臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第910號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○○選任辯護人 洪耀臨律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第737 號中華民國96年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛○○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
台灣屏東地方法院93年訴字第238 號「第三人異議之訴起訴狀」及93年度聲字第170 號「聲請停止執行狀」上捺印之戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、廖東美、乙○○印文，均沒收之。
事 實
一、辛○○○因積欠屏東縣枋山地區農會（下稱枋山農會）債務，而遭該農會於民國93年4 月6 日，向臺灣屏東地方法院聲請對其存放在枋山農會冷藏倉庫內之洋蔥共10970 袋為強制執行（原審93年度執字第6629號）。詎辛○○○為阻止上開執行程序之進行，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，於93年5 月間，在屏東地區委託不詳姓名籍址之成年人，偽造「戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、廖東美及乙○○」等6人之印章，在未經「戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○、乙○○」等6 人之同意下，於93年5 月間委託不知情之高金印律師以渠等名義分別製作「第三人異議之訴起訴狀」及「聲請停止執行狀」各1 份，訛稱上開洋蔥係戊○○等
6 人所有，並於偽蓋「戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、廖東美及乙○○」之印文於上開起訴狀及聲請停止執行狀上後，於93年5 月25日上午9 時32分持向原審法院提起第三人異議之訴及聲請裁定停止上開執行程序，並經原審法院以93年度聲字第170 號民事裁定命供擔保准予停止執行，足以生損害於戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○（廖東美）及乙○○等人及司法裁判之正確性（印章6 顆被告自承已拋棄而滅失）。
二、案經臺灣屏東地方法院向臺灣屏東地方法院檢察署告發，檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，已有相當之限制，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施偵查，若僅因程序上未經具結之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，共同被告之偵訊筆錄證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 判例參照）。茲戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○、乙○○於檢察官偵查時供述或於原審民事法院及原審刑事法院供述綦詳，當事人亦均不再請求傳訊命具結以行交互詰問，此部分證據資料，於刑事訴訟法證據章修正後，亦無限制援用，審酌上揭各事項及人權保障、公共利益、公平正義之均衡維護，自應認其有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件原審調取民事執行處93年度執字第6629號清償債務案卷、民事庭93年訴字第
238 號第三人異議之訴案卷及93年度聲字第170 號停止執行等案卷，而影印該等卷宗內聲請強制執行聲請狀、查封筆錄、第三人異議之訴起訴狀及停止強制執行聲請狀等書證附卷，及原審影印卷證提供檢察官偵辦（附於偵查卷），當事人及辯護人於本院準備程序，均明示同意其證據能力，本院審酌上開資料之作成及取得，均屬正當合法，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分卷證資料，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○○坦承於93年間在屏東地區委託不詳姓名的成年刻印工人刻製「戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、廖東美、乙○○」等6 個印章，嗣於93年5 月間持該6 顆印章委託高金印律師以戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○等6 人名義撰寫前開「第三人異議之訴起訴狀」及「停止強制執行聲請狀」各1 分，蓋用上揭印章，於93年5 月25日各提出臺灣屏東地方法院行使之。惟否認有行使偽造私文書之犯行，辯稱：「我委託高律師以蔥農戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○及乙○○等人名義對農會提起第三人異議之訴及聲請停止強制執行，都有先經過蔥農本人同意，這些洋蔥的確都是蔥農的，他們的印章是我為收取蔥農的洋蔥所刻製，並無偽造」云云。
二、經查：㈠被告有向枋山農會租用冷藏倉庫，存放向蔥農所收購的洋蔥
。被告與枋山農會之間另有債權債務糾紛，而遭枋山農會查封強制執行所存放的洋蔥。事後被告以所收購六個蔥農之名義具狀為訴訟行為及聲請停止執行。於本院準備程序作爭點整理時，直承無異，均堪信為真正。
㈡被告辛○○○因積欠枋山農會債務，故遭該農會於93年4 月
6 日對其存放在該農會冷凍倉庫內之洋蔥共計12000 包聲請原審法院強制執行。原審民事執行處於93年4 月28日前往執行查封洋蔥共計11830 包。惟於93年5 月25日，被告即委託高金印律師以戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○及乙○○等6 人名義，撰寫「第三人異議之訴起訴狀」及「停止強制執行聲請狀」各1 分，陳稱前開查封之洋蔥分別為上開6 人所有，彼等有足以排除強制執行之權利，並在起訴狀及聲請狀上蓋用「戊○○」、「甲○○」、「庚○○」、「丁○○」、「廖東美」及「乙○○」等6 人之印章後，於同日依強制執行法第15條及第18條第2 項規定向原審民事執行處遞狀，而對枋山農會提起第三人異議之訴（93年訴字第23
8 號）並聲請法院裁定停止強制執行。此等事實除為檢察官及被告雙方當事人均無爭議，並經原審調取民事執行處93年度執字第6629號清償債務案卷、民事庭93年訴字第238 號第三人異議之訴案卷及93年度聲字第170 號停止執行等案卷查閱屬實（已自該等卷宗內影印聲請強制執行聲請狀、查封筆錄、第三人異議之訴起訴狀及停止強制執行聲請狀等書證附卷供參，見原審卷187-203 頁，臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第421 號偵查卷第3-36頁）。
㈢證人戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、林惠（乙○○之配
偶）等人於檢察官偵查時所為陳述（93年他字第421 號卷第55-58 頁）及證人己○○、戊○○、甲○○、庚○○等人於原審民事庭93年訴字第238 號第三人異議之訴審理時所為陳述（93年訴字第238 號卷第54-73 頁），已證明扣案洋蔥並非該等蔥農所有及戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○並未授權被告對枋山農會提起第三人異議之訴及聲請原審停止強制執行。被告辯稱被查封之洋蔥有部分屬他人所有，並無證據以實其說。
㈣查封執行之存放於屏東縣枋山鄉農會倉庫內之10970 袋洋蔥
係被告所有，非被告受其他蔥農所託而寄放，則被告於臺灣屏東地方法院93年度執字第6629號強制執行程序中，謊稱上開洋蔥為己○○、戊○○、甲○○、乙○○、林復源、庚○○、丁○○等人所寄放，並獲得渠等授權而向該院提出第三人異議之訴以阻擾強制執行程序之進行，且在原審審理時，一昧以前揭說詞狡辯，卻始終提不出相關簿冊證明上述6 位證人每人委託被告寄藏多少袋洋蔥於枋山農會，何時歸還洋蔥予上述6 位證人，寄藏費用若干等情，足見被告所言不實，其行使偽造上開6 人之「第三人異議起訴狀」藉以惡意阻擾強制執行程序之進行，昭然若揭。
㈤證人戊○○及己○○2 人於臺灣屏東地方法院93年度訴字第
238 號第三人異議之訴之審理均陳述：「我沒有告農會，我也沒有將印章交給被告，我是收到法院通知後才知道有人未經我的同意就以我的名字告農會，起訴狀內的印章確定不是我的」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第421號偵查卷第原審卷第13、20頁）；證人戊○○、己○○、丁○○、甲○○及庚○○5 人於檢察官偵查中均證稱：「我沒有授權給被告製作第三人異議之訴狀、聲請停止執行狀及刻印章，上開2 份書狀上的印文都不是我蓋的，是被告自己刻的」等語（見臺灣屏東地方法院檢察署93年度他字第421 號卷第55-58 頁），證人庚○○於原審證稱：「被告寫聲明異議狀時未經我的同意，印章都放在我家，我沒有交給被告，我不知道為何會蓋在狀紙上面，洋蔥賣給被告就是被告的了，我來向被告拿錢，被告就叫我去做證人」等語（見原審卷第137 頁）。再參以卷附民事聲明異議狀、民事聲請停止執行狀及民事起訴狀內證人己○○之印章均誤刻為廖「東」美等情，則被告若經己○○授權，何以己○○的印章名字會出現錯誤。己○○、戊○○、庚○○旋於94年7 月9 日具狀撤回起訴（第三人異議之訴），乙○○、丁○○亦於94年7 月26日具狀撤回起訴（第三人異議之訴）。（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第421 號偵查卷第9-10、31-32 頁）。苟該受查封標的物，確係第三人所有，則原提起第三人異議之訴，正是為維護其權益之正當行使，在未獲得確保之前，豈有撤回第三人異議之訴之理。
㈥蔥農即證人戊○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○及丁
○○僅係出賣洋蔥與被告，按民法373 條前段規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」，其出賣交付之後損益即歸屬被告，其所有權亦移轉於被告，被告存放於其向枋山農會租用之冷藏倉庫內，與原出賣之蔥農無涉，原出賣之蔥農亦無交付被告任何印章之必要，更無概括授權處理任何事務，詎被告於其收購之所有物，遭債權人強制執行時，竟偽刻蔥農即證人戊○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○及丁○○等人之印章，且以各該證人之名義，具狀提起「第三人異議之訴」或「聲請法院停止執行」，謂係受證人之授權而為之，自非可取。雖本件「第三人異議之訴」及「停止強制執行聲請」提出前，被告即曾於93年5 月3 日，委託高金印律師以被告辛○○○本人及蔥農戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、乙○○、己○○、林復源等7 人名義撰寫「聲明異議狀」，陳稱「前開被查封之洋蔥分別為上揭7 名蔥農所有」，「被告僅提供其承租之倉庫供彼等擺放洋蔥，非洋蔥之所有人」，前開查封行為顯有不當，而依強制執行法第12條第1 項規定向原審法院遞狀聲明異議。且原審民事執行處法官於接獲該紙聲明異議狀後，於93年5 月20日開庭，傳喚聲請人到庭，調查彼等聲明異議之事項時，戊○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○及林復源等6 人均出庭表示：「對查封標的物我們有『部分』所有權，是農會誤封。」（見原審93年執字第6629號卷第61頁）顯與該異議狀所載「全屬證人所有，被告非所有人」大異其趣，至於何部分屬其所有，及其依據，則均無從證明，顯係礙於情面，而為偏坦被告之陳述，為被告所利用企圖阻止原審法院拍賣查封之洋蔥，非可採信。證人即參與該次庭訊之書記官顏文生於00年0 月00日原審法院審理時結證稱：「93年
5 月20日調查筆錄是我製作，…雖事隔2 年多，但現在記得當時這6 人當著法官面說查封洋蔥有部分是他們的，當天執行處法官有提示聲明異議狀，6 人均不否認，亦無言及不提異議之訴，僅口頭說他們有部分所有權。」（見原審卷第135-136 頁）。另於96年1 月31日原審法院審理時稱：「當時法官有提示聲明異議狀並解釋內容，6 人均無反對或表示意見，…亦未言及洋蔥已賣給被告，林復源亦無說洋蔥已賣給被告，法官曉諭異議人可以提起異議之訴」等語（見原審卷第179-180 頁）。按公家機關辦事，一概以檔卷為憑，法官辦案當以筆錄等卷證資料為據，至於到場記錄之書記官個人之記憶或意見則無考量之必要，書記官顏文生前述各情，竟係陳述其2 年前出庭辦案之印象，豈有參考之價值，除非當時筆錄確有如上之記錄，如有似此詳實之記錄，提出該記錄即可，則無須由其到庭來推翻法官所主導之訴訟或非訟案作之進行。被告於原審審理中提出之名單1 紙（附於原審卷第29頁）及證人戊○○、己○○、甲○○、庚○○、丁○○及乙○○等6 人於原審法院審理中證稱彼等於該紙名單上蓋印之目的，係為與枋山農會「調解」或「陳情」等語（見原審卷第80-90 頁筆錄參照），足徵彼等蔥農顯然不明詳情，僅因有部分款項尚未獲償，遂為被告所利用願為與枋山農會「調解」或「陳情」，旨在協助被告抵制債權人之強制執行，亦有助於被告履行其收購人之支付價金之能力。證人即參與該次庭訊之債權人代理人丙○○曾於原審民事庭93年度訴字第238 號第三人異議之訴審理中陳述，並於原審審理中結證稱：「因為先前在執行處，曾經由承辦法官為他們進行調解，…法官曉諭原告等人稱如果這些洋蔥果真是原告等所有，依法可以向原審法院提起第三人異議之訴，並聲請停止執行。當時除林復源外，其他人等即原告等因為怕如果所言與林復源相同，會要不到尾款，因此態度都很曖昧，並沒有具體表示。」（見93年訴字第238 號卷第70頁，原審卷第179 頁）。由「各該蔥農深恐得不到尾款，遂態度都很曖昧」足徵各該訴狀，所隱藏秘密不正當之行為，深恐得罪被告不得不態度曖昧。證人高金印律師於原審法院審理中亦曾就「被告告訴我林復源是農會的代表，不願意與農會打官司，所以他不要提起第三人異議之訴，所以我才沒有把他列為（第三人異議之訴的）原告」等語證述明確（見原審卷179 頁背面）。證人林復源所稱：「於93年5 月20日民事執行處開庭調查時，『我有告訴被告的先生（我不要告農會）』。」（見原審卷第179 頁）益徵被告係因聲明異議無法達其目的，進而冒名提起第三人異議之訴及聲請停止執行。因此，被告就其以戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○、乙○○名義提起第三人異議之訴併聲請停止強制執行之行為，難謂無冒用戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○、乙○○名義偽造私文書及行使偽造偽造私文書之犯意。
三、核被告所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書，其偽刻印章捺用以偽造私文書，利用不知情之人偽刻印章，屬間接正犯，應自負刑責，偽刻印章及捺用印章之行為，為偽造私文書之階段行為，不另論罪，偽造私文書並行使之，處罰行使，同時冒用多人之名義，偽造可各自獨立之多種文書於同一份文件之內，嗣持以行使，因其同時侵害數個法益，係一行為同時觸犯數個行使偽造文書之罪名，自應依想像競合犯之例從一重處斷（最高法院95年度台上字第5961號判決意旨參照）。起訴書謂被告偽造二訴狀行使之，係連續犯，係誤會。
四、原審不察，為被告無罪之判決，不無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告係洋蔥收購商，向蔥農收購洋蔥，向枋山農會租用冷藏倉庫存放，嗣與枋山農會發生民事強制執行之案件，竟偽刻蔥農名義印章及偽造蔥農名義之「第三人異議之訴起訴狀」、「聲請停止執行狀」，提出原審法院行使之，足以生損害於戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○（廖東美）及乙○○等人及司法裁判之正確性等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知如易科罰金之折算標準。被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。臺灣屏東地方法院93年訴字第238 號「第三人異議之訴起訴狀」及93年度聲字第170 號「聲請停止執行狀」上捺印之戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、廖東美、乙○○印文，依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否均沒收之。偽刻之戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、廖東美、乙○○印章，被告自承已拋棄而滅失，自不依刑法第219 條之規定，諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210條、第55條、第41條第1 項前段（修正前）、第219 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。