臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 96年度聲再字第13號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因業務侵占案件，對於本院95年度上易字第778 號中華民國96年1 月5 日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院94年度易字第1503號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12728 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：本件原判決以聲請人即受判決人係從事房屋仲介，兼為客戶找尋金主調度資金及代客戶向法院及銀行標購不動產等事務為業，為從事業務之人。於民國92年11月30日，受吳憲忠等人之委託代向美商花旗銀行標購房屋及土地持分，代尋金主調度資金及向聯邦銀行辦理貸款事務，雙方約定委託購買總價為新台幣166 萬元（包含所有費用），並以二次買賣之方式，先由受判決人代尋金主借款80萬，委請該金主出面標購房地，吳憲忠自備款70萬元，俟上開房地移轉登記予金主名下後，再將該房地所有權移轉至吳憲忠名下，受判決人代吳憲忠向銀行辦理抵押貸款，以資清償向金主借貸之80萬元債務，吳憲忠先後多次給付受判決人款項，以代為支付相關費用。受判決人將業務上持有之43萬元款項予以侵占挪用，因而判處受判決人有期徒刑1 年確定在案。惟聲請人於本院95年度上易字第778 號審理中請求法院就下列事項加以調查：㈠受判決人曾要求吳憲忠提供他的銀行存款證明及扣繳憑單，以便傳真給聯邦銀行評估，但吳憲忠經過2 、3 天後，卻告知因其舅舅生病，無法作主意，所以不想要購買上開房地，這完全是吳憲忠違約不願購買，依契約，受判決人原可以沒收餘款43萬元，此純屬民事契約之糾紛，與刑事侵占罪責無關；㈡證人即金主黃福連在本院審理中，已證稱受判決人確曾向其調借80萬元代墊銀行款項，又證稱被告於翌日就將80萬元還給他，足以證明受判決人確有向金主借款之事實；㈢告訴人吳憲忠所交付之款項，受判決人確全部用以支付花旗銀行自備款、契稅、代書費、墊款利息、規費、所得稅等費用，該項支出均有單據，此有花旗銀行陳經理可證。㈣受判決人已付87000 元。原判決就上開重要證據均漏未審酌，已影響本案判決，爰聲請准於裁定開始再審云云。
二、按不得上訴於第3 審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第2 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條，定有明文。是本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之，茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審；又所謂所謂「漏未審酌」，乃指第
2 審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言。查本件再審聲請人所指原審漏未審酌證據之㈠、㈡、㈢部分，已經本院95年度上易字第778 號判決理由欄中指出：「㈠被告係從事房屋仲介，兼為客戶找尋金主調度資金及向銀行標購不動產等業務，及被告如何於上開時間，以166 萬元之代價，受告訴人吳憲忠委託向花旗銀行標購上開房地，並約定以二次買賣方式為之，告訴人吳憲忠除自備70萬元外，另由被告代向金主調借80萬元，告訴人吳憲忠已於簽約當日支付5 萬元予被告，並陸續支付58萬元，合計共支付63萬元，惟被告除用以支付其與花旗銀行，就上開房地簽訂之不動產買賣合約第一期款15萬元，及於同年4 月14日支付第二期款15萬元中之5 萬元外，餘款130 萬元均未支付，致花旗銀行解除買賣契約，並沒收價金20萬元，而迄今仍未返還餘款43萬元予告訴人吳憲忠等情，迭據被告自偵查起供承不諱，核與證人即告訴人吳憲忠於原審證述相符（原審卷第118 至12 3、237至240 頁），復有代理標購法院不動產委託書、美商花旗銀行臺北分行94年12月15日函附之高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號之法拍屋、房地所有貸款、抵押、清償、拍賣相關資料、高雄縣仁武地政事務所94年11月16日函附之高雄縣○○鄉○○村○○○路○號（173 號建號）及同段259 地號之登記謄本、異動索引各1 份、不動產買賣契約書及存證信函各
1 份（93年度發查字第48 56 號卷第3 頁；原審卷第54至76頁、208 至213 、216 、21 7頁）在卷足憑，堪以認定。㈡被告雖辯稱我確有依約向金主調借80萬元，及傳真告訴人之存款證明及扣繳憑單，請聯邦銀行評估本件房地抵押貸款，是告訴人事後不想購買而違約，我才將80萬元返還金主，以致未按期支付花旗銀行價金云云。惟告訴人自92年11月30日起至93年4 月19日止陸續依被告所請給付款項，並於同年月13日傳真扣繳憑單及存摺交易明細表予被告，又被告僅要求告訴人提供上開文件，並未要求提供其他文件等情，已據證人即告訴人吳憲忠於原審審理時結證屬實（原審卷第240 頁），復有告訴人上開扣繳憑單及存摺明細各1 份在卷可按（原審卷第198 、199 頁），足見告訴人吳憲忠自92年11月30日簽約之日起至93年4 月19日止，均依被告指示履行契約。
至於證人即告訴人吳憲忠雖於原審自承後來我舅舅要洗腎，我覺得買該房子已無意義，而且我也覺得被告在騙我，所以不想再買上開房地等語（原審卷第121 頁），惟據證人即告訴人吳憲忠於原審之證述，其不想購買上開房地，係在交錢給被告後約半年（原審卷第123 頁），即在93年5 月之後，反觀被告雖於93年1 月14 日 以其母親丁美惠名義與花旗銀行就上開房地簽訂不動產買賣合約，約定應於訂約日繳付15萬元、同年3 月5 日繳付15 萬 元、同年4 月10日支付120萬元，惟被告僅於93年1 月14 日 支付15萬元、同年4 月14日支付5 萬元後，即未與花旗銀行聯繫，嗣經花旗銀行催告無效，花旗銀行遂解除契約並沒收20萬元價款，已如上述，是被告自92年11月30日起至93年4 月19日止，陸續向告訴人收取總計63萬元款項後，本應依約向金主或銀行借貸資金，以資按期繳付與花旗銀行約定之款項，然被告非但未向金主或銀行借貸，詳如後述，更未按期於93年3 月5 日繳付15萬元、於同年4 月10日繳付120 萬元予花旗銀行，而於同年4月14日繳付花旗銀行5 萬元後即不知去向，任令花旗銀行以違約為由，解除契約並沒收20萬元價款，換言之，本件係被告違約在前，致告訴人吳憲忠認被告已無意履約，始決意不購買上開房地，而非告訴人吳憲忠違約在前，是被告辯稱係因吳憲忠違約，致被告無法履約云云，顯難採信。又依證人即93年間在聯邦銀行負責房屋貸款之趙美玲於原審證述：我未曾處理過告訴人之貸款申請案，也對上開房地及告訴人姓名沒有任何印象等語（原審卷第161 至164 頁），佐以依被告與告訴人吳憲忠之約定，被告係應先向金主調借80萬元，向花旗銀行標購上開房地，並過戶予他人名義後，再過戶至告訴人名下，及向銀行辦理抵押貸款，惟本件被告除以丁美惠名義與花旗銀行簽訂不動產買賣契約外，並未將上開房地移轉登記至丁美惠名下，再由丁美惠移轉登記予告訴人，如上所述，既尚未將上開房地過戶至告訴人名下，則被告又如何以告訴人名義向銀行辦理抵押貸款，足認被告辯稱其有傳真告訴人之存款證明及扣繳憑單予聯邦銀行，辦理抵押貸款云云，顯屬無稽。再者，證人即被告所稱之金主黃福連於本院固證稱：被告確曾向我調借80 萬 元代墊銀行款項，也有來取款一語（本院95年12月21日審判筆錄第3 、4 頁），惟訊之被告調借80萬元之期限及返還80萬元之地點，證人黃福連證稱：被告在隔天就將80萬元還我，是拿到我位於高雄市○○○路○○○ 號公司處還我等語（本院上開筆錄第4 、5 頁），被告供稱：向黃福連至少借2個 月，錢是拿到黃福連位於鳳山住處還給他等語（本院上開筆錄第6 頁），2 人所述大相逕庭；況且果被告確曾向黃福連調借80萬元，則因告訴人在93年4 月19日之前，已依約給付63萬元予被告，為何被告竟未按期於93年3 月5 日支付花旗銀行第二期款15萬元，及於同年4 月10日支付12 0萬元，而任令買賣契約遭花旗銀行解除契約，並沒收20萬元價金，準此，足認被告並未依約向金主調借80萬元，被告上開所辯，亦無足取。㈢被告雖於原審辯稱告訴人所給付之上開款項，我皆係用以支付銀行自備款、契稅、代書費用、墊款利息、規費、所得稅及雜費等費用，所有支出均有單據云云，然此與其於本院供承：63萬元扣除付給花旗銀行之20萬元，餘款43萬元，放在金主那裡等語（本院95年11月17日準備程序筆錄第3 頁）相歧，是被告所述確有用以支付上開費用云云，已難憑信；而且被告又迄未能提出相關單據，以證明其餘款項確有用以支付契稅、代書費、墊款利息、規費、所得稅及雜費等費用；況且自被告於原審所述其支付之費用及金額以觀，其中契稅為1 萬5千元、代書費為2 萬元、墊款利息約4 、5 萬元、所得稅為
1 萬元、雜費約1 萬元，總計支出約10萬5 千元（見原審卷第259 頁），加上支付花旗銀行之20萬元，總計支出亦僅約30萬5 千元，惟告訴人支付被告共63萬元，就所剩30餘萬元，被告亦無法交代去向；尤有甚者，嗣告訴人於93年5 、6月間察覺有異，而向被告表示無意購買上開房地，請求返還已支付款項時，被告竟迄未返回，益證告訴人吳憲忠交予被告之63萬元，被告除將其中之20萬元用以支付花旗銀行外，餘款43萬元均由被告據為己有，是被告辯稱告訴人吳憲忠所交付之款項，均用以支付相關費用云云，諉無足取。」，並據以認定「被告向告訴人吳憲忠收取63萬元後，雖以其母親名義與花旗銀行簽訂上開不動產買賣契約，惟僅支付第一期款15萬元，即未按期付款，嗣經花旗銀行第一次催告後，才又支付第二期款15萬元之5 萬元，之後即未再付款，亦未與花旗銀行或告訴人聯絡，而任令花旗銀行第二次催告無效後，逕行解除契約及沒收價金20萬元，而且就剩餘之43萬元，又未能交代去向，又未依約向金主調借80萬元，及向銀行辦理貸款，且於告訴人吳憲忠察覺有異向被告查詢時，又向告訴人吳憲忠佯稱已向聯邦銀行辦理貸款，俟告訴人吳憲忠表示無意購買上開房地，請求返還支付款項時，又拒不返還，足見被告確有於告訴人吳憲忠交款之後，變更其原來持有之意思而為不法所有之意思甚明。」，即已就上開㈠、㈡、㈢部分審酌明確，並無所謂漏未審酌之情形，至再審聲請人所指原審漏未審酌證據之㈢部分，有花旗銀行陳經理可證1節，既非再審聲請人在第2 審判決前已發現而提出於法院之證據，亦無漏未審酌之可言；又再審聲請人所指原審漏未審酌證據之㈣關於受判決人已付87000 元之事實部份，不論是否屬實，均與被告已成立之犯罪無關，亦不足以影響本院原判決之認定，亦非足生影響於判決之重要證據漏未審酌；本件再審聲請，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 廖素珍