臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 96年度聲再字第124號再審聲請人即受判決人 甲○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）上列聲請人因聲請再審案件，對於本院94年度上訴字第384 號中華民國94年5 月12日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16239 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：（一）緣聲請人甲○○因未經許可，寄藏肩射武器部分，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2587號判處有期徒刑6 年，聲請人不服乃向臺灣高等法院高雄分院聲明上訴，復經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第384號為上訴駁回之判決，後因聲請人未聲明上訴因而確定，現聲請人發現新證據，爰依法提出再審之聲請。（二）按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。原審判決無非係以聲請人於審理時坦承不諱，並該肩射武器業經內政部警政署刑事警察局刑偵五字第0930227064號函以Ｘ光透視檢測法認定其具有殺傷力，而就寄藏肩射武器犯行為聲請人有罪之認定。查本案之肩射武器即國軍六六火箭彈，係由案外人陳毅中委託蔡宗鴻自國防部聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫旗山彈藥庫第二分庫所攜出，案外人陳毅中因此行為亦被依違反槍砲彈樂刀械管制條例及陸海空軍刑法等罪提起公訴，並由臺灣高等法院高雄分院94年度上重訴字第11號審理，在該案中，案外人陳毅中聲請繫屬法院向國防部函詢該六六火箭彈有無殺傷力，經聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫於民國（下同）95年2 月23日以發文字號為隍字第0950000709號函復表示：「經查證當初廢彈處理中心以1/4 磅TNT 實施引爆之火箭彈係無法擊發底火之不發彈。」，此有函文可稽。依聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫之回文資料可知，本案之肩射武器即國軍六六火箭彈屬無法擊發底火之不發彈，易言之，無法擊發底火即屬無法發射，本案之肩射武器即國軍六六火箭彈應不具有殺傷力至明。（三）就本案是否符合刑事訴訟法第420 條新證據之要件：（1） 按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在，有最高法院75年臺上字第7151號判例參照。上開聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫95年2月23日隍字第0950000709號函雖係在本案確定判決後方作成，然依上開判例意旨，不能因該函件製作目期係在本案確定判決後即率而認定不符合刑事訴訟法第420 條第l 項第6 款所定新證據之要件，尚應再究明上開函示是為獨立判定，還是依據之另一證據為作成，倘是依據他證據而作成，而他證據形成之時間係在本案判決確定前，則聲請人聲請再審所附證據，當符合刑事訴訟法第420 條第l 項第6 款所謂新證據之要件。（2） 上開函示之基礎無非係因系爭國造軍用六六火箭筒係送至聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫之廢彈處理中心為處理，乃認定為屬無法擊發底火之不發彈，而系爭國造軍用六六火箭筒係何時被送至聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫之廢彈處理中心為處理，為本案之重點。倘時間點係在本案判決確定前，應認本案應具有新證據而有再審之理由。經查：系爭國造車用六六火箭筒送至廢彈處理之時間為92年間，是由任職於聯勤第二基地儲備彈樂庫第二分庫中士班擔任廢彈處理所彈補士之案外人陳毅中處理，該單位並無火箭筒裝備，僅有接收部隊繳回之彈藥廢品，而廢彈意謂無法擊發，依此而論，聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫應於92年間即認定系爭國造軍用六六火箭筒已無殺傷力，否則何須送至該單位為廢彈之處理？基此，在系爭國造軍用六六火箭筒即已被送至聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫之廢彈處理中心為廢彈之處理，足認系爭國造軍用六六火箭筒在送至聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫為處理時業已被認定不具有殺傷力。是以，上開函示證據所認定之基礎係依據系爭國造軍用六六火箭筒於92年間已被送至聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫為廢彈處理之情形所為後續文字化之判定，而系爭國造軍用六六火箭筒被送至聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫為廢彈處理之時間點係在本案判決確定之前，揆櫫上開判例意旨應認上開函示證據應符合刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款之要件，聲請人據此聲請再審應有理由云云。
二、經查：（一）按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第
434 條定有明文。本件聲請人以案外人蔡宗鴻被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例（本院94年度上重訴字第41號）一案，聲請法院送鑑定有無殺傷力，而經聯勤第四地區支授指揮部南部地區彈藥庫95年2 月23日隍研字第0950000709號函覆：「經查證當初廢彈處理中心以1/4 磅TNT 實施引爆銷燬之火箭彈係無擊發底火之不發彈。」，依此函文足認被告所寄藏之六六火箭彈並無殺傷力，該函文即為確實之新證據，而聲請本院為開始再審之裁定。前經本院96年度聲再字第68號以該函發文日期為95年2 月23日，該證據顯係在本院94年度上訴字第384 號94年5 月12日判決後始存在，揆諸上揭說明，自非於判決前已存在，而為法院所未發現之新證據，即不得為再審之原因，因認聲請人執以聲請再審，為無理由而予以駁回確定在案，有調取該案裁定書在卷可憑。茲聲請人再提出上開聯勤第四地區支授指揮部南部地區彈藥庫95年2 月23日隍研字第0950000709號函覆內容聲請再審，依照上開規定已有未合。（二）又按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（參考最高法院70年台抗字第161 號裁定）。本件確定判決認定系爭肩射武器具有殺傷力，係以內政部警政署刑事警察局93年10月14日刑偵五字第0930208208號鑑驗通知為依據；雖本院94年度上重訴字第11號一案經向聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫函查，而據該彈藥庫95年2 月23日隍字第0950000709號函覆：「經查證當初廢彈處理中心以1/4 磅TNT 實施引爆之火箭彈係無法擊發底火之不發彈」，但聲請人以於另案函查結果而否定本案確定判決送鑑定結果，執為本案聲請再審之事由，難認係屬確實之新證據。至於本院94年度上重訴字第11號一案以該案被告及其辯護人爭執上開內政部警政署刑事警察局鑑定方式並非以實際擊發之方式鑑定，不足以證明該火箭筒具有殺傷力，而該火箭筒已經聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心於95年7 月17日拆解銷燬，因無法依聲請以實際試射之方法確認是否有殺傷力而未送鑑定，並於該案認定系爭肩射武器無證據證明具有殺傷力（見卷附本院該判決第8 頁、第9頁），惟此僅係該個案之意見。綜上所述，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第434 條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 鄭翠芬