臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 96年度抗字第476號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○
(現於臺灣高雄女子監獄)上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年9 月29日裁定（96年度聲減字第5443號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件抗告意旨略以：原裁定附表一與附表二，應分別定應執行刑，不可合併定應執行刑，原裁定合併定應執行刑違法，理由如下:
（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。而司法院大法官釋字第98號解釋略以「裁判確定後另犯罪，不在數罪併罰規定之列。」另釋字第202 號解釋略以：「裁判確定後另犯他罪不在數罪併罰規定之列，業經本院釋字第98號解釋闡釋在案，故裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑，應予合併執行，不受刑法第51條第5 款但書關於有期徒刑不得逾20年之限制。」因此法院能否依刑事訴訟法第477 條、刑法第53條、第51條規定裁定執行刑者，端賴行為人之犯罪時間，是否在另一裁判確定前而定。又所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均在最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。
（二）查附表二所列各罪最先確定者為92年4 月11日，另附表一所列之罪，其犯罪時間為94年3 月11日，揆諸前揭說明，附表一所列各罪自不可與附表二所列之罪合併定應執行刑，而應就附表一所列各罪合併定應執行後，再與附表二所列各罪之執行刑合併執行，原裁定疏未注意予以合併定應執行刑9 月，自有適用法則不當之違法等語。
二、按裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。是以刑法第51條之數罪併罰，應以合於刑法第50條之規定為前提，而刑第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年度非字第63號判例參照）。
三、經查本件受刑人甲○○於94年3 月11日因施用第一級、第二級毒品，經臺灣高雄地方法院於94年6 月7 日94年訴字第1385號各判處有期徒刑7 月及4 月，應執行有期徒刑9 月，並均已於94年7 月11日確定（附表一編號1 、2） 。另又因曾於86年9 月15日犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院於94年6 月20日以94年度簡字第3343號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元3 百元折算1 日，並已於94年7 月14日確定（附表二編號1） 。又於86年5 月5 日犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院於92年11 月28 日91易緝278 號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3 百元折算1 日，並已於92年12月29日確定（附表二編號2） 。另又於91年10月6 日犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院於91年12月23日以91年度簡字第1679 號 判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元3 百元折算
1 日，並已於92年4 月11日確定（附表二編號3） 。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請裁定減刑並定應執行刑，而經原審裁定附表一編號1 、2 之刑分別減為有期徒刑3 月15日及有期徒刑2 月；附表二編號1 、2 、3 之刑分別減為有期徒刑1 月又15日、2 月、1 月又15日，應執行有期徒刑
9 月，如易科罰金以銀元3 百元即新台幣9 百元折算1 日，此有臺灣高雄地方法院96年度聲減字第544 號裁定書及臺灣高雄地方法院檢察署5312號聲請書在卷可按。惟附表一編號
1 、2 之施用毒品罪，其犯罪時間均為93年3 月11日，既均在前開附表二編號2 、3 之竊盜罪及偽造文書分別於92年12月29日及92年4 月11日判決確定之後，依上開說明，自不能與附表二編號2 、3 之罪，依刑法第51條第5 款之規定裁定合併定其應執行刑。原審就檢察官聲請以附表所列各罪均符合減刑及數罪併罰要件，而依刑法第51條第5 款裁定合併定應執行刑為有期徒刑9 月，如易科罰金以銀元3 百元折算1日，自有未洽。檢察官執此提起抗告，指摘原審裁定不當，為有理由，應由本院將原審裁定撤銷，並發回原審法院另為適法裁定。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 范惠瑩法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
書記官 吳福連