臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 96年度聲更(一)字第3號抗 告 人即受 刑人 甲○○上列抗告人因定應執行刑案件，聲請撤銷裁定，不服中華民國94年9 月27日94年度聲字第300 號裁定，提起抗告，裁定後，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨如撤銷裁定聲請狀所載（詳附件）。
二、經查：㈠本件原係台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以94年度執聲
字第217 號，聲請就受刑人甲○○所犯偽造文書等數罪定其應執行之刑，該案原由本院另案於94年9 月27日，以94年度聲字第300 號裁定，定其應執行之刑在案。
㈡嗣聲請人即受刑人甲○○於96年7 月12日提出聲請狀，以違
背法令為由，聲請就本院94年度聲字第300 號裁定予以撤銷，本院承辦股就甲○○上開聲請狀分案為96年度聲字第836號撤銷裁定案件，並以：「本件抗告人因聲請定應執行刑案件，經本院於94年9 月27日裁定定應執行刑後，於民國94年
10 月6日將裁定正本送達於受刑人甲○○收受，有附卷之送達證書可稽。此項抗告期間既無特別規定，依照首開說明，自為5 日，則自民國94年10月6 日送達裁定之翌日起算，計至同年10月11日其抗告期間即已屆滿，且該案於94年10月17日確定，有該裁定及本院刑事書記官辦案進行簿各1 份在卷足憑。乃抗告人延至民國96年7 月9 日始行提起抗告，請求撤銷原定應執行刑裁定，業已逾越法定抗告期間，其抗告顯非合法」等情，裁定駁回其聲請。
㈢聲請人甲○○不服，提起抗告，經最高法院撤銷原裁定，發
回本院更為裁定（即職股承辦之96年度聲更一字第3 號案件），其發回意旨為：「原審法院94年度聲字第300 號定執行刑之刑事裁定所載再抗告人之住址為高雄縣鳳山市○○路16
9 之2 號，然再抗告意旨以其於87年8 月20日自高雄縣鳳山市○○路169 之2 號遷居高雄市○○區○○路○○ ○巷○○號，於88年2 月12日再遷居高雄市○○區○○○路○○巷○ 號，於94年初又遷居台灣省南投縣南投市○○○路○街○○號，並提出高雄縣鳳山市第一戶政事務所函（載明再抗告人於88年8月11日之戶籍係設在高雄市新興區，並未設在高雄縣鳳山市○○路169 之2 號）為證，上開戶籍遷徙之經過如果無訛，則上述94年度聲字第300 號裁定所載再抗告人之住址即與實際住址不符，該裁定有無合法送達，即非無疑。究竟實情為何？系爭定執行刑之裁定有無合法送達？原審未詳查釐清，即率行裁定，顯有可議。再抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，由原法院更為裁定。」。
㈣本院承辦本案後，向高雄縣鳳山市第一戶政事務所函查結果
，該「高雄縣鳳山市○○路169 之2 號」住址，自94年迄今，並無聲請人甲○○之戶籍遷入資料，此有高雄縣鳳山市第一戶政事務所96年12月21日鳳一戶字第0960010221號函附卷可證；而聲請人甲○○係於93年10月14日遷至台灣省南投縣南投市○○○路○街○○號，96年9 月13日遷至高雄縣鳳山市○○路○○號6 樓之1 ，96年9 月17日遷至高雄縣○○鄉○○路○○號，此有聲請人甲○○之戶籍資料附於本院卷可證，足見本件94年度聲字第300 號裁定，於民國94年10月6 日送達至「高雄縣鳳山市○○路169 之2 號」住處時，聲請人甲○○之住所並非在高雄縣鳳山市○○路169 之2 號，而是在南投縣南投市○○○路○街○○號。
㈤按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定
，刑事訴訟法第62條定有明文；又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。民事訴訟法第136 條第1 項亦有明文；查本院94年度聲字第300 號裁定，於94年10月6 日送達至「高雄縣鳳山市○○路169 之2 號」住處時，係由「私立好萊外語補習班」，「乙○○」之人代收，此已經本院調卷查明。雖乙○○經本院查證之結果係聲請人「甲○○」之女兒，但乙○○亦未住於高雄縣鳳山市○○路169 之2 號，此有乙○○之戶籍資料附於本院卷可證，足見上開裁定送達之處所，並非聲請人甲○○之住居所、事務所或營業所；該收受裁定之「乙○○」亦非住居於該處之「有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，不符合民事訴訟法第137 條關於補充送達之規定；其送達尚難認為合法。
㈥又「上訴期間為10日，自送達判決後起算，固為刑事訴訟法
第349 條前段所明定。然此所稱之送達，係指經有合法之送達者而言，判決正本送達於應受送達人本人以外之人，如該人未經本人陳明為送達代收人，又非具有辨別事理能力之同居人或受僱人，或其他法定應受送達之人時，不能認有合法之送達，祗能以本人實際收受判決時，為起算上訴期間之準據。」，最高法院85年度台上字第1427號判決可資參照，上開關於判決書送達之說明，依法亦應適用於裁定書之送達。查本院94年度聲字第300 號裁定，依上開說明，其送達既難認為合法，本院又查無聲請人已經收受該裁定之證據，其抗告期間依法尚未起算。
㈦聲請人甲○○聲請對上開裁定予以撤銷，前經本院國股96年
度聲字第836 號，以及最高法院96年度台抗字第583 號之認定，均視為是對本院94年度聲字第300 號裁定提起抗告，本院自亦應為同一之認定（並非認係聲請撤銷該裁定）；按「抗告期間，除有特別規定外，為5 日，自送達裁定後起算。
但裁定經宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」，刑事訴訟法第406 條明文。查本院94年度聲字第300 號裁定之送達既不合法，已如前述；該裁定又未經宣示，其送達期間尚未起算，是本件聲請人在該裁定宣示前，以及送達前即提起本件抗告，依上開說明，係就送達前之裁定提起抗告，尚不生抗告之效力（至94年度聲字第300 號裁定，依法仍應由本院原承辦股依受刑人之正確住址送達該裁定），其提起本件抗告（聲請撤銷裁定）尚難認係合法，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
書記官 廖素珍