臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度軍上字第7號上 訴 人即 被 告 甲○○
現羈押於國防部南部地方軍事看守所選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院95年度上重訴字第14號中華民國96年2 月15日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署95年偵字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱上訴人）於民國95年5 月8 日8 時許，與莊嚭錞、陳宥孝、李承遠等3 人（該3 人均已判刑確定）基於共同意圖為自己不法所有及無故持有彈藥之犯意聯絡，自戰車內竊取軍用翼穩脫殼穿甲曳光彈1 枚（下稱系爭彈藥），再由上訴人另起毀損該系爭彈藥之犯意，雖預見系爭彈藥浸泡於水中將喪失其效用，竟為掩飾其竊盜犯行，獨自一人將該系爭彈藥推入湖中，嗣於95年
5 月10日10時及11時許由莊嚭錞向該管長官自首，上開事實始為揭露等情。因而論處上訴人共同未經許可持有彈藥及毀損軍用彈藥未遂罪，固非無見。
二、惟查：㈠所謂「意圖為自己不法之所有」，乃行為人明知自己在法律上並不具合法權利，或不具完全之合法權利，而有使自己或第三人在經濟上與所有人享同等利益或為同等支配之意思，即足當之（參照最高法院16年上字第139 號判例）。本件上訴人無正當法律上原因取得系爭彈藥，故屬不法行為，然上訴人持有系爭彈藥之目的，僅係要輔導長緊張等情，業據上訴人於偵審供述甚明（見偵查卷第43頁、初審卷第
130 頁反面、上訴審卷第156 頁），是其目的似僅在於隱藏系爭彈藥而已，並無使自己在經濟上與所有人享有同等利益或同等支配之意思；且上訴人於隱藏系爭彈藥後，又立即向總部申訴（舉發）彈藥遺失乙事，亦據證人即營長呂君珮及證人即同案被告莊嚭錞等人於迭次偵審中證述甚明，是上訴人如確有將系爭彈藥據為己有之犯意，則其應唯恐匿之不及，豈有又立即向總部舉發曝光之理？原審就此有利於上訴人之證據並未詳予審酌論述，要屬理由不備。㈡又竊盜犯為狀態犯，即犯罪行為雖已終了，但法益受侵害之違法狀態仍持續存在之犯罪類型。本件上訴人如係基於不法所有之意圖而竊取系爭彈藥，則其在財產法益侵害之違法狀態中，將系爭彈藥推入湖中隱藏，似為處分贓物之行為，不另構成毀損罪。原審判決認上訴人係另犯毀損軍用彈藥罪，其理由雖謂除兩者間之犯罪客體並非全然一致，前者尚須限縮為直接供作戰之重要品項外，另從法益保護之論點以觀，「竊取軍用彈藥」罪所保護者為財產法益，與「毀壞軍用彈藥」罪，除財產法益外並兼及部隊之軍實戰力，亦有不同等語（見原審判決第12頁）。然查，「毀壞軍用彈藥」罪除侵害財產法益外，其中所謂之「部隊之軍實戰力」究何法益？是否同一法益？（按依傳統見解將法益分為個人法益、社會法益及國家法益3 種）；況「竊取軍用彈藥」難謂即無影響部隊之軍實戰力？原判決理由就此似亦有未盡周詳之處。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為法院得依職權調查之事項，且均足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因，而應發回由原法院更為妥適之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第 1項、第199條、刑事訴訟第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
書記官 林佳蓉