臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第911號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1076號中華民國96年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○於民國95年9 月28日20時10分許，騎機車至屏東縣○○鄉○○村○○路45之3 號其祖母即告訴人乙○○○住處，質問告訴人為何未經其同意變賣林邊鄉鄭成功廟旁之祖產，告訴人則以「土地係我所有，你無權過問」等語斥責被告，被告竟萌殺害直系血親尊親屬之犯意，當場持客廳之木製椅子1 只，朝告訴人之頭頂部猛擊多下，告訴人血流滿面，伸手抵擋後從後門逃出，因而受有頭部外傷合併頂部頭皮撕裂傷3 ×0.5 公分及3 ×3 公分、右手臂擦傷4 ×1.5 公分、背部擦傷7 ×0.5 公分、左手前臂擦傷8×7.5 公分及右手第2 、3 、4 根掌骨骨折等傷害，告訴人之孫女林青霞（被告之堂妹）雖在場但無力阻止，被告仍未罷休，另基於毀損之犯意，持上開木椅將告訴人屋內2 塊落地窗砸破後（業經原審法院判決不受理確定在案），始騎機車離開現場至其母親住處停放，旋於同日20時25分許自行步行至屏東縣警察局東港分局林邊分駐所自首，告訴人之女林秀娥接獲林青霞之電話通知後，旋趕至告訴人住處，並通知其夫將告訴人送醫急救後，告訴人始倖免於死，林秀娥於同日20時27分至林邊分駐所報案，惟被告已先行至該所自首，嗣該所警員至告訴人上開住處蒐證並扣得被告用以行兇之已散裂之木椅1 只，因認被告涉犯刑法第272 條第2 項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪云云。
二、訊據被告甲○○坦承於上揭時地，持木製椅子敲打告訴人，致告訴人受有上開傷害之事實，惟堅決否認有為殺害直系血親尊親屬未遂犯行，辯稱：我是一時衝動才傷害我祖母，我沒有殺害我祖母之意思等語。經查：
㈠告訴人乙○○○及證人林青霞、林秀娥於警詢時之陳述，均
屬審判外之陳述，原審辯護人已表示不同意上開陳述作為證據，而告訴人及證人林青霞於審判中之陳述與渠等於警詢中之陳述並無不符之情形，因此，上開告訴人及證人於警詢中之陳述應無證據能力。
㈡被告於上開時地因不滿告訴人變賣祖產，憤而持木椅毆打告
訴人，致告訴人受有如事實欄所載傷害等情，業據被告於警偵詢、原審及本院審理中坦承不諱，並經告訴人於原審指訴綦詳，目擊證人林青霞於原審亦到庭證述屬實，復有診斷證明書1 份附卷可稽，此部分堪信為真實。
㈢被告否認有殺人之犯意，並以前揭情詞置辯。告訴人乙○○
○於原審證稱：「案發當天和被告發生爭吵，那天吵架之前和被告沒有任何重大仇恨，案發當時，被告和我吵架手裡拿木製小椅子摔向我，之後，繼續拿那把椅子打我，我用手護住頭，被告繼續打，那天林青霞在場，不知道被告之後如何出去。」、「被告打我時，我坐在客廳沙發上看電視，被告拿椅子打我頭頂中央，我流血摀住頭，他還繼續打，所以我手指也有受傷，被告打我的椅子很硬，被告打我幾下不清楚，他打完我之後，我女婿過來之前被告就已經停手。」等語（見原審卷第27頁、第28頁），另證人林青霞於原審結證稱：「當時我們在家裡看電視，被告開門進來直接問我祖母一些事情，說幾句話之後就拿椅子打我祖母，被告拿椅子起來的時候祖母是坐著，被告拿木製小椅凳打祖母，他直接從頭部打下去，打了3 下以上，力道非常大力，3 下都是從祖母頭部打下去，被告打祖母時沒有說話，祖母被打之後我起來擋在祖母前面，祖母就從後門走，被告打祖母頭部好幾下，祖母有用手摸著，被告一直打，祖母要跑也來不及，被告打祖母的椅子是我家所有，該椅子狀況好好的，被被告打了之後椅子就壞了，案發當時我擋在祖母和被告中間時，被告沒有打到我，祖母出去之後被告沒有追出去打她，椅子是祖母用手擋住頭的時候散掉的。」等語（見原審卷第30頁至第32頁正面）。觀諸上開告訴人及證人林青霞之證詞可知，被告於告訴人遭其毆打而離開現場後即行停手，另參以證人即告訴人之女婿鄭瑞銘於原審結證稱：到現場看到我丈母娘站在騎樓下頭部流血，用手摸著頭，當時被告在現場附近外面，他說他要自首，之後就走了，當時被告聲音很大聲，我太太就質問被告為何對告訴人動手，被告也沒有說什麼，就說要自首就走了，被告當時情緒沒有很激動，手上沒有拿任何東西，就安靜站在那裡等語（見原審卷第29頁），足認被告於告訴人離開其住處後，並無追打或追殺告訴人之舉動。再被告係因告訴人處理財產不公，始質問告訴人繼而出手毆打告訴人，為其所自陳，則其與告訴人間並無夙怨，應無殺害告訴人之動機。
㈣又被告持以毆打告訴人之物係取自告訴人住處之木製椅子，
被告並未事先預備足以取人性命之兇器，再告訴人所受之頭部2 處傷勢分別為3 ×0.5 公分、3 ×3 公分之撕裂傷，並無頭骨骨折之傷勢，其所受其餘之傷勢則為右手臂擦傷4 ×
1.5 公分、背部擦傷7 ×0.5 公分、左手前臂擦傷8 ×7.5公分及右手第2 、3 、4 根掌骨骨折等傷害，均非屬致命部分且傷勢非重，有診斷證明書在卷足憑（見警卷第17頁），以被告持堅硬之木製椅子毆打告訴人，對照告訴人所受之傷勢以觀，堪認被告下手未重，其出手毆打告訴人之時，應無致告訴人於死之意。而被告為本件犯行後，旋即自行至屏東縣警察局東港分局林邊分駐所自首，有偵查報告附卷可稽（見警卷第2 頁）。綜上被告持木椅毆擊告訴人僅數下、自行罷手離去、立即向警方自首等情以觀，被告應僅意在傷害洩憤，難認被告有欲置告訴人於死之殺人犯意。
㈤綜上所述，被告所辯無殺害告訴人之意等語，堪予採信。公
訴意旨認被告有殺人之犯意云云，容有誤會。被告傷害告訴人之事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告上開犯行，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，應依同法第280 條加重其刑。公訴人認被告係犯刑法第272 條第
2 項、第1項 之殺害直系血親尊親屬未遂罪，尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，同法第238 條第
1 項、第303 條第3 款定有明文。又對於直系血親尊親屬，犯第277 條之罪者，加重其刑至2 分之1 ，然既係加重其刑，而所犯者如係第277 條第1 項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277 條第1 項之罪，自在告訴乃論之列（最高法院80年度台上字第3149號判決意旨參照）。查本件被告所犯刑法第277 條第1項之傷害罪，應依同法第280 條加重其刑，而依同法第287條前段之規定，被告此部分犯行須告訴乃論，茲據告訴人乙○○○於原審審理中陳明撤回告訴，有撤回告訴狀（見原審卷第14頁）及審理筆錄（見原審卷第30頁）可稽，揆諸前開說明，被告傷害告訴人部分應諭知不受理之判決。
五、原審就此部分因而諭知不受理之判決，核無違誤；檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決關於毀損部分，未據檢察官上訴，本院自不予論述。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 陳 箐法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
書記官 吳華榮