臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上重訴字第34號上 訴 人即 被 告 丙○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2244號中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○殺直系血親尊親屬未遂，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。扣案之西瓜刀壹支沒收。
事 實
一、丙○○係乙○之子，二人屬家庭暴力防治法第3 條第3 款之直系血親關係，並同住於高雄縣○○鄉○○路○○○ 號。丙○○因拒絕讓其子曾偉捷到校就學，乙○乃於民國96年1 月17日將曾偉捷交付予社會局人員進行強制安置程序，丙○○因而對乙○心生不滿，竟萌生殺害直系血親尊親屬之犯意，明知頸、腹、背部均為人體要害，若受創稍重，即有生命之危險，竟於96年4月19日晚上9時40分許，在上開處所，趁乙○如廁完畢走出廁所欲回房間睡覺而未及防備之際，持其所有之西瓜刀1支，朝乙○頸部先砍殺1刀後，再朝乙○之左腹部、右大腿、背部分別砍殺1刀，共計砍殺乙○4刀，致乙○受有頸背部多處深部撕裂傷、腹部穿刺傷併左腎及大腸破裂、低血容性休克等傷害，丙○○於乙○受傷倒地後，並未將乙○送醫救治，而逕自入房清理血跡並更換衣物後即行離去，並將西瓜刀棄置在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號前之水池內，適鄰居何尚峰發覺報警，並將乙○送往財團法人義大醫院急救，乙○始倖免於難，惟其左腎仍因受損嚴重而以手術切除。嗣於同年月20日下午1 時許，警方循線在高雄縣○○鄉○○路廢棄空屋內查獲丙○○，並在上開水池內扣得上開西瓜刀1支。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定甚明。查證人甲○○、何尚峰於警詢中之陳述，證人乙○於偵查中之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附扣押筆錄暨扣押物品目錄表、診斷證明書、急診病歷資料、財團法人義大醫院96年7 月10日義醫字第09600918號函、死亡證明書、泰和醫院96年7 月31 日泰字第960731001號函各1 份，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告與辯護人於本院準備程序時均未對於上開證據爭執證據能力並同意引為證據（見本院卷第
31、32頁），本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。
二、卷附之現場照片16張、傷勢照片9 張，係傳達照相當時之現場情況，而透過照片傳達之情形與現場真實之情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於於上開事實於本院審理時坦認不諱（見本院卷第31、32頁），核與證人乙○、甲○○、何尚峰證述情節相符（ 見偵卷第45頁、警卷第5至6 頁、第8 至9 頁），並有西瓜刀1 支扣案及現場照片16張、傷勢照片9 張、扣押筆錄、扣押物品目錄表、診斷證明書、急診病歷資料、財團法人義大醫院96年7 月10 日 義醫字第09600918號函各1 份附卷可資佐證（見警卷第10 至13頁、19至27頁、偵卷第30至44頁、原審卷第38頁），被告上開任意性之自白經查既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1項、第2項分別著有明文。本件被害人乙○與被告為父子關係，渠等2人間具有家庭暴力防治法第3 條第3款所定直系親屬之家庭成員關係。是被告持刀砍殺被害人乙○，而未致乙○死亡之結果，已屬家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，該當於家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，且構成刑法上之殺直系血親尊親屬未遂罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則之規定，故應僅論以刑法之殺直系血親尊親屬未遂罪。又被害人乙○雖於96年6 月10日死亡，然其死亡原因係因肺癌、右側肋膜積水、慢性阻塞性肺炎致呼吸衰竭死亡，與本案所受傷勢並無因果關係乙節，有死亡證明書、泰和醫院96年7月31日泰字第960731001號函1份在卷可稽 （見原審卷第45、49頁）。故核被告所為，係犯刑法第272 條第
2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪。而被告已著手於殺人犯行之實行，而未致被害人乙○死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項後段之規定減輕其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。然查，按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。本件被告業於本院審理時坦承殺害父親乙○未遂之犯行，並陳稱係因乙○將其子曾偉捷交付予社會局人員強制安置，致其誤認為乙○此舉剝奪其與曾偉捷之父子關係，其將因而喪失其子曾偉捷，因而對乙○心生不滿，其殺害乙○係事出有因，犯後並表悔意等情；本院因認被告殺害父親未遂之行為雖天理不容，然其係誤認父親乙○此舉將剝奪其與獨子曾偉捷之父子關係，其將永遠失去其子曾偉捷，致而鑄下大錯，被告所為未遂犯行尚非不宜依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑；原判決認被告之犯行不宜依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨認原判決量刑過重，為有理由，且原判決併有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告與被害人乙○為至親之父子關係，本應和睦相處，相互尊重及扶持，遇有問題應本諸理性、和平之態度，並以協調溝通之方式解決處理，然被告竟因乙○將其子交付予社會局人員進行強制安置程序，即誤認為乙○此舉剝奪其與曾偉捷之父子關係，其將因而喪失其子曾偉捷，因而對乙○心生不滿而萌殺意，持西瓜刀砍殺乙○，致乙○受有如事實欄所載嚴重傷勢，經送醫急救始倖免於死，其犯後業已坦承全部犯行，並表悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、智識程度（國中畢業）、犯罪所生之危害及與被害人之關係等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權10年，以資懲儆。扣案之西瓜刀1 支，係被告所有供其本案犯罪所用之物，業據其供陳在卷（見本院卷第30、31頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第272條第2項、第1項、第25條第2項、第65條第2項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第272條：
殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。