臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第978號上 訴 人即 被 告 甲○○
現另案於台灣高雄監獄執行上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3647號中華民國96年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第2773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯毀越安全設備、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。禾利銀樓電子式信用卡簽帳單商店存根聯上偽造「乙○○」之署名壹枚、同上電子式信用卡簽帳單之客戶存根聯壹紙，均沒收之。
事 實
一、甲○○前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以82年少訴字第127 號判處應執行有期徒刑7 年6 月確定，執行中假釋付保護管束，復經撤銷假釋執行殘刑，於94年11月1日縮刑期滿執行殘刑完畢。詎仍未能警惕，竟於民國95年6月14日前之某日，基於意圖為自己不法所有之犯意，趁其鄰居乙○○不在家之際，持足以對他人生命、身體、安全構成威脅之不詳兇器，切割具有安全設備功能之冷氣孔塑膠板之方式，越入久堂村久堂路298-11號內乙○○之住處內（侵入住宅部分未據告訴），竊取乙○○房間內之金墜子項鍊、金戒子各1 只（共價值新台幣（下同）6,500 元）及遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行，卡號0000000000000000號）1 張後，即與真實姓名不詳、綽號「咕嚕」之成年男子共同意圖為自己不法所有之犯意及行使偽造文書之概括犯意聯絡，先於95年6 月14日下午4 時許，持前揭信用卡前往高雄縣○○鄉○○路○○○ 號之禾利銀樓，刷卡消費購買價值新臺幣1 萬元之女用花型手鍊金飾1 條，2 人並推由甲○○在刷卡後之電子式簽帳單上（一式二聯）偽簽乙○○之署名後，交付該簽帳單給不知情之銀樓老闆李裕庭，致李裕庭陷於錯誤，將所選購之金手鍊1 條交與甲○○，使甲○○與「咕嚕」2 人詐得該金手鍊，足生損害於乙○○及遠東銀行。甲○○與「咕嚕」復於同日下午5 時57分許，前○○○鄉○○○路○○號之定億有限公司購買機車時，持上開信用卡欲以上開相同手法刷卡支付購買機車訂金1 萬元時，為機車行老闆娘詹寶定發現其持用之信用卡發現非正常卡，經詹寶定欲向發卡銀行以電話確認時，甲○○與「咕嚕」2 人為免犯行曝光而表示拒絕後，即匆匆離去而未得逞。嗣因遠東銀行於上開第1 筆刷卡消費時，即以電話向乙○○進行確認，乙○○稱未刷卡消費，遠東銀行立即辦理掛失止付，警方獲報後循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件證人乙○○、詹寶定、李裕庭於警詢、偵查中之陳述均同意作為證據，並表示捨棄對上開證人之詰問權，本院審酌上開證人於警詢、偵查中之陳述均出於自由意思，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，認具有證據能力。
二、被告甲○○於本院審理時固不否認確實持上開乙○○之信用卡，與「咕嚕」前往禾利銀樓冒名刷卡購買金飾及至定億機車行欲購買機車未果之事實，惟矢口否認有何竊盜、詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，辯稱：我並沒有爬入乙○○住處行竊，而且該信用卡是「咕嚕」持有，刷卡地點是「咕嚕」帶我去的，因為銀樓的老闆認識「咕嚕」，所以「咕嚕」才會叫我在簽帳單上簽名，另外會去刷卡購買機車是因為「咕嚕」沒有機車，他要求我帶他去的，我未進去店內云云。
經查：
（一）被告與「咕嚕」2 人持乙○○失竊之信用卡，於事實欄所載2 處地點刷卡消費，其中第1 筆盜刷成功，取得金手鍊
1 條，另1 筆未刷卡成功，其並於第1 筆刷卡消費後，被告在該簽帳單上冒簽「乙○○」之署名等事實，業據被告自陳在卷，核與證人乙○○於警詢及偵查中證述之其信用卡失竊、證人李裕庭於警詢及偵查中證述被告與1 名男子共同前往刷卡消費、證人詹寶定於警詢中證述被告與1 名男子共同前往刷卡購買機車但未刷卡成功等情節相符，並有遠東銀行出具之信用卡掛失遭冒刷紀錄持卡人報案聯1張及禾利銀樓之刷卡簽帳單1 紙附卷可稽，此部分之事實堪認定屬實。
（二）被告雖辯稱該信用卡係「咕嚕」持有交付，偽簽「乙○○」之簽名是「咕嚕」所交代云云。然查，被告對於此部分事實之辯解，於警詢時先係全盤否認，稱案發當時人在家中（見警卷第5 頁），偵查中則辯稱係「咕嚕」持卡消費，伊只是單純陪同，嗣經檢察官傳喚證人李裕庭到案作證時，又改稱係伊在簽帳單上簽名，但是「咕嚕」叫伊簽的云云（見偵查卷第20、43頁），所述前後不一，所辯已見可疑。依證人李裕庭於偵查中證述，當日係被告與另一人共同進入店內消費，且刷卡簽帳時是由被告在簽帳單上簽名等語（見偵查卷第43頁），與被告事後自陳之情節相符，足見該簽帳單上「乙○○」之署名係被告所簽具，應無疑義。至於被告何以在簽帳單上偽簽「乙○○」之署名一節，被告於偵查中係稱「我不知道簽誰的名字，是『咕嚕』叫我簽一個比較認識的」、「（提示簽帳單正本）我好像是簽乙○○的名字，因為那時候想到她」；原審及本院審理時又稱「要簽乙○○的名字是『咕嚕』交代的，他說簽隔壁的人的名字就可以了」、「我沒有拿任何錢」等語，所述又反覆矛盾，不合常理。苟該持卡消費行為確實係由「咕嚕」一手策劃，被告又無任何利得，其何以願意具名偽簽他人姓名，自陷不利境地？又若被告係遭利用，何以至本院調查證據時，才諉稱「咕嚕」交代，而將冒名刷卡行為全拖詞與無法傳喚查證之「咕嚕」1 人？何況被告於偵查中尚稱「咕嚕」之母親與伊之母親為結拜姊妹，感情要好，何以無法聯繫「咕嚕」，且不知「咕嚕」姓名？在在與常理有違，是其所辯上情，殊無足取。
（三）本院衡酌被告初次與李裕庭於偵查中一同到場，發現李裕庭證詞不利於己，未及思索掩飾，所稱係其自己想到要簽「乙○○」之署名部分，應屬實情。據此而論，若該信用卡係「咕嚕」竊取所得，且該信用卡背面依李裕庭所述並未簽名，則被告任意偽簽之姓名竟與該信用卡實際所有人相符，苟謂被告不知信用卡來源，未免過於巧合，自難憑信。因此，該信用卡應認確實係被告自己竊取所得，並且被告知悉該信用卡之所有人姓名，始能於冒刷時，偽簽「乙○○」之署名。又有關該信用卡失竊情形，據證人乙○○於偵查中證稱「因為我在上班時，接到銀行的電話，問我有沒有在消費，我說沒有，銀行立刻幫我掛失，後來我回家，沒有發現被翻亂，但是發現冷氣孔之塑膠板有被切割過的痕跡，接下來又再裝回去，我懷疑竊賊是從那個地方侵入的，還有失竊金墜子項鍊、金戒子各1 只」等語（見偵查卷第49頁）。按一般冷氣窗口係供作冷氣機裝設之用，如未裝設冷氣，至少會以鐵窗、玻璃、木板或塑膠板等物加以阻隔封閉，以避免髒污，並用以防閑。本件證人乙○○於信用卡遭竊後經銀行電話告知有冒刷情事時，返回家中發現現場有上開情形，既無門鎖或其他地方遭受破壞，亦無翻亂情形，且冷氣窗口遭切割後復行接回，堪認竊賊係自該冷氣窗口侵入行竊無疑。又該冷氣窗口有塑膠板阻絕，並遭切割後接回，則當係使用質地堅硬、銳利之工具器械所為，該器械既足以切割塑膠板，自亦足以傷害人之生命、身體，堪認定為兇器無訛。而被告甲○○與被害人乙○○係鄰居，被害人乙○○經發卡銀行通知得知信用卡遭盜刷，尚不知何人盜刷時，乙○○即向警方表示懷疑甲○○所為，且竊賊由冷氣窗口切開塑膠板進入，竊取後復行接回，顯係熟人所為，而該信用卡背面並未簽名，被告冒刷時卻能準確無誤地在簽帳單偽簽「乙○○」之署名，則該持不詳兇器翻越安全設備，侵入乙○○住處行竊信用卡及金飾之人，足以認定係被告無疑，被告辯稱未行竊云云，不足採信。
（四）又依證人李裕庭於偵查中證稱「他們2 人一起進來店內，一起買東西，他們一起商量買金飾，有討論買多少，買完金飾後說要再賣給我」等語（見偵查卷第42-43 頁）；另證人詹寶定於警詢證稱：當時被告與另一名男子進入店內要以刷卡預付訂金1 萬元購買機車，我發現可疑，向信用卡中心查證時2 人拒絕匆匆離開等語（警詢卷第20頁），顯見被告所稱另有「咕嚕」一人同行為事實，其等既共同持竊得之信用卡消費，依被告所述，「咕嚕」當時在場又與其商討刷卡簽名事宜，且被告尚且要將購得之金飾向店家換取現金，及店家發現可疑即匆匆離開等情。綜合觀之，該「咕嚕」之人應知悉被告持用之信用卡為他人所有，並且有將冒刷得手之金手鍊轉賣變現之企圖，足認「咕嚕」與被告就詐欺取財及行使偽造私文書之犯行有共同之犯意聯絡甚明。綜上所述，本案事證已明，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法部分條文業於95年7 月1 日修正公布後施行，部分法律亦有相應之修正。其中舊刑法第56條連續犯、第55條有關牽連犯之規定，均已刪除。故如行為人基於概括犯意之多數行為，均觸犯同一罪名者，或先後數行為有方法、目的之牽連關係者，依舊法規定應以一罪論或從一重罪處斷，為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所犯之罪，各別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，比較新舊法結果，以舊法規定有利於被告。又關於刑法分則法定刑定有罰金刑者，依修正前刑法第33條第5 款規定為銀元一元以上（即新臺幣三元以上），修正後新法除將貨幣單位改為新臺幣外（刑法施行法第1條之1 參照），同條款並修正規定為「新臺幣一千元」以上，故刑法分則各罪名定有罰金刑者，其實質條文內容雖無修正，但因法定罰金刑下限之提高，致實際法律效果已發生變動，亦屬法律有變更。本件被告所涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，有罰金刑之規定，其實質刑罰範圍業已提高，比較新舊法結果，以舊法相關規定有利於被告。是依上開「從舊從輕」之法律適用原則，本件法律變更部分均以舊法規定有利於被告，應依舊法規定對被告論罪科刑。
四、查被告持足以殺傷他人生命、身體之不詳兇器，破壞具有防閑作用之冷氣窗塑膠板，侵入他人住宅行竊，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之毀越安全設備、攜帶兇器之加重竊盜罪。又按以無付款意思而冒用他人信用卡，偽造原持卡人之筆跡於簽帳單上簽名（使用詐術），使特約商店陷於錯誤，誤以為行為人即係原持卡人，而交付行為人一定之財物，此一過程，實與詐欺取財罪之構成要件相符合，即當特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定之財物，此財物交付行為本身，使特約商店喪失持有，妨害其使用財物本身之機能，即為損害，特約商店即是被害人，即使特約商店可從發卡銀行請求支付帳款，對其全體財產而言並無減少亦然，又按詐欺罪並不以被詐欺者與處分行為人同一為必要，只須被詐欺者處於有處分其財產之地位，而處分行為人有服從命令之義務，而為財產之處分，亦即財物之交付，仍受被詐欺者之意思支配；發卡銀行與特約商店間訂有契約，特約商店依契約負有對持有發卡銀行所發之信用卡之人刷卡購物時，交付財物之義務，亦即特約商店須依發卡銀行之指示而交付財物，特約商店亦可依契約向發卡銀行請領價款，嗣持卡人未依約於限期內清償買賣價金，發卡銀行雖係被害人，惟刷卡者所詐得者仍係財物，並非利益。
況被告主觀上之犯意應係詐取所購買之貨物，並非發卡銀行預墊貨款之利益，且其施用詐術行騙之對象係特約商店之售貨人員，非發卡銀行，而特約商店亦因其所為陷於錯誤而交付財物，是被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告與已成年之「咕嚕」2 人就行使偽造私文書及詐欺取財之犯行間，有共同犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告竊得信用卡後持至禾利銀樓刷卡消費，並在簽帳單簽名欄內偽造「乙○○」之署名，係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告向禾利銀樓及定億有限公司先後2 次詐欺取財之犯行，其時間緊接，犯罪手法相同，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，分別論以連續詐欺取財一罪，並加重其刑。又被告所犯加重竊盜、行使偽造私文書及連續詐欺取財罪3 罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之攜帶兇器、毀越安全設備罪處斷。查被告因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以82年少訴字第127 號判處應執行有期徒刑7年6 月確定，執行中假釋付保護管束，復經撤銷假釋執行殘刑，於94年11月1 日縮刑期滿執行殘刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，尚無新舊法比較之問題，爰依新刑法第47條第1 項之規定，遞加重其刑。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告主觀上之犯意應係詐取所購買之貨物，並非發卡銀行預墊貨款之利益，且其施用詐術行騙之對象係特約商店之售貨人員，非發卡銀行，雖發卡銀行預墊貨款予特約商店，此係基於雙方契約關係，並非因被告詐欺陷於錯誤而墊付，原判決認被告上開冒名刷卡，遠東銀行亦誤認刷卡人係乙○○而陷於錯誤，如數代墊該盜刷之1 萬元等情，尚有未洽。又被告僅在禾利銀樓一式二聯簽帳單上偽造乙○○之簽名1 次後持之行使，原判決論被告連續行使偽造私文書罪，即有未合。再者原判決認被告持不詳利器，割開冷氣孔塑膠板越入乙○○之住處內竊取信用卡，然對於乙○○同時失竊金墜子項鍊、金戒子各1 只漏未論處，自有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。
茲審酌被告正值青年，竟不思以正途賺取報酬，先竊取他人信用卡後，又冀圖僥倖，持竊得之信用卡偽簽他人之姓名而盜刷財物，且犯罪後未能坦白承認，難認具有悔意，惟其所獲財物價值僅1 萬元，所得非鉅，及其犯罪動機、目的、犯罪使用手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至本件之電子式信用卡簽帳單係一式二聯，第1 聯為持卡人存根聯，第2 聯為特約商店存根聯，並由特約商店依約負責保管
1 年，是被告合計偽造「乙○○」之署名應有2 枚。而卷附電子式簽帳單係禾利銀樓提供（見偵查卷第22頁），被告在該電子式簽帳單商店存根聯偽造「乙○○」之署名後，既已交付商家收受，自非被告所有，是不得就該偽造之簽帳單宣告沒收。惟被告簽帳後之客戶存根聯1 紙，為被告所有供犯罪所用之物，且未能證明業已滅失，爰依刑法第38條第1 項
2 款之規定，宣告沒收。此外，上開電子式簽帳單商店存根聯簽名欄內所偽造「乙○○」之署名1 枚，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至電子式信用卡簽帳單客戶存根聯之偽簽「乙○○」之署名1 枚，因已連同簽帳單一併沒收，故不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前第56條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、修正前第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第219 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日
書記官 許信宗附錄本判決論罪之法條：
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。