臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 96年度抗字第301號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官抗 告 人即 被 告 乙○○
（抗告人即被告乙○○配偶 丙○○○被 告 甲○○被 告 丁○○上列抗告人因貪污案件，聲請羈押，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年8月10日裁定（96年度聲羈字第892號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原審以：㈠就被告乙○○部分：被告乙○○係高雄市六合夜市管委會主
委，其以該委員會及主委名義出具集中市場證明書，就換發高雄市攤販營業許可證上，證人朱惠玲、朱杜嬰嬌證稱曾為攤位變更名義事，交付10萬元予被告乙○○；另有證人張素琴亦證稱有請被告乙○○申請攤位證事，足證被告乙○○有與翁志遠（已死亡）共犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第6 條第1 項第4 款罪。經原審法官訊問後，以被告乙○○否認犯罪，辯稱：相關申請攤位證事宜，均由呂姓幹事負責，顯有勾串該呂姓幹事之虞，此外，復有「阿龍」、張日榮、張乃文及相關攤商尚待查證，認就被告乙○○犯罪嫌疑重大，有事實足認為勾串共犯或證人之虞，且所犯為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪之情形，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，依刑事訴訟法第101 條第1 項第2 款、第
3 款規定予以羈押並禁止接見通信。㈡就被告甲○○、丁○○部分：
⒈聲請意旨如聲請書所載（詳附件一）。
⒉按依刑事訴訟法第93條第2 項規定，聲請羈押被告者，經
法官依據同法第101 條之規定訊問被告後，認為犯罪嫌疑重大，而有⑴逃亡或有事實足認有逃亡之虞、⑵有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞、⑶所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪等情形之一，且非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，方得羈押之。本件聲請人以被告二人共犯貪污治罪條例罪嫌犯罪嫌疑重大，並有事實足認有勾串共犯即其他攤商之虞，復所犯為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪聲請羈押被告，本院經開庭訊問後，即應依序審查：⑴被告犯罪嫌疑是否重大；⑵被告是否有前述刑事訴訴法第101 條第
1 項第2 款、第3 款之情形；⑶是否有「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」之必要情事等3 要件，依卷內具體客觀事證予以斟酌後，始決定是否有羈押之「正當性原因」及「必要性」。⒊經查：⑴被告甲○○雖自承於民國
90、91年間係高雄市政府市場管理處股長，執掌高雄市所有攤販之管理及攤販許可證核發之審核，然亦供承攤販提出許可證申請時，係由營業地點之區公所先行審核，再上呈市政府市場管理處承辦員進行現場複查，待確認合格無訛後，再由其進行書面審核以決定是否核發等語。是被告甲○○於高雄市攤販許可證之核發程序中，既僅負責書面審核其部屬即市政府市場管理處新興區承辦員翁志遠已現場勘查確認合格之申請案件，其對於前揭申請文件內之記載是否不實，亦即攤商是否確於如申請文件中所載之營業地點實際營業等節是否知情，即顯非無疑，參以翁志遠已歿，復遍查全卷亦無任何證據足資認定被告甲○○與翁志遠間有何共犯圖利之犯意聯絡及行為分擔，佐以目前已經檢察官傳喚到案之攤商或同案被告，均無人指稱曾就攤販許可證之申請與被告甲○○有何接觸，亦無人指證被告甲○○有何受賄之行為，準此，檢察官所指被告甲○○涉有貪污治罪條例之犯行，其所憑證據顯然尚有不足。⑵又被告丁○○雖亦自承於90、91年間係高雄市政府新興區區公所社經課課員，然亦供稱其於攤販許可證之申請程序中，僅係就夜市管理委員會所檢送之相關申請文件進行形式上之書面初審，隨即轉呈市政府市場管理處決定是否核發，區公所承辦人員並不需要進行實地勘查，蓋區公所並無攤販之列冊資料，且決定是否核發攤販許可證之權限係在於市政府市場管理處等語。而觀諸卷附相關申請文件，被告丁○○於其上均註明區公所僅負責書面審核，至實際營業情形則轉請市場管理處依權責核辦等語；另區公所於攤販許可證之申請核發程序中，確係僅負責書面審核，尚無核准權限乙情，亦據證人呂德育於偵查中結證明確，均足證丁○○前揭所言非虛。是被告丁○○於攤販許可證申請程序中既僅負責書面初審，並無核准權限，其何來藉此圖利攤商，實非無疑，況綜觀全卷亦無證據足資認定被告丁○○與翁志遠間有何共犯圖利之犯意聯絡及行為分擔，參以經傳喚到案之攤商或同案被告，亦均無人指稱曾就攤販許可證之申請與被告丁○○有何接觸，亦無人指證被告丁○○有何受賄之行為，從而，檢察官所指被告甲○○涉犯貪污治罪條例之犯行，其認定亦尚屬乏據。
⒊綜上，經核閱聲請人聲請羈押時所提之全部卷證資料，基
於前揭理由，本院認被告2人就聲請人所指涉犯貪污治罪條例犯行之犯罪嫌疑是否重大，仍認容有疑義。從而，被告二人尚無非予羈押顯難進行追訴之情形，並無羈押之必要，是本院認以具保亦能達到保全之效果與目的，爰駁回檢察官羈押之聲請，並各為被告甲○○准以新台幣10萬元具保及被告丁○○以6萬元具保之諭知。
二、抗告意旨各如抗告書、刑事抗告狀所載（均詳附件二、三、四）。
三、經查：㈠就被告乙○○部分：
⒈關於抗告人即被告乙○○配偶丙○○○抗告部分，按「當
事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院」；「證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」，刑事訴訟法第403 條定有明文。依該規定，僅限於受裁定之當事人或證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，始得提起抗告。本件抗告人即被告乙○○配偶丙○○○並非當事人，亦非受裁定之人，自無權提起抗告，其抗告為不合法律之程式，且無從補正，應予駁回。
⒉關於抗告人即被告乙○○部分，被告雖否認有收受證人朱
惠玲、朱杜嬰嬌所交付之金錢，並以違反強制處分關於比例原則之適用，被告並無逃亡之虞，且被告已就本案供述甚詳，顯無羈押之必要，如予具保即足以替代羈押手段云云，指摘原裁定不當。惟按法院為羈押之裁定時，其本質上係屬為保全被告使刑事訴訟程序得以順利進行，或為保全證據，或為擔保嗣後刑之執行程序，或為防止被告反覆施行同一犯罪，而對被告實施剝奪其人身自由之強制處分，法院僅須在外觀上審查被告犯罪嫌疑是否重大，及有無賴此保全偵、審程序進行或執行而為此強制處分之必要，關於羈押原因之判斷，尚不適用訴訟上之嚴格證明原則，只需檢察官提出之證據在形式上足以證明被告犯罪嫌疑已足，至被告是否實際犯罪，應由為實體審查之承辦法院依證據判斷。是本件在形式上審查結果既已足認涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款、第6條第1項第4款罪嫌疑重大，被告乙○○否認犯罪，辯稱：相關申請攤位證事宜，均由呂姓幹事負責，顯有勾串該呂姓幹事之虞，此外，復有「阿龍」、張日榮、張乃文及相關攤商尚待查證，認就被告乙○○犯罪嫌疑重大，有事實足認為勾串共犯或證人之虞，且所犯為最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之情形。而被告係六合夜市管理委員會主任委員，其利用該職位牟取錢財，其影響該處攤販權益甚鉅，且本案尚有多件偽造攤販許可證之事實尚待查證，原審因而以被告犯貪污治罪條例第4條第1項第5款、第6條第1項第4款罪嫌疑重大，有事實足認為有勾串證人之虞，且所犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪；非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，依刑事訴訟法第第101條第1項第2、3款之規定，予以羈押並禁止接見通信，即無不合，亦無所謂違背法治國之無罪推定原則與比例原則之精神，被告乙○○抗告，並無理由，應予駁回。
㈡就被告甲○○、丁○○部分：
檢察官仍以如聲請書所載之事實，提起抗告，指摘原裁定均准被告甲○○、丁○○具保之裁定不當。然按被告經法官訊問後，必須依現存之證據，在客觀上認為犯罪嫌疑重大，始能羈押。又「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」；「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，刑事訴訟法第154 條規定甚明。查依檢察官所提出之證據，僅足以認定黃柏喬之攤販許可證係屬偽造，而其申請過程中確經過被告丁○○之擬辦，以及被告甲○○之核定。惟就被告丁○○、甲○○2 人是否有實質上之查核權，被告丁○○、甲○○2 人是否有「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」；或者是否有「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」；或者是否有「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」之情形，則均未提出證據證明。另就其他關於偽造攤販許可證以及換發高雄市攤販營業許可證部分，依現存之證據，均僅與同案被告乙○○有關，而與被告被告丁○○、甲○○2 人均無涉。又依檢察官所提出之偵訊筆錄，亦僅係懷疑之階段，尚無相關之證據證明被告丁○○、甲○○2 人有上開犯行，難認被告丁○○、甲○○2 人犯罪嫌疑重大。原審均准被告丁○○、甲○○2 人具保，並無不合，檢察官此部分抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第408 條第1 項前段、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 廖素珍