臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上更(一)字第2號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 曾慶雲 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院94年度選訴字第22號中華民國95年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度選偵字第45號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑拾月，褫奪公權叁年。緩刑叁年，並應於中華民國九十六年十二月三十一日前向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權叁年。緩刑叁年，並應於中華民國九十六年十二月三十一日前向國庫支付新臺幣捌萬元。扣案預備交付之賄賂新臺幣壹萬伍仟元、未扣案之新臺幣玖仟元均沒收。
理 由
一、乙○○為屏東縣第16屆縣議員選舉第3 選區登記第8 號之候選人，為期能於民國（下同）94年12月3 日舉辦之該屆縣議員選舉順利當選，竟於94年11月19日14時許，夥同鍾樹林（未據起訴）至屏東縣潮州鎮富春里社區發展協會理事長甲○○位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號之住處，要求甲○○支持，雙方談妥甲○○負責開出120 票，甲○○遂電聯同協會理事林明寬（業經判刑確定）到場，乙○○、鍾樹林、甲○○、林明寬即共同基於對有投票權人交付賄賂及期約賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由鍾樹林將新臺幣（下同）60,000元之賄款交予林明寬，並由林明寬以每票50
0 元之代價向有投票權之選民買票賄選，林明寬得款後，先後3 次分別交付8,000 元、10,000元、10,000元予甲○○，計28,000元，由甲○○分工向56位有投票權之選民買票賄選，發放情形如下：
㈠林明寬於94年11月22日傍晚時分，至有投票權人周世乾（業
經原審判刑確定）位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處，將1,000 元之賄賂交予周世乾收受，告知周世乾係以每票500元之代價買受其戶內有投票權人之選票2 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而周世乾則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈡林明寬於94年11月23日（即鄒燈燦出國旅遊前1 日）上午某
時，至有投票權人鄒燈燦（業經原審法院另案判決）位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處，期約告知鄒燈燦將以每票50
0 元之代價買受其戶內有投票權人之選票2 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，並待其返國時再將賄款交付，鄒燈燦遂允諾期約許以投票予乙○○之投票權一定行使。
㈢林明寬於94年11月23日晚間某時，在屏東縣○○鎮○○路某
處，將3,000 元之賄賂交予有投票權人吳聰賢（業經檢察官緩起訴處分）收受，告以吳聰賢係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票6 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而吳聰賢則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈣林明寬於94年11月24日7 、8 時許，至有投票權人黃壁龍（
另經簡易判決處刑）位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處前，將5,000 元之賄賂交予黃壁龍收受，告知黃壁龍其中1,00
0 元係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票2張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，另4,000 元則係要求黃壁龍以每票50
0 元之代價向有投票權之選民買票賄選，而黃壁龍則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使，且應允向有投票權之選民買票賄選，在黃壁龍尚未將賄賂交予任何有投票權人收受時，即為檢察官指揮警察查獲本案，黃壁龍就行賄投票部分僅止於預備階段。
㈤林明寬於94年11月24日或同年月25日某時，至有投票權人鄭
劉仙里（起訴書誤載為鄭劉仙溫，業經檢察官緩起訴處分）位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處，將500 元之賄賂交予鄭劉仙里收受，要求其於縣議員選舉時，就其擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而鄭劉仙里則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈥林明寬於94年11月25日10時許，在屏東縣○○鎮○○鎮○○
路○○○ 號，將3,000 元之賄賂交予有投票權人朱俊仁（業經檢察官緩起訴處分）收受，告知朱俊仁係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票6 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而朱俊仁則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈦林明寬於94年11月25日14時至15時間，至有投票權人陳貴玉
（業經原審法院另案判決）位於屏東縣○○鎮○○路○○○ 號之住處前，將2,500 元之賄賂交予陳貴玉收受，告以陳貴玉係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票5 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而陳貴玉則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈧甲○○於94年11月26日下午某時，至有投票權人黃益清（另
經簡易判決處刑）位於屏東縣○○鎮○○路○ 號之住處，將1,500 元之賄賂交予黃益清收受，告以黃益清係以每票500元之代價買受其戶內有投票權人之選票3 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而黃益清則收受甲○○所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈨林明寬於94年11月26日20時許，至有投票權人顏聘貴（業經
檢察官緩起訴處分）位於屏東縣○○鎮○○路34之2 號之住處，將2,500 元之賄賂交予顏聘貴收受，告以顏聘貴係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票5 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而顏聘貴則收受林明寬所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
㈩甲○○於94年11月27日12時許，至有投票權人王鄒麗溫（業
經檢察官緩起訴處分）位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號之住處，將2,500 元之賄賂交予王鄒麗溫收受，告以王鄒麗溫係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票5 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予乙○○之一定行使，而王鄒麗溫則收受甲○○所交付之賄款，並許投票予乙○○之投票權一定行使。
二、嗣臺灣屏東地方法院檢察署指揮屏東縣警察局潮州分局及法務部調查局屏東縣調查站，於94年11月27日13時15許，對相關涉案人同步進行搜索及拘提行動，且扣得甲○○所繳回之賄款現金15,000元，林明寬、甲○○並在偵查中自白犯行。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局潮州分局及屏東縣調查站共同偵辦，並報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告等於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院上更㈠卷第79頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。是證人即周世乾、鄒燈燦、吳聰賢、黃壁龍、鄭劉仙里、朱俊仁、陳貴玉、黃益清、顏聘貴、王鄒麗溫、古壬發、林明寬、共同被告甲○○於警詢時之陳述及證述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟渠等於警詢時所為之上開陳述及證述，暨證人林明寬、甲○○、顏聘貴、黃壁龍、鄭劉仙里、王鄒麗溫、朱俊仁、吳聰賢於檢察官偵查時之證述均具有證據能力。
貳、實體方面:
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○於本院審理時均供承不諱，復經證人即共同被告林明寬於警詢時證稱：「我有收受本屆屏東縣議員候選人乙○○給我的60,000元的買票錢，是乙○○透過我不認識的男子交給我的，是甲○○於94年11月19日14時或15時許打電話給我叫我去他家，現場有甲○○及該名男子，該男子就叫我到甲○○家後面，拿60,000元給我，說這60,000給我處理120 票，投給8 號乙○○。
我以每票500 元向富春里內的選民買票，並要求他們投給縣議員候選人登記第8 號的乙○○，我交錢給選民時有當面請他們投給8 號或直接講投給乙○○，我在甲○○住處拿60,000元的買票錢時，不止3 人在場，在場人有甲○○、乙○○、我及拿60,000元給我的該名男子；我到甲○○住處時，乙○○、甲○○及拿60,000元給我的該名男子都已經在現場了，60,000元是乙○○要用來選舉買票的錢，是乙○○叫該名男子拿120 票的錢（60,000元）給我的，乙○○叫我幫忙多拉一些票，隨後就叫該名男子拿120 票的60,000元給我，之後乙○○和該名男子就先行離去，我跟著後面離開」等語（見偵查卷第106 、107 、109 、113 頁）。其於檢察官偵查中結證稱：「有幫乙○○買票，當時甲○○打電話給我，叫我到他家說有事要找我幫忙，我到時已有乙○○、甲○○及另1 名男子在場，乙○○叫我幫忙買票，負責120 票，該不知名的男子由『乙○○』指示叫他拿60,000元給我，甲○○的錢是由我這邊拿去的，他負責56票，他分3 次拿，應是56票，乙○○確有拿錢叫我幫他賄選，乙○○拿錢給我時甲○○在場，乙○○總共拿60,000元給我，乙○○將錢交給我就是信任我，由我去替他處理，他都未過問，乙○○在交給我錢時，只說叫我儘量幫忙他，他叫我負責120 票，給我60,000元，1 票是500 元，乙○○只在昨日（即94年11月26日）中午問我甲○○的電話，期間都未與我聯絡過」等語（見偵查卷第299 至302 頁）。又據證人即共同被告甲○○於警詢時證稱：「是在94年11月19或20日14至15時左右，乙○○與
1 名不認識的男子到我家，乙○○叫我在富春里幫他開70至80票，我說不然就做100 票，乙○○說多20票總共120 票，然後我表示不要處理，我就打電話叫林明寬到我住處來，林明寬來後，乙○○就拜託林明寬幫忙做，林明寬答應後就由與乙○○一起來的男子拿出60,000元交給林明寬，然後他們就一同離開，我與乙○○沒有仇恨或糾紛，乙○○到我家時車子停放在我家隔壁約3 間房子，當時還下著雨，由乙○○到我家大門叫我，我開門後看到他開來的車輛是1 輛黑色自小客車，車牌號碼我不知道，由何人駕駛我也不知道，當時是1 位跟隨乙○○來的男子從車上拿錢出來交予林明寬，在場人只有我和乙○○、林明寬及1 名不詳姓名男子等4 人」等語；其於檢察官偵查中結證稱：「94年11月19日下午約2、3 點，當時下雨，乙○○與1 位我不認識之人來找我，乙○○叫我幫他處理80幾票，我就跟他說不然我幫他處理100票好了，乙○○說不然幫他處理120 票好了，我因不要插手，我就打電話給林明寬叫他來我家，林明寬到我家後，乙○○就叫林明寬幫他處理120 票，因林明寬是渠社區的理事，乙○○的朋友就從他們的車上拿出60,000元給林明寬，林明寬拿60,000元後就回去了」等語（見偵查卷第311 至314 頁）。且證人鍾樹林於原審審理時亦結證稱：「我於94年11月19日有去甲○○家，我去請甲○○幫忙乙○○能在潮州多開幾張票，當天甲○○有打電話叫林明寬過來，我交60,000元給林明寬」等語（見原審卷第162 頁反面、第163 頁正面）。再被告乙○○確曾於94年11月26日11時38分33秒以其所使用之0000000000號行動電話撥打證人即共同被告林明寬所使用之0000000000號行動電話後，旋於94年11月26日11時40分
9 秒再以其潮州服務處之00-0000000號電話撥打證人即共同被告甲○○所使用之0000000000號行動電話等情，有通聯紀錄2 紙（見原審卷第219 、220 頁）在卷足憑，益徵證人即共同被告林明寬、甲○○之上開證述確與事實相符而可採信，足認被告乙○○確於94年11月19日14時許，夥同鍾樹林至被告甲○○之住處，要求被告甲○○、證人林明寬在潮州鎮富春里負責120 票，被告乙○○即示意由鍾樹林將60,000元之賄款交予林明寬以向有投票權之選民買票賄選甚明。復經證人吳聰賢（見偵查卷第148 至153 頁、第319 、320 頁）、黃壁龍（見偵查卷第129 、130 頁、第274 頁）、鄭劉仙里（見偵查卷第158 至160 頁、第281 頁）、朱俊仁（見偵查卷第154 、155 頁、第291 頁）、顏聘貴（見偵查卷第13
1 至136 頁、第267 頁）於警詢時及檢察官偵查中；證人古壬發於警詢時及原審法院審理95年度選簡上字第2 號被告陳貴玉、鄒燈燦妨害投票案件時結證甚詳（見偵卷第340 頁、原審卷第196 頁）；再經證人鄒燈燦於警詢中（見原審卷第
67、68頁）、證人黃益清於原審審理時（見原審卷第48頁）、王鄒麗溫於警詢及檢察官偵查時證述證述屬實（見偵查卷第162 、163 頁、第285 頁）。堪認被告乙○○、甲○○上開自白核與事實相符，事證明確，被告乙○○、甲○○之上開犯行均堪認定。至被告甲○○、證人林明寬、鍾樹林於原審審理時所證述：被告乙○○未隨同鍾樹林將賄款交予林明寬」、「與乙○○無關」云云，係屬迴護被告乙○○之飾詞，均與事實不符，無足採信。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪。被告行為後，公職人員選舉罷免法部分條文業於94年11月30日經總統以華總一義字第09400196881 號令修正公布，並自公布日起算之第3 日即94年12月2 日起發生效力，其中該法第90條之1 第1 項原係規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400 萬元以下罰金。」，現修正為「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以上1,000 萬元以下罰金。」，依刑法第2 條第1 項從舊從輕之比較，應依修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪處罰。上開犯行雖同時該當於刑法第144 條第1 項之投票行賄罪，惟因修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪係刑法第144 條第1 項之投票行賄罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，僅依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪論處。被告乙○○、甲○○與同案被告林明寬間，就本件對於有投票權人交付賄賂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。同案被告林明寬對於鄒燈燦期約賄賂之行為，係交付賄賂之賄選行為之階段性行為，蓋每一交付賄賂之賄選犯行，均係自預備、期約而交付賄賂，是預備、期約賄選行為，應為交付賄賂之賄選行為所吸收，不另論罪。又「公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪」（最高法院96年度台上字第1133號判決參照）。
被告乙○○為期於94年12月3 日所舉辦之屏東縣第16屆縣議員選舉能順利當選，乃與鍾樹林前往甲○○住處，與甲○○、林明寬談妥以每票500 元，票數120 票賄賂有投票權人，由鍾樹林交付6 萬元賄款予林明寬，林明寬再將其中2 萬8,
000 元交給甲○○，以每票500 元，由甲○○向56位（票）有投票權之選民買票賄選（餘64票由林明寬負責），甲○○、林明寬乃分向有投票權之周世乾、鄒燈燦、吳聰賢、黃壁龍、鄭劉仙里、朱俊仁、陳貴玉、顏聘貴（以上係林明寬部分）、黃益清、王鄒麗溫等人買票賄選等情，顯屬基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂，約定投票支持乙○○，於刑法評價上應僅成立集合犯之一罪。再被告行為後，刑法第28條亦經修正，其舊條文為「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，新條文為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，用以限縮共同正犯僅限於從事構成犯罪事實之行為人，不涵蓋陰謀、預備等行為階段。惟就本案而言，刑法修正前、後並無礙其成立共同正犯之認定，故修正後刑法之規定，並未較有利於被告，應適用修正前之舊法。而被告等於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10
0 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣90
0 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。有關褫奪公權之規定，刑法第37條第2 項亦經修正，並增訂第5 項，其中第2 項宣告褫奪公權之要件，由「宣告6 月以上有期徒刑」改為「宣告1 年以上有期徒刑」，而公職人員選舉罷免法第98條第3 項則規定「犯本章之罪..... 宣告有期徒刑以上之罪者，並宣告褫奪公權」則應優先適用特別法之規定。最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議：「比較 (新舊刑法)時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」。其綜合比較之內涵並不包括褫奪公權及易科罰金。被告甲○○於偵查中自白，應依公職人員選舉罷免法第90條之1 第5 項之規定減輕其刑。
檢察官雖未就林明寬對於有投票權人鄒燈燦期約賄賂犯行起訴，惟林明寬此部分所為之犯行與原起訴論罪科刑之犯行有集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，法院自得一併審理，併此敘明。
三、原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，均予論罪科刑，固非無見；惟①被告等之犯行僅成立集合犯之一罪，原審依連續犯之規定論處，並予以加重其刑，尚有未洽。②被告乙○○、甲○○並未交付1 萬元予「琪仔」，而向20位有投票權之選民賄選（詳下述），原審認被告等2 人另涉有此部分犯行，亦有未洽。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕；被告乙○○上訴意旨否認犯罪，被告甲○○上訴意旨則以原審量刑過重，均指摘原判決不當。惟被告乙○○於本院審理時已坦承犯罪，其上訴為無理由；又按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決理由已敘明其斟酌刑法第57條各款之情狀，而分別量刑，經核並無違法或量刑過重或過輕可言，是檢察官上訴指原判決量刑過輕，被告甲○○上訴指原判決量刑過重等均無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於被告乙○○、甲○○部分予以撤銷改判。審酌選舉制度係民主政治植基之重要制度，被告乙○○、甲○○對選民交付賄賂，敗壞選風、破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，而被告乙○○身為候選人，不思以優質政見爭取選民認同，竟主導賄選犯行，自應受較重之非難；被告甲○○僅居於配合賄選之地位，尚非主導之人，犯罪情節較輕，其等均於本院審理時坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，爰分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。被告甲○○部分依法諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日；並依公職人員選舉罷免法第98條第3 項之規定，對被告乙○○、甲○○各宣告褫奪公權3 年；扣案被告甲○○預備交付之賄賂15,000元，應依公職人員選舉罷免法第90條之1 第3項之規定宣告沒收之，其餘9,000 元雖未扣案，惟亦無證據足認業已交付他人或已滅失，自應併予宣告沒收。
四、查被告乙○○、甲○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑3 年（按刑法第74條有關緩刑規定，業於94年1 月
7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條規定，本件有關緩刑宣告，自應直接適用修正後刑法第74條規定，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。惟依被告等2人以不正當之賄選手法從事不公正之競選活動，敗壞選風，為使被告等因本案加強守法觀念、記取教訓，參酌其等涉案之程度，應併依刑法第74條第2 項第4 款，命被告乙○○、甲○○分別於96年12月31日前向國庫支付15萬元、8 萬元，以啟自新。
五、公訴意旨另以：甲○○受乙○○之囑託，於94年11月26日傍晚時分，在其上開住處，交付1 萬元之賄款予綽號「阿琪」之姓名年籍不詳之成年男子，並囑其尋10位具有投票權之人以每票500 元之價格為乙○○進行賄選買票，因認被告乙○○、甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪等語。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有此部分之犯行，被告甲○○辯稱：伊只有拿1 萬8,000 元，並不是2 萬8,000 元，根本沒有「琪仔」這個人等語。經查：
①被告甲○○於警詢時固供稱：「我有拿20張票的錢1 萬元交給『琪仔』，我問朋友『琪仔』的電話號碼，然後用我的行動電話0000000000打給『琪仔』，叫他來我家將1 萬元交給『琪仔』，是乙○○交代我將1 萬元交給『琪仔』」等語（見偵查卷第120 、121 頁）；其於檢察官偵查中亦供稱：
「94年11月26日早上11時40分，乙○○打電話叫我到他的競選總部，乙○○叫我拿20票的錢給1 位叫『琪仔』的人，該人原住潮州鎮富春里，後來搬到屏東市去，我問鄰居才知道他的手機號碼（可能是0000000000號），我找到『琪仔』時他在工作，我叫他晚上下班來找我，我當晚拿20票1 萬元給『琪仔』」等語（見偵查卷第312 頁）。然其於原審審理時已結證稱：「（有無拿一萬元給『琪』買票？）沒有，我不認識他，那是我編的」、「（在警詢筆錄供乙○○交代你拿一萬元給「琪」？）是警察說我咬出候選人就不會被收押」、「（乙○○有無拿一萬元給你？）沒有，他也沒有交代別人拿錢給我，我的錢都是林明寬拿給我的」等語（見原審卷第159 頁）。被告甲○○前後供述不一，已難謂無瑕疵可指；且被告乙○○亦堅決否認此部分之事實，顯難僅憑被告甲○○於警詢及檢察官偵查時之供述而認被告乙○○確有與被告甲○○交付1 萬元賄款予「琪仔」，而向20名選民賄選之事實。②94年11月26日11時40分9 秒，乙○○潮州服務處之00-0000000號電話固有撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之紀錄、同日15時19分29秒，被告甲○○亦有以其所使用之上開行動電話撥打「琪仔」所使用之0000000000號行動電話，雖有通聯紀錄2 紙附卷可憑（見原審卷第219、220 頁），惟當時正值激烈選舉之期間，被告乙○○之潮州服務處應有相當人員為其處理選舉事務，而被告甲○○又係被告乙○○之支持者，顯難僅因該服務處與被告之甲○○之上開通聯紀錄，遽為推認係由被告乙○○所撥打、聯絡。再0000000000之使用人係吳澄山，並非「琪仔」，亦據證人吳澄山於本院前審審理時結證稱：「我居住崙東里，未曾住過富春里，亦無住過屏東市，94年手機號碼是『0000000000』，由我及太太共同使用，認識甲○○係載送豬肉之中間商，有打過招呼，平常無交往，印象中未曾以手機聯絡過，甲○○未拿1 萬元向我買20張票賄選，我家中有4 個人，有3票，一個戶籍在別處；甲○○未請我投票給乙○○，我外號為『山』或『佳禮』（台語，意即原住民）非『琪仔』」等語（見本院上訴卷第125 至127 頁），足認被告甲○○於警詢及檢察官偵查時之上開供述與事實並不相符。至被告甲○○於原審及本院審理時所為：僅收受1 萬8,000 元之供述云云，惟被告甲○○確向林明寬取得2 萬8,000 元之事實，除據被告甲○○於檢察官偵查時供明外，並據證人林明寬於警詢、檢察官偵查時，及原審審理時證述屬實（見偵查卷第
105 至111 頁、第299 至302 頁、原審卷第158 頁背面）。渠等2 人供述一致，自堪信為真實，則被告甲○○確向林明寬取得2 萬8,000 元無訛，被告甲○○此部分之供述顯有避重就輕之情事已明。被告甲○○遭查獲時僅交付1 萬5,000元賄款，其餘尚未交付予選民之9,000 元現款，固未遭警查扣，惟現款係代替物，被告甲○○取得賄款後，將賄款與自己之款項混合使用，應屬正常之事，是尚難因此推認被告甲○○已將1 萬元交予「琪仔」之事實。此外，檢察官並未舉出其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○涉有此部分之賄選犯行，自難僅依被告甲○○上開具有瑕疵之自白而為渠等不利之認定。從而，被告乙○○、甲○○之此部分犯行尚屬不能證明。惟公訴人認被告等此部分之犯行與上開論罪部分犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院對此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第
3 項、第5 項、第98條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
書記官 吳新貞附錄本件論罪科刑法條：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金。