臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上重訴字第5號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 詹明學指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟被 告 劉天啟上列上訴人等因被告等強盜強制性交等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第14號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24120 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）89年間因妨害性自主案件，經本院於92年3 月3 日以91年度上更㈠字第306 號判處有期徒刑4 年，並應於刑罰執行前強制治療最長3 年期間確定。嗣於92年間又因妨害性自主案件，經臺灣高雄少年地方法院以94年少連上更㈠字第7 號判決處有期徒刑5 年，強制治療3 年確定（尚未執行完畢）。詎其猶不思悔改，於94年10月18日上午
9 許，在高雄市○鎮區○○路與管仲路口之公園停車場內，見成年女子代號0000-0000 （姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）將其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車停妥後，打開車門欲下車之際，竟基於強盜及強制性交之犯意，趁四下無人之際，徒手將甲○推回該車輛內，並加以壓制甲○行動，向甲○喝稱：「我有美工刀，妳知道美工刀吧！」之強暴手法，至使甲○不能抗拒後，而以其自備之童軍繩將甲○雙手反綁於甲○之背後，以黑色膠帶矇住甲○之眼睛，喝令甲○爬行到該車輛後座躺平，不得聲張，並以手強推甲○至後座後，自地上拾起適才甲○所掉落之汽車鑰匙，自行駕駛上開車輛，搭載甲○離開上開停車場。行駛一段路後，乙○○停車將甲○強拉下車，喝令甲○爬進該車輛之後行李箱內，待甲 ○爬入該車行李箱後，乙○○蓋上行李箱，繼續將車輛行駛至位於高雄縣○○市○○路○○○ 號之丹麥汽車旅館。至該汽車旅館內後，乙○○即下車，強拉雙手被縛、雙眼被矇之甲 ○進入第110 號房間內，將甲○拉上床，強灌甲○2 杯威士忌烈酒，迨至甲○昏迷惟尚非無知覺後，脫光甲○衣、褲，先持其兄所有之數位相機強拍甲○裸照數張後，再將其生殖器官插入甲○性器官內，對甲○為強制性交得逞。嗣於翌日（19日）凌晨2 至3 時許，乙○○復將雙手被縛、雙眼仍被矇住之甲○強拉至上開車輛之右前座上，自行駕駛上開車輛搭載甲○離開該汽車旅館，返回其位於高雄市○○區○○路○○○ 號住處，是時甲○仍虛弱無力，乙○○便強架甲○爬上該處之2 樓房間內，令甲○躺在床上，並以童軍繩將甲○雙手綁縛在床頭，雙腳則以童軍繩捆綁在一起，甲○雙眼則仍以黑色膠帶矇住；嗣於19日間某時許，乙○○即基於為自己不法所有之意圖，向雙手被縛、雙眼仍被矇住之甲○以言詞脅迫：「要不要將拍攝的裸照以15萬元買回去，否則將公佈照片」、「若不提供正確的密碼，就別想回去」等語，逼迫甲○於字條上書寫其持有之提款卡密碼，並交付其持有之土地銀行帳號：000000000000號提款卡1 張予乙○○，乙○○取得上開物品後，即以自備之膠帶貼住甲○嘴巴後離開。嗣於19日下午3 、4 時許，乙○○為避免自己為自動付款設備之錄影器材攝得，遂在某間廟宇處尋得不知情之丙○○，向丙○○佯稱該提款卡係其友人的，伊不知如何提領，欲商請丙○○幫忙提領，丙○○不知乙○○提供之提款卡係強盜所得之物，因而應允之。遂與乙○○共同騎乘車號不詳之機車前往位在高雄市區內之4 家銀行（分別為：華南銀行三民分行、榮總郵局、彰化銀行三民分行、土地銀行中山分行）提款機，持上開強盜取得之提款卡，接續至上開自動櫃員機付款設備，由丙○○佯裝係提款卡之真正持卡人，由乙○○在一旁輸入密碼，致該自動付款設備之辨識系統對於真正持卡人之識別陷於錯誤，以此不正方法分別詐欺取得新臺幣（下同）2 萬元、2 萬元、2 萬元、6 萬元，共計12萬元，領得現金後，乙○○即給付丙○○2 罐米酒及200 元。乙○○領得上開現金後，返回上開住處，將甲○童軍繩鬆綁、眼睛及嘴巴膠帶撕下，令甲○洗掉因酒醉嘔吐弄髒之身體及衣服，甲○聽從進入浴室後，乙○○即再次外出購物，甲○遂趁機逃離，跑至附近文具店求救，經店員報警後，由警方陪同甲 ○返回指認上址房屋，於同日晚間21時30分許當場逮捕乙○○，並扣得現金12萬元、數位相機1 台、記憶卡1 張、童軍繩2 條、土地銀行金融卡1 張、黑色黏膠帶4 條、上開自用小客車鑰匙1 串、甲○所抄寫土地銀行金融卡密碼1 張、中華郵政公司自動櫃員機交易明細表1 張、手提包1 個、行動電話1 支。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 定有明文。本件證人即被害人甲○於警詢時之陳述，與其於原審審理時證述之情節大致與警詢之陳述相符，非與審判中陳述不符；又被告及辯護人均爭執證人甲○警詢陳述之證據能力，則該證人甲○之警詢陳述應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除上開甲○之警詢陳述，認無證據能力外，其餘均明示同意有證據能力（見本院卷第54頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附其餘具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該其餘具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有使甲○喝酒、拍攝甲○裸照、對甲○取財既遂等行為，惟矢口否認有何剝奪他人行動自由、強盜強制性交犯行，辯稱：甲○係自願與其喝酒、聊天並共赴丹麥汽車旅館，其與甲○並無發生性關係，且伊以甲○提款卡領得現金12萬元是以裸照向甲○恐嚇取財得來者云云。
二、經查：㈠被告乙○○於上揭時、地，綁架甲○至丹麥汽車旅館後，強
灌甲○烈酒，致使甲○神智及判斷能力逐漸不清、體力不繼，而拍攝裸照、對甲○強制性交得逞，後趁甲○仍不能抗拒之際，使甲○交付上開提款卡及密碼，領得現金12萬元等節，迭據證人即告訴人甲○於檢察官偵查中，及原審審理時到庭具結證稱：「（94年10月18日當天妳有無去上班？）我本來要去上班，但在光華路與管仲路的公園停車場內被被告綁架」、「（被綁架的時間是幾點？）我在停車場時是94年10月18日早上接近9 點左右」、「（請陳述從被綁架起到脫逃後報警這段時間發生情形？）我原本停車的位置不太好，下車之後鎖好車，我下車之前就看到被告在停車場走來走去，當時被告穿著紅白條紋的衣服，我沒有特別留意他，所以我下車鎖車，後來我有看到一個比較好的位置，我就再回車上去，把車停到比較好的那個位置，我停好之後，車門一打開，左腳已經伸出車外，被告就衝過來，把我整個壓在駕駛座上面，然後我就尖叫，我第一個念頭就是要把車鑰匙丟到被告拿不到的地方，結果我就把車鑰匙丟到車外，被告就恐嚇我『不准叫』並說他『有美工刀』，說『你知道美工刀吧』，我就跟他說我不叫，結果他就開始用童軍繩反綁我的手，我當時人還在駕駛座上面，用黑色膠帶捆我的眼睛，叫我爬到車後座去，因為我爬不過去，他就在後面推我，我就從駕駛座跟右前座中間的空隙爬到後座，我爬到後座之後，被告叫我躺在後面，他就發動我的車子，就把車子開走，之後他可能在摸索我的車子時候扳到後行李箱的開關，我後行李箱被打開後車子就一直叫，被告還一直恐嚇我說是什麼聲音，因為他以為我在動什麼手腳，我跟他說我被綁，如何動手腳，我冷靜下來之後問他，為什麼要綁架我，被告說是人家叫他來綁我的，叫我自己想一想有沒有得罪人，我跟他說『沒有』，我只是單純的上班族，後來車子開到半路，我覺得他把車子停下來了，被告就把我拉下車叫我爬進後行李箱，行李箱蓋上後，被告又繼續開車，開到我覺得有鐵捲門的地方，車子停好之後行李箱打開，被告把我拉出來，被告就拉我爬樓梯，上去後被告拉我上床還幫我蓋被子，後來我有聽到被告在講電話，我不知道他在跟誰講電話，他說人綁過來，叫對方過來看，後來好像對方沒有辦法馬上過來，被告講完電話過了一會兒，被告就用塑膠免洗杯裝酒來灌我，原本我是躺著，被告要灌我酒時，就把我扶起來，我當時不知道是什麼酒，應該是烈酒，因為喝得時候很嗆。被告連灌我兩杯酒，因為我不肯喝，後來我覺得頭很暈，過多久我不記得了，我覺得他在脫我衣服，就把我身體翻來翻去照相，因為有閃光燈，所以我知道被告在照相，後來被告說他受不了了，他說他『要插進去了』（指發生性行為），當時我跟他說『不要』，但因為我完全沒有力氣，眼睛張不開，被告的性器官就插入我的性器官內，被告還說『怎麼那麼鬆』，後來我就不太有印象了，可能是昏睡過去，被告有無射精我不清楚，我醒過來之後發現我還在床上，我問被告幾點，因為我記得我兒子、女兒晚上要補習，我要送他們去補習，我一直叫被告放我回去，被告不肯，他說對方有來看過，說他綁錯人了，我說既然綁錯人了就放我回去，但是被告還是不肯，還說他跟公司沒有辦法交代，我一直跟被告吵說我要送我兒子、女兒去補習，被告就說讓我打電話回去，我眼睛因為當時還矇著，被告就拿我的手機給我，幫我撥號碼，撥到我媽媽家，被告問我我女兒的名字，一開始被告先講電話說要找我女兒，但是電話不是我女兒接的，是我先生接的，因為當天早上我沒有去上班，同事就跟我先生講，我先生已經找我一整天，他很緊張，被告接通電話之後就把電話拿給我聽了，所以我有聽到我先生的聲音，當時我頭還有一點暈暈的，我只是跟我先生說小孩子要補習，因為我先生接到電話後很緊張一直問『你到底在哪裡？你在哪裡？』，我跟我先生通話的時間很短，被告就把電話拿走了，電話拿走之後，被告就把電話掛掉了。後來我有聽到被告打電話叫服務人員說要泡麵，他吃完後問我肚子餓不餓，我跟他說我要回家，要他放我回去，他說沒辦法放我回去，後來被告又叫了一碗泡麵給我吃，我手被綁著是被告餵我吃的，我吃了2 口又吐出來，被告說我之前已經吐了很久，因為我沒有意識所以我不知道這件事情，後來喝水又一直吐，我問被告我為何一直吐，被告說是因為我喝醉酒了，我忘了過了多久，被告跟我說要換地方，叫我起來，把我拉下樓，叫我坐進車子右前座，我記得我當時沒有什麼力氣，我上車前又吐了，吐在地上，後來我上車後，被告拿一件衣服從我的頭上蓋住，車子才開走了，我確定當時我們應該是在汽車旅館，因為車子要出來時，被告有跟服務人員對話，服務人員有跟被告說進來的時間，並有拿發票給他，後來車子就開到一個地方，車子又停了，停了之後被告又把我拉下車，然後就走進一間房子裡面，我當時的眼睛仍被膠布矇住，我眼睛上的膠布在被告拍我裸照時有拿起來過，進房子時因膠布下面有空隙，故我看到經過的地上有麵粉，我們又爬樓梯到2 樓，我因為沒有力氣，是被告架著我爬上二樓的，我們後來到2 樓很後面的一個房間，房間內有一張小的單人床墊，我進去之後被告就讓我躺在床墊上，然後把我雙手用童軍繩綁在床頭，腳就用童軍繩捆在一起，我知道是童軍繩是因為我從膠帶下面可以看得到，被告說他要睡覺，我跟被告說要他放我回去，被告說明天再說，後來被告就去拿一個床墊，睡在同一房間門一進去的地上，然後把門鎖起來，我大概忍耐了1 、2 個小時，我一直叫他不要睡了放我回去，被告被我吵的很煩，就起來了，被告出去了一下之後就拿了早餐進來叫我吃，我說我吃不下，後來被告換了衣服說要回公司一趟，被告出去之前用膠布把我嘴巴貼起來，從汽車旅館到被告家之前，我的嘴巴是沒有被膠布貼起來，被告出去了很久，被告回來之後說公司說他綁錯人了，叫他自己處理，我就跟他說讓我回去，他回來之後有把我嘴巴的膠布撕開，被告說如果讓我回去他就完了，他說他有請教一個厲害的朋友說不能讓我回去，不然我會去報警，他會被關很多年，我保證說我叫我先生不要報警，請他讓我回去，我跟他說我先生只要我能平安回去就好了，被告說不可能，說我先生一定已經報警了，我一直跟被告溝通，我很擔心我媽媽會很緊張，我跟被告說我媽媽年紀大了，希望被告能放我回去，後來被告問我說提款卡的密碼，我整個皮包、車鑰匙都在被告那邊，我告訴他1 個四個數字的密碼，結果被告就出去了，被告出去之前又把我的嘴巴封起來，被告出去好一會，回來後就很生氣，他說我在耍他，他說我給他的密碼是錯的，因為其實我的密碼是8 個號碼我只給他4 個號碼，被告回來就恐嚇我說要把正確的密碼給他，不然就別想回去了，我就把正確的密碼給他了，被告有了正確的密碼之後又出去了，這次出去好久，被告每次要出去前就會把我的嘴巴封起來，回來之後我覺得被告的心情變得很好，就跟我說要我去洗澡，因為我有吐所以身上很髒，當時我跟他說我不要洗澡，請他放我回去，你要了錢趕快放我走，被告仍不肯，還跟我說我的門禁時間是半夜，我開始想辦法，想說如果被告把我所有的錢都領光後我大概就沒命了，後來我想到一個辦法，我跟被告說我去洗澡，但我沒有衣服換，被告就說他要幫我買，我跟被告說我想先刷牙，被告同意後幫我找了一支牙刷給我，帶我去浴室，浴室是在房間的外面，帶我去浴室時，被告有幫我鬆綁，有將貼在眼睛上的膠帶撕下來，綁在手上的繩子鬆開，我到浴室之後我叫被告幫我買衣服，我在浴室內刷牙，他竟然同意了，被告出去後我就將浴室的門關起來，我當時也覺得不可思議，我開始刷牙，刷完牙後我在浴室的門邊聽外面的動靜，我聽外面沒有聲音之後，慢慢把浴室的門打開，發現外面都沒有人，我就趕快衝下樓，下樓之後一直跑，發現該地方的大門是鐵捲門，該地方有點暗，我就開始找鐵捲門的開關，後來找到了，我把鐵捲門打開，一看到鐵捲門開到一條縫後我就馬上鑽出去，當時我沒有穿鞋子，我沒命的跑，發現外面的馬路很大很亮，應該還不是太晚，我跑出來後我想到跑到店裡去比較安全，我看到文具店很亮我就跑進去，我跑進去後我看到店員後我拉住店員手，跟他說我被綁架逃出來了，請店員幫我報警，店員可能看我頭髮很亂又沒穿鞋，以為我瘋了，還問我說要打一一九嗎？，我跟他說不是，是要打一一○，後來店員就幫我報警，他看我很緊張，店員是女生，他叫我躲到店裡的地下室，我還跟他借手機打給我先生，通知我先生過來，大概過了1 、2 分鐘，警察就來了，警察來後我抓住警察的手，因為我很害怕，警察叫我坐到偵防車內，還叫我不要緊張不要害怕，上車後警察問我被綁架的地方、逃出來的地方在哪裡，我有帶警察去，我跟警察說那個地方有鐵捲門，我請他們車子慢慢開我回去認一下，後來我回去那個地方，兩輛警車停在門口時我就跟警察說就是那個地方，後來剛好被告在門口，我就指著他大叫說就是他就是他綁我」、「（在你被灌酒失去意識這段期間，你有無辦法知道被告有將你移動到別的地方去？）沒有辦法」等語綦詳（見原審卷㈠第
162 至179 頁），復有扣案現金12萬元、數位相機1 台、記憶卡1 張、童軍繩2 條、土地銀行金融卡1 張、黑色黏膠帶
4 條、上開自用小客車鑰匙1 串、甲○所抄寫土地銀行金融卡密碼1 張、中華郵政公司自動櫃員機交易明細表1 張、手提包1 個、行動電話1 支足資佐證。而證人甲○於94年10月20日檢驗受有頸部疼痛、雙手後方瘀青、擦傷，右腳後方受有瘀青、左腳前方受有擦傷、瘀青等傷害之情，並有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見原審卷㈠第200 頁）。此外，並有贓物認領保管單、扣押物品目錄表、提款機監視錄影器擷取畫面、丹麥汽車旅館監視錄影器擷取畫面、甲○親屬胡令威於94年10月19日下午13時30分即報案之高雄市政府警察局苓雅分局受理刑事案件報案三聯單、證人胡令威警詢之證述、丹麥汽車旅館帳單明細表、丹麥汽車旅館住宿旅客名單、照片在卷足憑。是被告乙○○確有施以強制力、綑綁甲○雙手、以黑色膠帶矇住甲○雙眼，剝奪甲○行動自由，並強行灌酒至甲○無法抵抗，加以強制性交得逞，後趁甲○仍不能抗拒之際，再以裸照恫嚇甲○，使甲○交付上開提款卡及密碼之犯行，堪可認定。次查，被告乙○○業於原審審理時坦承取得上揭提款卡及密碼後，有與不知情之同案被告丙○○一同於上揭時間，在上揭4處提款機，由丙○○站在提款機監視錄影畫面中間，其則在一旁親自輸入甲○所提供之密碼以領得現金12萬元等情在卷，是被告乙○○利用自動付款設備詐欺領得現金12萬元等情，亦堪認定。再按恐嚇取財與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，雖係意圖為自己不法之所有而出之以強暴、脅迫，亦僅應成立恐嚇取財罪，此有最高法院81年度台上字第867 號判決意旨可參。被告乙○○上開施以強制力、綑綁甲○雙手、以黑色膠帶矇住甲○雙眼，剝奪甲○行動自由，並強行灌酒等行為，於社會一般通念觀之，均達足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒之程度，被告乙○○辯稱：僅係恐嚇取財云云，委無足採。
㈡至被告乙○○辯稱：甲○係自願飲酒、自願一同至丹麥汽車
旅館，伊並無剝奪其行動自由之行為，否則甲○如何能於94年10月18日上午10時37分15秒至同日下午2 時40分12秒止間，以其行動電話撥打7 通電話予他人並通話云云。惟查：⒈經向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）調閱告訴人甲 ○之行動電話號碼0000000000號之「雙向」通聯紀錄顯示：
甲○行動電話於94年10月18日上午10時37分15秒至同日下午
2 時40分12秒止間，共有7 通電話紀錄，此有遠傳公司雙向通聯調閱查詢單在卷，除12時24分30秒該通，係由「調閱號碼：0000000000（按指：遠傳公司簡訊統一代表號碼），發話至通話對象：0000000000（按指：甲○行動電話），通話秒數136 秒（按指：BYTE量）」外，其餘均為：「調閱號碼：0000000000（按指：甲○同事王秀玲行動電話），發話至通話對象：0000000000（按指：甲○行動電話），通話秒數32秒」，參以遠傳公司95年11月7 日遠傳字第09511004197號函所載：「上開通聯資料，係0000000000（按指：同事王秀玲行動電話）發話至0000000000（按指：甲○行動電話），至94年10月18日12時24分30秒該通通聯，136 為傳輸量（BYTE量），係遠傳簡訊中心傳送約136BYTE 內容量之訊息給0000000000號」等情（見原審卷㈡第8 頁），是上開時間內之7 通電話皆非甲○撥打出去，而均係他人撥打甲○行動電話，其中一通電話亦非通話狀態之情甚明，被告乙○○辯稱：甲○係在自由狀態，故得撥打電話予他人並通話云云，顯然不可採。其次，經詢遠傳公司表示：通聯調閱查詢單上通話類別是跟著「調閱號碼」走，如顯示「發話」，則表示「調閱號碼」是發話電話，轉入語音信箱留言，亦會顯示有通話秒數，此有原審法院公務電話紀錄表在卷可證，是上開通聯紀錄雖有顯現通話秒數，但未必係指甲○與發話人直接通話，亦有可能係甲○無法接聽而轉入語音信箱之狀態，此核與證人即告訴人甲○於原審審理時證述：伊沒有按正常時間去上班，辦公室同事覺得奇怪，所以一直打電話找伊，伊並沒有接聽，因為電話不在伊身邊等語相符。再者，上開6 通通聯之通話秒數「皆」為32秒，衡諸常情，一般人如實際與發話人進行通話，6 通對話皆能恰恰均講至32秒即停止通話之可能性甚低；且該7 通通話前後成功之通話，於通聯紀錄中均有顯示基地台位址，而該7 通通話則無顯示基地台位址，是堪認告訴人甲○所稱：公司同事王秀玲因擔心而撥打電話尋找，其並無接聽等語應屬實情，尚難據此推認告訴人之上開證述有何瑕疵可言。是被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告乙○○另辯稱：依丹麥汽車旅館帳單明細表及該旅館監
視錄影器擷取畫面所示，甲○車號車輛進入該旅館之時間為94年10 月18 日下午15時56分，如甲○確係同日上午9 時許即遭剝奪行動自由，後隨即被載至丹麥汽車旅館，為何會遲至下午約4 時許始進入該旅館，甲○所述時間有出入，應非真實云云。惟證人甲○業於原審審理時具結證稱：伊於94年10月18日上午9 時許在上揭公園停車場被綁後，就一直被矇住雙眼（僅被拍裸照時有取下過），直至94年10月19日晚間
6 、7 時許逃脫前，期間亦為被告強灌2 杯烈酒，故意識不清、體力不繼等語在卷。是甲○於94年10月19日逃脫時，其應仍處於極度驚恐之狀態，嗣雖稍平復情緒，惟其僅憑感覺及猜測以判斷遭剝奪行動自由之時間、行經地點、所在處所，而為之有關遭剝奪行動自由後至汽車旅館之時間、地點等陳述呈片斷、不連貫之情狀尚屬合理，已難執為證人甲○陳述不足採之依據。且證人甲○已婚，擁有健全之家庭，並有為正常上班之職業婦女，而當日並未請假，仍須上班，而依被告乙○○所稱與甲○僅曾搭訕而已，當日上午且係偶遇，衡情甲○焉有停車後即在四處空曠之停車場與被告乙○○開懷暢飲，並飲酒至醉之理？甲○於94年10月18日早上離家即前往公司上班，衡情已無於到達公司上班前與人飲酒而遭同事、長官質疑可能；且其於當日下午4 時前之行動自由如未遭剝奪，縱其與被告乙○○曾有閒聊而延遲上班時間，然其於同事王秀玲前後6 次撥打其行動電話聯絡時，焉有不予接聽電話，而自顧與萍水相逢之被告乙○○飲酒之理？再參以甲○雙眼遭幪蔽，而被告乙○○則處於行動自由之狀態且操控甲○之座車，是被告乙○○於控制甲○後，駕車行經何道路、往何處，或是否曾前往其他汽車旅館，均非甲○所可得知，是甲○於事後依其直覺陳述遭綁後至丹麥汽車旅館之時間，固有約6 小時之時間差，惟參諸上開說明，仍屬合理，自不得僅以丹麥汽車旅館監視錄影器擷取畫面所示甲○車號車輛進入該旅館之時間為94年10月18日下午15時56分，即遽認甲○所證不可採信。
㈣另被告乙○○確有對甲○為強制性交之行為，業經證人甲○
證稱如上所述，復有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷，且稽之內政部警政署刑事警察局94年1 月16日刑醫字第0950002947號鑑驗書記載「被告DNA 經送驗結果顯示與被害人黃色外套左肩處斑跡、被害人胸罩斑跡之Y染色體DNA-STR 型別均相符」，此有該鑑驗書、該署95年10月19日刑醫字第0950148697號函在卷可憑（見94年度偵字第24120 號卷第156 、158 頁）。又被告乙○○確將甲○衣服脫光躺臥在床，而予以拍攝裸照，而該照片中甲○眼睛緊閉，呈昏睡狀態，其中1 張甲○雙腳被向外拉開，被告乙○○往甲○生殖器處向上拍照，此有翻拍照片5 張置於本院卷證物袋內可稽，以被告乙○○有妨害性自主之犯罪前科，有其前案資料附卷可按，甲○又毫無反抗能力裸躺床上，被告乙○○趁此機會予以性侵害實無違常情。且甲○係一具有正職及家庭生活圓滿之正常女性，並非性生活放蕩之女性，如其確未遭性侵害，何須自毀名節，冒夫妻家庭生活嚴重生變之危險，而虛構此項事實陷害被告乙○○之必要？至本件雖未採得被告乙○○之精液一節，惟被害人甲○已證述被告於強制性交時曾戴保險套，而保險套又係汽車旅館尋常之消費品，通常旅館清潔人員於顧客退房後必將進入清理、丟棄，是警方人員於案發後1 、2 日再返回該丹麥汽車旅館未能採得被告精液等物品，尚屬正常，不能遽此謂被告無強制性交之事實。是堪認甲○指訴被告對之為強制性交犯行非虛，被告乙○○所辯未對甲○強制性交云云，顯係卸責之詞，委不足採。
㈤綜上所述，被告乙○○上揭強盜強制性交、利用自動付款設備詐欺取財之犯行均堪予認定，應依法論科。
三、按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。故其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，雖係意圖為自己不法之所有而出之以強暴、脅迫，亦僅應成立恐嚇取財罪，至若所為危害之通知，並未使人發生畏怖心，雖其仍為財物之交付，亦因非由於畏怖心所致，要不得以恐嚇既遂罪論科，最高法院81年度台上字第867 號判決意旨足資參照。本件被告乙○○以黑色膠帶矇住被害人雙眼、童軍繩綑綁被害人雙手、施以強制力帶往各處、強灌酒類至使被害人昏迷無力、並拍攝裸照令被害人心生畏懼不敢聲張，被告乙○○復以上揭手段取得被害人提款卡後據以領得現金，其手段顯然已完全抑制被害人意思自由，達無法抗拒之程度，並非僅係恐嚇取財，而為強盜行為。又按刑法第332 條第2項第2 款之強盜而強制性交罪，係將強盜與強制性交兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，並科以較重之刑，其情節亦較單一強制性交或強盜為重，行為人於強制性交之強制行為繼續中，如若另有對被害人強盜之犯意，而該強盜行為與所犯之強制性交犯行，復有密切關連性時，即應成立刑法第332條第2 項第2 款強盜而強制性交之結合犯，至於其強盜之犯意，無論係起於強制性交之強制行為之初，抑或萌生於強制行為實施中，均不影響該結合犯罪之成立（最高法院91年度台上字第6979號判決參照）。是核被告乙○○強盜被害人及對其強制性交之所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款強盜而強制性交罪。又強盜綑綁事主，以便肆行搶劫，雖係以非法方法剝奪人之行動自由，威嚇被害人提出財物，雖亦屬恐嚇危害安全，然此種手段，究屬施用強暴及脅迫使人不能抗拒之實施行為。另捕禁被害人，勒令交款，其捕禁即屬強暴、脅迫，當然包括於強盜行為之內，均不能於強盜罪外，更論以妨害自由、恐嚇危害安全之罪（最高法院22年上字第2064號、24年上字第4407號、23年上字第1578號判例參照）。
再者，犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害自由罪，需就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之目的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地（最高法院79年度台上字第3832號、89年台上字第906 號判決意旨參照）。
是被告乙○○上開所為僅成立刑法第332 條第2 項第2 款強盜而強制性交罪，公訴人認被告乙○○另犯刑法第302 條剝奪他人行動自由罪嫌、第305 條恐嚇危害安全罪嫌，尚有誤會。又被告乙○○以被害人之提款卡，擅自自提款機之自動付款設備詐取款項之行為，係犯刑法第339 條之2 利用自動付款設備詐欺取財罪。被告乙○○利用不知情之同案被告丙○○遂行犯罪，係屬間接正犯。被告乙○○所犯上開２罪間，有方法、目的之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以強盜而強制性交罪處斷（被告行為後，已刪除刑法第55條關於牽連犯之規定，被告乙○○所犯之利用自動付款設備詐欺取財罪與強盜強制性交罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應依修正前之刑法第55條規定，從一較重之強盜強制性交罪處斷）。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、刑法第332 條第2 項第2 款、第339 條之2 、修正前刑法第55條、第37條第1 項、第38條第1 項第2 款規定，及審酌被告乙○○時值青壯，竟不思正途，屢次以強暴脅迫等殘忍手法，逞其獸慾，侵害數名無辜女子，其於光天化日、公眾場合，公然為此等犯行，行為另人髮指，對於社會一般民眾危害性甚高，對本件被害人之法益侵害亦甚鉅，造成被害人身心受創，被告乙○○以強盜行為強取財物，手段絕非平和，被告乙○○前於89年間因妨害性自主案件，經本院於92年3月3 日以91年度上更㈠字第306 號判處有期徒刑4 年，並應於刑罰執行前強制治療3 年確定；復於92年間又因妨害性自主案件，經臺灣高雄少年地方法院以94年少連上更㈠字第7號判決處有期徒刑5 年，強制治療3 年確定。此外，並經原審法院治安法庭以90年度感裁字第29號裁定交付感訓處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其為規避刑責，猶飾詞狡辯，毫無悔意，犯後否認犯行，態度惡劣，顯見其惡性重大，實有永久與社會隔離之必要，及其犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37 條 第1 項規定，宣告褫奪公權終身；並說明扣案之童軍繩2條 、黑色膠帶4 條，在被告住處垃圾桶內查獲，為被告所有（見警卷㈠第8 頁，至送鑑定結果未採得被告指紋等跡證，惟依該等物品之性質、接觸之位置、角度，及案發迄今已歷時年餘，均足使該等跡證因此而滅失，故亦難執為被告有利之認定），且供本件犯罪之用，依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。至另扣案之現金12萬元、數位相機
1 台、記憶卡1 張、土地銀行金融卡1 張、上開自用小客車鑰匙1 串、甲○所抄寫土地銀行金融卡密碼1 張、中華郵政公司自動櫃員機交易明細表1 張、手提包1 個、行動電話1支，皆非被告所有，不予宣告沒收。再敘明：按94年1 月7日修正前之刑法第2 條第2 項規定：保安處分適用裁判時之法律，惟修正後之條文則改為：非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，足見立法者將保安處分區分為拘束人身自由之保安處分及非拘束人身自由之保安處分，苟保安處分之性質並非拘束人身自由者，係有刑法第2 條第2 項從新原則之適用，反之，若保安處分之性質係屬拘束人身自由者，即應回歸刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之適用，此為反面解釋、體系解釋之當然結果。查刑法第91條之1 規定之強制治療處分係令行為人進入相當處所，接受治療，未經指揮執行之檢察官聲請法院停止執行之前，行為人無法離開該治療場所（參見保安處分執行法第2 條、第28條），是上開強制治療處分核屬拘束人身自由之保安處分，應無疑義；從而，自應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法何者有利，何者不利行為人之後，再決定適用新法或舊法。次按被告行為時之刑法91條之1 規定：「犯第221 條至第227 條、第
228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前，應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾3 年。」。上開條文於95年
1 月7 日修正為：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第
229 條、第230 條、第234 條、第332 條第2 項第2 款、第
334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」，該修正條文並於同年0 月0 日生效施行。茲依刑法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，修正前之刑法91 條 之1 規定，對於應經鑑定有無施以治療之必要者，限於行為人犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪，而修正後之刑法第91條之1 規定，則對於犯第221 條至第227 條、第228 條、第22 9條、第23 0條、第234 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第34 8條第2 項第1 款及其特別法之罪者，均得令入相當處所，施以強制治療。經核本件被告所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之罪，依修正後之條文雖為適用強制治療之對象，然依修正前條文，該罪根本無須送強制治療，經綜合比較結果，自以修正前之規定有利於行為人；自應逕行適用修正前法91之1 規定，從而，本件並無強制治療之適用問題。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨空言否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：丙○○與乙○○基於利用自動付款設備詐欺之概括犯意聯絡，2 人一同騎乘車號不詳之機車前往高雄市區4 家銀行（華南銀行三民分行、榮總郵局、彰化銀行三民分行、土地銀行中山分行）提款機，持強盜取得之上開提款卡，連續至上開自動櫃員機付款設備，由丙○○佯裝係提款卡之真正持卡人，致該自動付款設備之辨識系統統對於真正持卡人之識別陷於錯誤，以此不正方法分別詐取2 萬元、2萬元、2 萬元、6 萬元，共計12萬元得手。因認被告丙○○涉犯刑法第339 條之2 之利用自動付款設備詐欺取財罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告丙○○涉有上揭犯行，係以：⑴被告丙○○於警詢、偵查中供述；⑵同案被告乙○○於警詢及偵訊之供述；⑶扣案之現金12萬元、土地銀行金融卡1 張、甲○所抄寫土地銀行金融卡密碼1 張、中華郵政公司自動櫃員機交易明細表1 張、贓物認領保管單、提款機監視錄影機截取畫面、照片等證據資料，為其論斷之依據。惟訊據被告丙○○固坦承有與同案被告乙○○一同於上揭時間、地點，以該提款卡分別提領4 次現金共計12萬元，惟堅決否認有何利用自動付款設備詐欺取財犯行，辯稱：伊對乙○○上揭強盜強制性交行為全然不知情，伊係受乙○○所託，才幫忙乙○○提領現金，乙○○跟伊說，該提款卡係乙○○友人的，故伊不疑有他，伊並不知道該提款卡係乙○○不法取得的等語。
四、經查：㈠證人即同案被告乙○○於原審審理時具結證稱：「（94年10
月19日你是否有拿提款卡請丙○○幫你領錢？）是的」、「（是如何請丙○○幫你領錢？）我是到公園找到他，我跟他說我不會領錢，請他幫我領錢，他領完錢後我就給丙○○20
0 元」、「（既然跟丙○○無關係，為何要請他幫你領錢？）我怕提款機的攝影機拍到我」、「（丙○○在領錢時，你有無在旁邊？）我躲在提款機的旁邊。」「（提款機是否有拍到你？）有。我躲的角度，攝影機可以拍到我」、「（為何會怕攝影機拍到你？）因為我是恐嚇被害人，怕被害人去報警查到我」、「（你有無跟丙○○說提款卡哪裡來的？）他有問我，我說那是我的」、「（丙○○稱：乙○○跟我講提款卡是乙○○的朋友的？有何意見？）可能是他個人的推測，認為是我朋友的」、「（當初究竟是如何跟他說？）我就跟丙○○說我不會領錢」、「（如何知道提款卡的密碼？）是被害人寫在紙條上交給我的」、「（丙○○知不知道你恐嚇及性侵被害人的事？）不知道，我是臨時去找他的」、「（提款的時候，是由誰按密碼？）我有教他，但他不是很會操作，我有把頭探出去看他如何操作，因此被攝影機拍到，丙○○不太會操作提款機，所以我就躲在旁邊操作，密碼是我按的」等語在卷。核與卷附提款機監視錄影器擷取畫面所示位置，係被告丙○○在中間、同案被告乙○○傾斜站立一旁之狀態相符；且同案被告乙○○所稱託請被告丙○○代領之理由，亦非不合常情，堪可採信。參以同案被告乙○○所持提款卡既係涉犯重罪所得，其必亟思如何掩飾犯行，焉有告知被告丙○○該提款卡係不法取得，或予以任何暗示之理？是被告丙○○所辯不知情等語，已非無據。
㈡被告丙○○僅為小學肄業程度，且為居無定所之無業遊民，
此有被告丙○○之警詢筆錄可按，參以被告丙○○於本院審理時到庭應訊時，其行動遲緩，身體健康狀況不佳，智力顯較正常之人略差，現住於療養院療養等情，足見被告丙○○之判斷能力，應較一般正常之成年人為差，故如事後判斷其行為時之意思時，應難以一般正常成年人之標準予以判斷。被告丙○○與同案被告乙○○並不認識，乙○○在高雄市三鳳宮附近偶遇流浪漢之被告丙○○，為掩飾其犯罪行為，向其偽稱：不會領錢等語，請其代領。被告丙○○聽聞後，不假思索即允為代領，尚無違常情。且如被告丙○○知悉該提款卡係不法取得之物，其將被利用為犯罪工具，豈不向乙○○要求相當酬勞，而僅收受區區200 元之吃飯錢？是被告丙○○上開對於被告乙○○所犯強盜強制性交等行為並不知情，亦不知道該提款卡係不法取得者，伊並無意圖為自己不法所有之犯意等情，應係屬實。故公訴意旨以上揭證據資料，認被告丙○○與被告乙○○間，有利用自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡云云，容有未洽。
㈢綜上所述，公訴人所提出之證據既未能證明被告丙○○有何
利用自動付款設備詐欺取財之不法所有意圖，及與同案被告乙○○間有犯意聯絡，已難認被告丙○○涉有上開犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何上開犯行，揆諸首揭法律規定與說明，本件既不能證明被告丙○○犯罪，本院自應為被告丙○○無罪判決之諭知。
五、原審因以不能證明被告丙○○犯罪，而為被告丙○○無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
被告丙○○部分不得上訴。
被告乙○○部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 劉博文附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一 放火者。
二 強制性交者。
三 擄人勒贖者。
四 使人受重傷者。