臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上更(一)字第11號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 乙○○共 同選任辯護人 吳建勛律師
李汶哲律師鄭旭廷律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度選訴字第1 號中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度選偵字第25號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、丙○○、乙○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，甲○○、丙○○各處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年；乙○○處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案之「甘之醇白酒紙盒」貳拾伍只，未扣案之「甘之醇白酒」壹仟肆百玖拾壹瓶，均沒收。
事 實
一、甲○○係第5 屆立法委員鍾紹和配偶之胞弟（郎舅關係），於第6 屆立法委員選舉期間，擔任鍾紹和高雄縣鳳山市服務處及競選總部助理，負責採買總務之工作，為使鍾紹和能順利當選第6 屆立法委員，竟與鍾紹和高雄縣美濃競選辦事處之負責人丙○○及支持者乙○○，共同基於對有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，於民國93年9 月間起，由甲○○以「李先生」之名義，向高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號「國本製酒生技股份有限公司」（下稱國本公司）之顧問楊振家，訂購「甘之醇白酒」75箱（46度甘之醇白酒30箱，38度甘之醇白酒45箱，每箱20瓶，每瓶進價新台幣（下同）100 元，於家樂福大賣場之售價為229 元），由甲○○或丙○○出面收受，計劃以此外型包裝精美，足以使人動心而影響投票意向之「甘之醇白酒」禮品，對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，復由乙○○將甲○○、丙○○交付之「甘之醇白酒」，於93年11月上旬某日，送予高雄縣美濃鎮德興里之有投票權之選民楊振德（另經檢察官為緩起訴處分）1 瓶，又送至傅炳生（改名傅炳韋）、劉景富、劉冉來住處「甘之醇白酒」各1 瓶，送予吳重雄「甘之醇白酒」
2 瓶，請求於第6 屆立法委員選舉時，投票支持鍾紹和，並獲得楊振德之同意，許以投票給鍾紹和。嗣經法務部調查站持搜索票前往乙○○及有投票權人楊振德、傅炳生（改名傅炳韋）、劉景富、劉冉來住處扣得「甘之醇白酒」各1 瓶，在吳重雄住處扣得「甘之醇白酒」2 瓶等情，另檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶，復在「高市○○○路○○號10樓」鍾紹和住所，扣得「甘之醇白酒」之紙盒25個。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：
⑴證人陳朝泉、李郡珍、李玉妹、鄭石倉於偵查中，證人楊振
家於93年11月23日、陳美華、曾運元於93年11月24日偵訊時，以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
⑵證人楊振德於93年12月6日偵訊證述之證據能力：
①證人楊振德於93年12月6 日偵查中之陳述，固經公訴人於原
審當庭表示捨棄作為認定犯罪事實之證據，然當事人一造捨棄之證據，他造仍非不得援為主張，是辯護人於原審請求勘驗該次偵訊錄影帶，以明證人楊振德於偵查中以證人身分證述之實際內容，自應准許。
②按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄
影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，此為刑事訴訟法第10
0 條之1 第1 項、第2 項所明定。訊問證人固無類此之規定，然證人於偵查中經檢察官訊問，偵訊筆錄應屬證人證言之再現，要無不能以勘驗偵訊錄音、錄影之方式確認證人實際陳述內容。倘筆錄記載與證人實際所言不符，因不符部分已非證人所證述之內容，應不得作為證據。公訴人以95年4 月24日補充公訴理由書認證人楊振德該次偵訊之錄音與筆錄不符，其該次證述無證據能力，應無可採，本件證人楊振德93年12月6 日偵訊之證言，經原審法院勘驗後，確與該次偵訊筆錄不符，自應以原審法院勘驗結果取代之。
③證人楊振德於93年12月6 日接受檢察官訊問之錄影帶，經原審法院勘驗後，勘驗結果為：
檢察官：你之前講的都實在？好，你之前講的都實在，我問證人，結文傳你。
檢察官：好，請他具個結。
法警：快點。
楊振德：什麼證人，我做證人（客語：誰是證人？）。
檢察官：好了，你這個案子，除了是被告，也是證人，你具個結，代表你講的都實在就對了。
從上開對話，檢察官已向楊振德解釋其為證人，具結表示所言實在，是楊振德應知悉其該次陳述為證人身分，且應據實陳述，殆無疑義。勘驗結果檢察官雖並未告知楊振德得拒絕證言且未命其朗讀結文後具結。然拒絕證言權，乃專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之，最高法院95年台上字第909 號判決要旨參照。又刑事訴訟法關於具結之程式係規定於刑事訴訟法第187 條，至於刑事訴訟法第189 條則係規定結文之製作及簽章，其目的是在擔保證人瞭解其具結之義務及偽證之處罰，如有程式不符時，仍應視當時情況而定，非謂證人具結時違反該條規定一概認其無證據能力。此外，實施訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。經查：檢察官已告知楊振德具結後應據實陳述（檢察官：你具個結，代表你講的都實在），楊振德並於證人結文簽名具結。是楊振德應瞭解其具結之義務及偽證之處罰，並簽名具結後始立於證人之地位接受訊問，自不因其未朗讀結文而認其陳述無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人楊振家、陳朝泉、鄭石倉、馮壬招，共同被告甲○○、丙○○、乙○○、傅炳生、劉景富、劉冉來、吳重雄於警詢所述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。法院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認渠等之陳述應有證據能力。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 固有明文。核其立法意旨，在以具結擔保證人證言之真實性，倘違背該等具結規定，其等證言，即因欠缺程序方面之法定要件，難認為係合法之證據資料。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上各項權利，大法官會議解釋第582 號解釋文亦載明斯旨。經查：
㈠證人即共同被告甲○○、丙○○、乙○○、傅炳生、劉景富
、劉冉來、吳重雄、共犯楊振德於偵查中所為之陳述，係於渠等各自被訴行賄罪、受賄罪案件中以被告身分所為之供述，並非係以證人地位供陳有關其他被告犯案情事，且未經具結。依前述說明，應不得作為認定陳述人以外其他被告犯罪事實之證據。
㈡證人楊振家於93年11月25日、26日，陳美華於93年12月6 日
、曾運元93年11月26日、12月6 日，經檢察官傳喚到庭陳述，檢察官未再命渠等於供前、供後具結，然於同一偵查程序，楊振家已於93年11月23日檢察官訊問前具結在卷（見選他字第351 號卷第106 頁），陳美華與曾運元則同在93年11月24日檢察官訊問時供前具結，亦有結文2 紙在卷可按（選他字第260 、261 頁），各該證人具結之效力自均及於彼等於同一偵查程序中往後所為之證述，而有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。按證人楊振德93年11月23日警詢所為之陳述與審判所述不符，然證人該警詢陳述之過程，經原審受命法官勘驗錄影帶，結果略為：「詢問過程全程錄影，詢問之調查員態度平和，楊振德對於問題均充分陳述，畫面中神態輕鬆，身體未受拘束，詢問過程調查員並未對之誘導」，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第226 頁），證人楊振德於警詢時之陳述係被搜索扣得上開「甘之醇白酒」之同日所為，未受有任何外力之干擾，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其證言為證明本件乙○○行賄犯行存否所必要，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，應可採為本案證據。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品即法務部調查站持搜索票前往乙○○及有投票權人楊振德、傅炳生（改名傅炳韋）、劉景富、劉冉來住處扣得「甘之醇白酒」各1 瓶，在吳重雄住處扣得「甘之醇白酒」2 瓶及檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶，在「高市○○○路○○號10樓」鍾紹和住所，扣得「甘之醇白酒」之紙箱25個，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；上開物品在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○直承有向國本公司訂購「甘之醇白酒」；上訴人即被告丙○○坦白承認在甲○○訂購國本公司「甘之醇白酒」之送貨單上簽收；上訴人即被告乙○○供陳「立法委員候選人夫人李金蓮拜訪各里（地區）行預定表（下稱拜訪行程預定表）記載德興里之集合地點係我經營之機車行」等事實，惟均否認有何對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行，被告甲○○辯稱：「我訂購『甘之醇白酒』係準備用來做生意，一部份已經寄到北部去」云云；被告丙○○則以：「甲○○在國本公司送酒來之前幾天打電話通知我，因送貨司機不知道甲○○舅舅之住處，我帶司機去，要簽收時因為找不到甲○○的舅舅，所以在送貨單上代簽『陳』，不知甲○○訂酒之用途為何」云云；被告乙○○辯稱：「我家中為警扣得之『甘之醇白酒』
1 瓶，係鍾紹和於中秋節前送的，因為鍾紹和係高雄縣義警大隊長，我亦係義警，平常過年過節都會送，應該是鍾紹和私人名義送的，甲○○、丙○○並未要求我拿『甘之醇白酒』交付其他選民，要選民支持鍾紹和，不知為何拜訪行程表將我經營之機車行列為集合處，該拜訪行程並未經過我同意」云云。
二、經查：㈠乙○○於93年11月中旬某日，交付「甘之醇白酒」1 瓶予有
投票權人楊振德，請求楊振德投票支持鍾紹和，楊振德收受後並當場允諾為投票權之一定行使，即答應投票支持上開立法委員候選人鍾紹和等情，業經證人楊振德於警詢時證稱：「93年11月中旬某日，乙○○在我住處門前，拿了1 瓶『甘之醇白酒』向我表示『鍾紹和，拜託一下。』等語，我即答以『好啊！』，並收受該瓶酒」等語綦詳（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第145-147 頁，及原審卷第218-221 頁勘驗筆錄之問答內容），並有法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）於93年11月23日，持搜索票前往高雄縣○○鎮○○街○○號楊振德住處搜索扣得之「38度甘之醇白酒」1 瓶及相片兩張可資參證（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第148 頁），而楊振德設籍高雄縣○○鎮○○街○○號，於第6 屆立法委員選舉係有投票權之人，亦有楊振德個人基本資料在卷可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度選偵卷第25號偵查卷第35頁）。
㈡證人楊振德嗣於93年12月6 日以證人身分於檢察官訊問時作
證，雖否認有收受乙○○交付之「甘之醇白酒」，並於原審審理時證稱：「均不復記憶」等語（見原審卷第187 、189頁、第279 、280 頁）。惟楊振德於93年11月23日檢察官偵訊時，曾以被告身份供稱：「上開『38度甘之醇白酒』係被告乙○○在93年10月底或11月初，在我住處門口送給我，並拜託我支持鍾紹和，要求我投票給鍾紹和」等語明確（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第150 、15
1 頁；此部分證詞雖係楊振德以被告身份所為之陳述，而不得作為認定其他被告犯罪事實之證據，惟仍得據以彈劾楊振德其他證詞之可信性），相隔十多日，楊振德即於93年12月
6 日為上開有利於被告乙○○之證述，此證述是否可信即非無疑。又證人楊振德於93年11月23日警詢陳述之過程，經原審勘驗錄影帶，結果略為：「詢問過程全程錄影，詢問之調查員態度平和，楊振德對於問題均充分陳述，畫面中神態輕鬆，身體未受拘束，詢問過程調查員並未對之誘導，有該勘驗筆錄可稽（見原審卷226 頁），足認楊振德於警詢時所為證述並未遭受任何干擾，係完全出於自由意思而為陳述。且證人楊振德與被告乙○○係從小認識，兩人交情不錯，亦經乙○○自承在卷（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第35
1 號偵查卷第170 、171 頁），其於93年12月6 日以證人身分接受檢察官訊問時，距離其第1 次（即93年11月23日）證述已約2 週，常理上亦有受被告甲○○等人之影響，而有迴護渠等之可能。又證人楊振德接受調查人員之詢問時，被告甲○○、丙○○及乙○○等人均未在場，相較於原審法院公開審理接受被告及辯護人交互詰問之壓力，既礙於情面，又為維護自己之利益，避免偽證之處罰，自然更以「均不復記憶」等語搪塞而迴護之。證人楊振德於調查筆錄之證述自較無來自被告甲○○、丙○○及乙○○之壓力，證人楊振德於案發之初調查筆錄之陳述，應較值採信。證人楊振德其初之陳述各情，自無設詞誣陷被告乙○○之理，且案發之初，證人楊振德之陳述未受有任何干擾，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，又確與事後治安人員查獲其他各情完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告乙○○之犯罪事實之存否所必要，其上開調查等錄所為之陳述自屬可信。被告乙○○辯稱我未送酒予楊振德顯係卸責之詞，不足採信。被告乙○○上開犯罪事實，應已明確，堪可認定。
㈢證人朱文通雖於原審法院審理時證稱：「我擔任第6 屆立法
委員選舉鍾紹和競選團隊之志工，因鍾紹和夫人李金蓮要拜訪美濃鎮，鍾紹和指示我安排行程，我即參考鍾紹和胞兄之前競選鎮長所留下來的資料，行程表上所載之聯絡人、集合地點負責人，多半是現任或前任里長等地方上比較知名的人士，我安排時事前並未通知，只有在拜訪的前一天才會通知」等語（見原審卷第246-248 頁）。然證人馮壬招於警詢時證稱：「扣案行程預定表係我所有，我於93年11月22日間在高雄縣美濃鎮五榖廟參加鍾紹和舉辦之問政公聽會時向現場助選人員所拿取」等語（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第110 頁）。足見，拜訪行程表已對外公開，並非鍾紹和競選團隊內部未確定之行程，況且，候選人安排拜訪選民之行程，目的在拉進與選民之距離，以爭取支持，又為避免遭他候選人之支持者不理性對待，在行程安排上，多會事先了解集合點、聯絡人之意願，證人朱文通所言顯與常情相悖，尚難採為有利被告乙○○之證據，被告乙○○辯稱事前不知其機車行係拜訪行程之集合地點云云，委無足採。
㈣證人楊振德收受被告乙○○交付之「甘之醇白酒」1 瓶時，
被告乙○○對證人楊振德稱：「鍾紹和，拜託一下」等語，證人楊振德稱證稱：「乙○○路過我家門口，將『甘之醇白酒拿給我』，拜託我支持鍾紹和」。而上開行程預定表亦以乙○○之機車行為德興里之集合地點。衡諸經驗法則，幾無候選人之支持者個人為使候選人當選而單獨斥資購買物品交付賄賂之情況，蓋此舉不僅無益選情，反可能留有讓他候選人攻擊抹黑之把柄，容易弄巧成拙。是乙○○應受與鍾紹和競選成員之指示始交付「甘之醇白酒」1 瓶予楊振德，殆無疑義。
㈤被告甲○○於93年9 月起間向國本公司訂購「甘之醇白酒」
之事實，業據被告甲○○於原審法院審理時供陳明確，證人即國本公司職員曾運元、陳美華於偵查中亦分別證稱：「我於93年9 月7 日、30日將酒送到高雄市○○○路○○號10 樓，均由甲○○簽收；這幾批訂貨的李先生都是同一人」等語（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第25
6 、257 頁），並有國本公司送貨單影本5 紙（單據編號000000000C、000000000C、00000000C 、000000000C、000000000C，見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第99、100 、183 、199 至201 頁）附卷及扣案之「甘之醇白酒」之紙箱25個可資佐證，被告甲○○向國本公司訂購「甘之醇白酒」之事實，應可認定。證人曾運元及陳美華之證述，及甲○○行動電話0000000000號、丙000000000000號及證人曾運元0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦可證明甲○○向國本公司顧問楊振家訂購「甘之醇白酒」15箱，於93年9 月29日上午，由甲○○及丙○○互以行動電話聯絡後，於同日下午，由送貨員曾運元以行動電話撥打丙○○之行動電話，送至高雄縣美濃鎮予丙○○收取等情。丙○○收取上揭15箱酒，足徵係因其為鍾紹和競選辦事處人員，事前與另一競選辦事處人員甲○○周詳計劃結果，而非如丙○○所辯為單純代收。丙○○是否於上揭送貨單簽收人欄簽名，並不影響國本公司將甲○○所訂之貨送至丙○○處之認定。扣案之「甘之醇白酒」送貨單其中一張數量15箱，依卷附送貨單（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第
100 、191 頁）之記載：「客戶：李先生（即甲○○）、公司地址：高市○○○路○○號10樓、送貨地址：美濃鎮丙000000000000，請事先聯絡」。其中「高市○○○路○○號10樓」係鍾紹和之住所，並據甲○○供述在卷（見偵查卷第50頁）。復在該址扣得「甘之醇白酒」之紙箱25個，有搜索筆錄可資佐證。「送貨地址：美濃鎮丙000000000000，請事先聯絡」與被告丙○○顯有密切關聯，被告丙○○自非不知悉該等酒類係用以交付選民賄賂。又據為訴訟上證明之全盤證據資料，須在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，職故，證據資料所存之各種合理可疑之情況，倘本於事理之作用，均能一一排除，僅剩待證事實為唯一之合理解釋，亦即以該證據認定待證事實，已不致有所懷疑，即得確信被告之犯罪事實。然證據之各種合理懷疑，並非天馬行空，將事實上不可能發生之情況均列入考量，反之，應係依經驗法則，再按個案情況，另衡量被告之職業、智識、生活經驗以及辯解，從中抽檢可能之情況。被告乙○○交付予楊振德之「甘之醇白酒」是否來自被告甲○○向國本公司所訂購者，固無從以甲○○確實向國本公司訂購「甘之醇白酒」此一間接證據推論得知，然被告甲○○就訂酒之用途，除提出係準備做生意之抗辯外，依經驗法則常人購酒尚有自用、送人或於本件被告身為鍾紹和立法委員助理之身分可能係鍾紹和立委選民服務致贈大樓住戶或社會團體摸彩之贈品等懷疑。惟本件被告被告購入之「甘之醇白酒」由其或被告丙○○收受之數量為75箱（每箱20瓶），總計有1500瓶，總價高達15萬元（每瓶100 元），衡情甲○○擔任鍾紹和立法委員助理，月薪約2 萬元，應無大量購入後自己飲用，或其個人致贈親友之用之可能，是此二部分懷疑應可排除。其次，被告甲○○於原審法院羈押訊問時自陳：「鍾紹和致贈大樓或社會團體摸彩之獎品都是香皂、禮盒及旅行袋，沒有送酒」，故此部份可疑，亦可先予排除。再者，被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院羈押訊問時均坦承有收到國本公司送來的酒，但矢口否認有訂酒之事實，嗣於原審法院審理時始以之作生意等語為辯，然衡情，買酒做生意，手段、目的俱屬合法，道德上亦無可議之處，被告何須於先全盤否認，嗣又以此為辯，若非情虛，豈有是理。又其所謂「作生意」之用之辯解，究竟其係開設酒店餐廳零售抑或從事煙酒中盤商呢? 事後亦無任何證據可資佐證。況被告甲○○對於做生意之對象、計劃均未明確指出，辯護人雖以證人鄭石倉於台灣桃園地方法院94年度選訴字第7 號違反公職人員選罷法案件審理時證稱：「我在92年9 月、10月遇到甲○○，甲○○表示在代理『甘之醇白酒』，要找桃園的點來代理，約93年9 月中旬，甲○○就寄給我100 箱」等語，認被告辯解應屬有據等語為被告辯護。然證人鄭石倉於93年度偵字第19375 號違反選舉罷免法案件偵查中具結證稱：「不認識甲○○，不知道為何酒要送到我住處」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19375 號偵查卷宗，第17-18 頁），且被告甲○○自陳係93年起才開始訂酒，何來92年間即有代理「甘之醇白酒」銷售，證人鄭石倉所言是否屬實，顯屬有疑，自難採為有利被告甲○○之認定，被告辯解買酒係準備做生意，亦無可採。證人傅炳生之住處經高雄縣調站於93年11月23日，持搜索票搜索扣得之「甘之醇白酒」1 瓶，證人即被告傅炳生之媳婦李玉妹於偵查中亦證稱：「扣案之『甘之醇白酒』1 瓶，不知係何人要送給我公公（即傅炳生）」「93年10月間下午5 、6 時許，扣案之『甘之醇白酒』擺放於家中客廳桌上，附1 張字條，寫傅炳生的名字，我不知是何人要送給傅炳生，就擺放在櫥櫃，我當天晚上即告訴傅炳生有人要送他酒」等語（見偵查卷第112 、
113 頁）。93年12月6 日傅炳生於檢察官偵查時結證稱：「不知何人何原因送我酒，我媳婦有無拿紙條給我看我也記不得了，我媳婦擺放在櫥櫃」（見偵查卷第114 頁）證人劉景富之住處經高雄縣調站於93年11月23日，持搜索票搜索扣得之「甘之醇白酒」1 瓶，首次接觸該酒之人為劉景富之媳婦李郡珍於偵查中證稱：「93年11月間下午6 時許，看到『甘之醇白酒』放在住處騎樓泡茶桌上，不知道是誰送的，因為家裡親戚朋友多，所以我就直接放到櫥櫃，應該是送給我父親（即劉景富）」（見偵查卷第102-106 頁）。93年12月6日劉景富於檢察官偵查時結證稱：「不知何人何原因送我酒，我放在櫥櫃」（見偵查卷第105-106 頁）。93年12月6 日證人吳重雄於檢察官偵查時結證稱：「家中查扣之酒不知何來，我以為是農會送的，放在1 樓通往2 樓的樓梯處。」等語（見偵查卷第91-92 頁），證人吳重雄於偵查中辯稱：「我住處經搜索扣得之『甘之醇白酒』係高雄縣美濃鎮農會會務股長陳朝泉所致贈之中秋節禮品，與證人陳朝泉於偵查中證稱：「美濃鎮農會於今年中秋節前夕曾將水果酒、健康醋各1 瓶裝成禮盒贈與農會理監事及單位主管」（見他字卷第
306 頁）並不相符，證人吳重雄嗣於原審法院審理時始改稱：「不知『甘之醇白酒』之來源」云云。93年12月6 日劉冉來於檢察官偵查時結證稱：「客廳擺放之酒均人家送的，我到金門也買酒，也曾向黑道分子『阿雄買酒』，但無其電話，亦非經營商店」（見偵查卷第97-98 頁）證人劉冉來供述自92年5 月間起即向綽號「阿雄」之男子以每打2,500 元之價格陸續購入4 打「甘之醇白酒」云云，並無證據以實其說，參諸扣案行程預定表，記載「日期12月1 日，星期三，里別德興里，『聯絡人劉冉來先生』，集合地點乙○○先生機車行」，難謂酒與聯絡人毫無關聯。雖無嚴格之證據證明證人傅炳生、劉景富、吳重雄、劉冉來有收受賄賂，而為證人傅炳生、劉景富、吳重雄、劉冉來均無罪之判決。本院遵照最高法院發回意旨，勘驗查扣之酒類各等物結果「⑴劉景富46度甘之醇白酒紙盒銀灰色1 瓶：製造日期92年7 月15日（製造日期標示於瓶身商標上）。⑵傅炳生46度甘之醇白酒紙盒銀灰色1 瓶：製造日期為92 年7月15日（製造日期標示於瓶身商標上）。⑶劉冉來46度甘之醇白酒紙盒黃色1 瓶：製造日期為93年2 月23日（日期標示於瓶蓋上）。⑷吳重雄38度甘之醇白酒紙盒黃色2 瓶：2 瓶甘之醇白酒製造日期均為93年3 月2 日（日期標示於瓶蓋上）。⑸楊振德38度甘之醇白酒紙盒黃色1 瓶：製造日期為92年10月6 日。（標示於瓶蓋上）⑹乙○○38度甘之醇白酒紙盒黃色1 瓶：製造日期為92年10月22日。乙○○38度甘之醇⑺秘密證人提出之38度甘之醇白酒紙盒黃色2 瓶（即檢察官提出）：一瓶製造日期為92年10月7 日，另一瓶製造日期為92年10月6 日。⑻甲○○在高雄市○○路存放處所查扣者均為38度甘之醇白酒紙盒黃色。（裡面沒有酒）⑼上開所指不論灰色或黃色紙盒之甘之醇白酒，均是同一製造廠出品的酒類。」。雖無從查知檢察官所查扣即證人所持有之各甘之醇白酒，是否與被告甲○○所訂購者之製造日期同一，但瓶上所打印之日期，究係製造日期抑或係裝瓶日期或出廠日期，及其打印之位置不一，並不影響廠商對整批訂購者交付之效力，但就上揭勘驗各情綜合研判，堪認係同一批無訛。當初調查站持搜索票在乙○○及有投票權人楊振德、傅炳生、劉景富、劉冉來住處扣得之「甘之醇白酒」各一瓶，在吳重雄住處扣得「甘之醇白酒」
2 瓶，另檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶，與甲○○所訂是同一批，誠然信而有徵，益徵被告乙○○與被告甲○○、丙○○共同犯罪。
㈥被告丙○○係第6 屆立法委員選舉候選人鍾紹和競選辦事處
負責人，有卷附第6 屆立法委員選舉（區域）候選人設立競選辦事處登記一覽表可稽（見偵查卷第27頁）。又被告甲○○向國本公司訂購用以向選民賄選之「甘之醇白酒」，曾於93年9 月29日送至高雄縣美濃鎮並由被告丙○○簽收之事實，亦經國本公司職員曾運元於偵查中證述明確（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第256 頁）。被告丙○○身為鍾紹和高雄縣美濃競選辦事處負責人，又曾簽收鍾紹和小舅子即被告甲○○向國本公司訂購之「甘之醇白酒」，其亦知悉甲○○訂購上開酒類係用以交付選民賄賂，至為明確。法務部調查局高雄縣調查站前往被告丙○○家中雖未扣得可疑為被告甲○○向國本公司訂購之「甘之醇白酒」，然國本公司將貨分別送至高雄市○○○路○○號10樓及美濃鎮某處，此為被告甲○○、丙○○所不否認。是甲○○訂購之「甘之醇白酒」，或因藏放於其他隱蔽處所致未能查獲，不無可能，自難以此即為有利被告丙○○之認定，被告丙○○所辯洵無可取。
㈦綜上，本件被告甲○○向國本公司訂購「甘之醇白酒」，並
由其自己或丙○○簽收後，交由第6 屆立法委員候選人鍾紹和之支持者乙○○向有投票權人楊振德、吳重雄、劉冉來、劉景富、傅炳生等人，請求其投票支持鍾紹和，楊振德亦同意之事實，事證已臻明確，應依法論科。
三、查被告甲○○、丙○○、乙○○共同對於有投票權之人，交付「甘之醇白酒」禮盒，主觀上顯有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使。而被告甲○○、丙○○、乙○○所交付「甘之醇白酒」禮盒，綜合社會之價值觀念、授受雙方之認知及贈送當時已近投票日（93年12月11日投票），時空環境與立法委員選舉甚為密切等主客觀情事判斷，足認其有約使行使投票權之對價。又按公職人員選舉罷免法業經總統於94年11月30日以華總一義字第09400196881 號令公布修正，並於00年00月0 日生效，修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項原規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上400 萬元以下罰金」；嗣修正為「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以上1,000 萬元以下罰金」。被告甲○○、丙○○、乙○○等人投票行賄行為之時間，均在該法公布生效之前，渠等行為後法律已有變更，其法定刑加重，依修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新、舊法結果，以行為時之舊法對被告等有利，自應適用行為時舊法即修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項規定予以論罪科刑。故核被告甲○○、丙○○、乙○○所為，均違反公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）被告甲○○、丙○○、乙○○就上開交付「甘之醇白酒」賄賂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，被告行為後，法律變更，依新法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較，其中第28條，修正施行前規定「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。本件被告已著手於犯罪行為，屬實行犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，關於刑法總則編指示性之法律，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）另有關刑法第37條褫奪公權之規定，經比較新舊法之規定，以新法有利於行為人。應適用新法之規定。修正前刑法第37條第2 項規定，宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下，修正理由認為，宣告6 月以上未滿1 年有期徒刑者，犯罪情狀多屬輕微，並無褫奪公權之必要。宜將其宣告刑下限由6 月酌改為1 年，可見修正後已提高從刑褫奪公權之門檻，屬於對行為人有利之修正，依新法第2 條第1 項後段之規定，應適用修正後之規定。被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算
1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
四、原審就此部分，為科刑之判決，固非無見，惟㈠中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1項之投票行賄罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款減刑之要件，原審不及適用該條例第7 條之規定於裁判時減刑，自有未合。㈡本件行賄對象不僅楊振德1 人，尚有傅炳生（即傅炳韋）、劉景富、劉冉來、吳重雄，原判決認僅楊振德1 人，自有未洽。檢察官上訴意旨略稱：「證人楊振德93年12月6 日在檢察官偵訊時所為否認上開『甘之醇白酒』1 瓶為被告乙○○所送之陳述，既經原審公訴檢察官捨棄作為證據，且該次偵訊筆錄亦未記載該部分內容，自不得以原審法院受命法院當庭勘驗該次庭訊錄音之內容，作為本件事實認定之證據」等語，檢察官之上訴為無理由。被告等上訴意旨均否認犯罪，固無足取，但原判決此部分，既有如上所述可議之處，此部分即屬無可維持，此部分應由本院撤改判，按民主政治主權在民之實現，經由公民之選擇，而推舉行政官員或議會代表，據以治理政務或監督行政機關之執行，是以選舉過程與結果，實攸關國家政治之良窳。被告甲○○、丙○○、乙○○為求鍾紹和勝選連任，不思以候選人之政見、才識、操守爭取選民認同，竟對選民交付賄賂，敗壞選風，破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，且犯後均否認犯行，未見悔意，被告甲○○、丙○○於第6屆立法委員候選人鍾紹和競選陣營擔任要職，情節較重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第98條第3 項、修正後刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權。被告等所犯之罪，其犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之要件，應依該條例第7 條之規定，於裁判時減其宣告刑二分之一，如主文所示。並依法諭知如易科罰金，以銀元30
0 元即新台幣900 元折算壹日之折算標準。扣案之自乙○○、楊振德、傅炳生、劉景富、劉冉來處扣得「甘之醇白酒」各1 瓶，及自吳重雄處扣得「甘之醇白酒」2 瓶另檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶，合計9 瓶；惟被告甲○○向國本公司訂購之「甘之醇白酒」75箱，合計1500瓶，扣除上揭已交付有投票權人之賄賂嗣後遭查扣在案者9 瓶外，餘1491瓶，雖未扣案，惟性質上係行賄之賄賂，因無證據證明業已滅失，復無法證明已交付其他選民行賄收受，自均應依公職人員選舉罷免法第90條之1 第3 項之規定宣告沒收。已扣案之9 瓶，即扣案之自乙○○、楊振德、傅炳生、劉景富、劉冉來處扣得「甘之醇白酒」各1 瓶，及自吳重雄處扣得「甘之醇白酒」2 瓶另檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶，合計9 瓶，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2 項規定沒收或追徵，不得再依上開規定沒收（最高法院92年度台上字第5577號判決參照）。又扣案之「甘之醇白酒」紙盒係用以包裝甲○○向國本公司訂購之「甘之醇白酒」，且為被告所有，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。至扣案「甘之醇白酒」送貨單係國本公司所有、鍾紹和競選衣服、文宣扇、鍾紹和名片禮盒、拜訪行程表、競選夾克等物屬競選活動之文宣品，均與本件交付賄賂之犯行並無直接關聯性，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
五、同被告吳重雄、劉冉來、劉景富、傅炳生被訴部分，已經判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第3 項、第98條第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪之法條：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4 百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後6 個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。