭知，實有未合。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為小學校長，自有相當社會地位，惟未謹守職務分際，竟配合王若旆牟取年終獎金之不法利益，違法核准變更其代課教師支薪及身分，嚴重戕害政府機關首長應有形象，且破壞人事制度應有之公平性，犯後復無悔意，惟念其並非為己圖利，且王若旆所領年終獎金，數額不多且已追回，及被告尚有法定減輕事由等一切情狀，爰量處有期徒刑2 年6 月；並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權5 年。至於王若旆所得之不法利益，業已追回，故無庸再應依同條例第10條第1 項予以追繳及發還被害人。至於公訴人曾於偵查中協商被告，被告既表明不認罪，自無依貪污治罪條例第8 條第2 項關於偵查中自白之規定減輕其刑。且被告係在人事單位表明違法圖利，猶仍執意而為，本院認其並無顯堪憫恕之情，不宜另依刑法第59條酌減其刑，應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，（92年2 月6 日修正之）貪污治罪條例第6條第1 項第4 款、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 7 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。