臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度勞安上易字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反勞工安全衛生法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度勞安易字第1 號中華民國96年6 月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12874 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告甲○○於民國94年8 月間向彩綾廣告企業社承攬「高雄市2005七夕永浴愛河」活動路燈旗幟掛、拆作業，並僱用被害人陳俊良擔任旗幟拆卸工作人員，為勞工安全衛生法第2 條第2 項所稱之雇主，於工作場所發生死亡職業災害時，本應於24小時內報告檢查機構。嗣94年8 月20日陳俊良在高雄市○○區○○○路○○○○○○○號前作業，因感電自水銀路燈柱高爬梯處上摔落地面，撞到後腦受傷，經送醫急救，於94年8 月23日16時59分死亡，被告甲○○竟未於24小時內報告檢查機構，迄94年9 月1 日高雄市政府勞工局勞工檢查所接到陳俊良家屬陳情書時，始知上情。認被告觸犯違反勞工安全衛生法第28條第2 項第1 款之規定，應依同法第32條第2 項第2 款論處。
二、公訴人認被告觸犯上開違反事業單位工作場所發生死亡之職業災害時，雇主應於24小時內報告檢查機構之規定罪嫌，係以證人陳俊中、乙○○、陳錦輝、曾東山、蔡昆聰之證詞及高雄市政府勞工局檢查所95年4 月12日高市勞檢一字第0950003174號函職業災害檢查報告書核定本、相驗報告、病歷資料及現場照片等為其主要論據。訊諸被告固不否認被害人陳俊良係於上開時地因拆旗幟時感電自高處墬落致死，未於24小時內報告檢查機構等情，惟否認違反勞工安全衛生法第28條第2 項第1 款之規定之行為，辯稱：「與被害人陳俊良間並無勞動契約存在，被告並非陳俊良之雇主」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。
四、經查：㈠程序方面：
⑴證人陳俊中94年8 月23日警詢筆錄、證人林金主94年9 月23
日於高雄市政府勞工檢查所之談話紀錄均無證據能力。陳俊中於警詢之指訴及林金主於勞檢所之談話紀錄，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又陳俊中先前於警詢中之指訴與其事後於審判中之證述，並無不符之情事，與刑事訴訟法第159 條之2 之規定不合，而無證據能力。
⑵證人乙○○94年9 月7 日、95年6 月9 日檢察官偵訊筆錄無
證據能力。按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第17 6條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而被害人或告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實之人，並非同法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，若以告訴人或被害人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應依同法第186 條第
1 項規定命其具結，使告訴人或被害人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，若依法應具結而未具結時，該告訴人或被害人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（94年度台上字第1792、94年度台上字第1525號裁判意旨參照）。查本件證人即被害人之母親乙○○於94年9 月7 日、95年6 月9 日偵查中，就其曾聽聞本案被害人陳稱係受雇於被告所為之陳述，依法應具結卻未命具結，揆諸上開規定及裁判意旨，應認無證據能力。⑶按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列
文書亦得為證據「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附高雄市勞工局勞工檢查所所為勞工陳俊良從事高雄市2005七夕永浴愛河活動路燈旗幟拆卸作業因觸電漏電電燈柱發生墬落致死職業災害檢查報告書核定本，係公務員職務上製作之文書，經查，亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
㈡實體方面：
⑴按勞工安全衛生法第2 條第1 項規定：「本法所稱勞工，謂
受僱從事工作獲致工資者」。第2 項規定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」，行為人是否應負該法所定之雇主義務，應視雙方是否成立「勞動契約」為斷。而上揭規定與勞動基準法第2 條第1 款、第2 款之規定並無不同，且考慮到勞工安全衛生法及勞動基準法均為特別規範資本家與勞動者間關於勞動契約之法律適用，是故勞工安全衛生法中關於確認雙方是否存在「勞動契約」，及「雇主」、「勞工」之適用對象，亦應參酌勞動基準法之規定而為同一解釋。而依勞動基準法第2 條第6 款規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，另依學理通說，勞動契約之存在因有其特殊之生活保障及團結權保障等社會性保障意義，在雇主與勞工間通常具有繼續性之權利義務關係及強烈之人格從屬性與依賴性，故與民法第482 條以下所定之「僱傭契約」類型不盡相同，係屬「僱傭契約」之下位類型契約，更為強調指揮監督及從屬關係，是亦應以此角度判斷雙方間是否成立勞動契約，及雇主是否應受勞動基準法及勞工安全衛生法之規範。而上揭「勞動契約」成立之要件，除須勞工提供職業上之勞務、雇主給付與所提供勞務對償性質之報酬外，更須以勞工與雇主間有強烈之「人格從屬性」為條件，即勞工在雇主組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。而是否具「人格從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準，包括有以下數端：①勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由；②業務遂行中有無雇主之指揮監督；③工作場所、時間是否被雇主指定與管理；④勞務代替性之有無（勞務專屬性）；其餘參考判斷基準亦有：工作關係之永久性程度、設備材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則或服務規則以資適用。依上分析判斷，設若雇主與提供勞務之勞工間並無此從屬性關係存在，此時因雇主無從指揮監督該勞工，該勞工亦得自由決定其遂行勞務之方式，亦不受雇主之管理指定，自難認雙方間存在勞動基準法或勞工安全衛生法上之勞動契約，該雇用人自非勞動基準法或勞工安全衛生法所稱之「雇主」，亦不受該法所定雇主義務之拘束。
⑵被告辯稱：「我不是被害人陳俊良之雇主，亦無對外表示要
找人，被害人係自己透過曾東山，才聯絡上我，我曾告訴被害人工作是個人作個人的，且要自己準備車輛及生財器具，被害人有說會自己找車輛及生財工具。掛拆旗幟作業，是在
7 月開始，當被害人來找我時，恰巧旗幟廠即彩綾廣告企業社之陳錦輝打電話給我，要我把旗幟拆掉，被害人在旁聽聞後，說如果有錢拿，也要一起拆，當時尚有7 條路的旗幟要拆，被害人選擇4 條路，我則作另3 條路，拆下旗幟不需要什麼知識，只需爬上將它拆下，並沒有因為被害人之加入，而有多分工作量，因為拆旗幟的工作已到最後階段，而且掛拆旗幟的工作如果需要2 人才能完成工作者，會找人一起做，工資則平分」等語。核與證人曾東山即介紹人於原審法院證稱：「我曾打電話給被告，告知陳俊良在找工作，是否有工作可以給他，之前並沒有聽被告說要僱工，之後就由被害人自行與被告接洽」等語（見原審卷第52頁）；證人即彩綾廣告企業社實際負責人陳錦輝於警詢時證稱：「是我通知被害人與被告去拆廣告旗幟的」等語。又於原審法院證稱：「被告有說因為有2 個人在做，希望可以多一點工作，我將工作交代給被告，被告與被害人會互相分配工作，所得工資是平分的，而掛旗子的工作都是一人一組做自己的工作」等語（見原審卷第63、65、66頁）；又證人即曾與被告一同從事掛旗幟工作之蔡昆聰於原審法院亦證稱：「接到工作時，會打電話給被告，說工作一人一半，但是車子、工具要自己準備，到負責的區域去吊水銀燈，工資是兩人平分的，如果被告當時有事沒有辦法做，也無法勉強他做。被告亦曾經拿到工作，而找我一起做」等語（見原審卷第56、57、61頁）相符。足證被告從事掛拆旗幟工作，常係一人獨自承攬掛拆旗幟之工作，工作時有時無，或應同業之邀而前往幫忙，或自行承攬而工作，如自行承攬之工作量較多時，被告也會找人一起朋分工作，而前來工作之人必須自備車輛及生財器具，兩人協調工作區域後，即各自工作，彼此間僅分工合作，並無從屬關係，對招攬工作者詢問是否有意朋分工作，另一方有承諾與否之自由，此一勞務的提供代替性甚強，並不存在有勞務之專屬性，屬暫時性工作關係，與前述勞動契約之各項特徵有間。是則本件被害人，雖係參與被告所承攬之拆旗幟工作，依上開證人曾東山及陳錦輝之證述，被害人之工作內涵，亦與被告向來從事掛拆旗幟工作時，參與他人承攬之工作，或請他人朋分自己承攬之工作，彼此間為分工合作之性質無異，依前述說明，難認被告與被害人間有何勞工安全衛生法所謂「雇主」與「勞工」之關係存在。
⑶證人即被害人之兄長陳俊中雖於原審到庭結證稱：「並沒有
聽他（即陳俊良）說過關於工作方面的事，當天是曾東山來找陳俊良說有工作，問陳俊良是否要做，曾東山說被告是要叫人去工作」等語（見原審卷第第81頁），惟此僅足證被害人由曾東山處得知被告有工作可去做，尚無法憑此判斷，被告與被害人間是否存在勞動契約；又證人即被害人之母親乙○○雖於原審法院證稱：「陳俊良後來跟被告去工作，有說
1 天2,000 元，有做有錢，沒做沒錢」等語（見原審卷第85頁）。惟依前揭證人陳錦輝、蔡昆聰之證述被告掛拆旗幟之工作量並不固定；且依常情而言，被告係以按件計酬之條件向彩綾廣告企業社陳錦輝承攬，如被告另以1 日2,000 元之代價雇請人手分擔工作，則須承擔雇請之人員所為之工作量未能達與2,000 元相當之件數之風險，而由自己另外貼補之不利益，如以按件抽成之方式應較符合一般常情。是則證人乙○○上開證詞，尚難據為不利被告之認定。又卷附高雄市勞工局勞工檢查所所為勞工陳俊良從事高雄市2005七夕永浴愛河活動路燈旗幟拆卸作業因觸電漏電電燈柱發生墬落致死職業災害檢查報告書核定本雖載被告係雇主（見偵查他字卷第1-7 頁），惟此係行政單位之意見，並無拘束法院判斷之效力，是則亦不能依此認定被告確係被害人陳俊良之雇主。本件勞務乃民眾日報社發包給弘亞公司，弘亞公司再轉包給彩綾公司，彩綾公司再交付被告及被害人各得其半合力以完成之，論件計酬，嗣完工後，被告與被害人將同到彩綾公司領取酬勞而分配之，核與卷附民眾日報社及弘亞公司各與被害人家屬成立民事和解，給付賠償損害金，有和解書可按可見一斑。
⑷綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服法院
形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指違反勞工安全衛生法之犯行，不能證明被告犯罪，自不能遽律以違反勞工安全衛生法之犯罪。原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無可取，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 9 日
書記官 彭筱瑗