臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上訴字第11號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號選任辯護人 李育任律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第17號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係第18屆內埔鄉第4 選舉區鄉民代表侯選人，其為期能當選該屆鄉民代表，竟與甲○○共同基於對於有投票權人交付賄款之概括犯意聯絡，於95年6 月
4 日中午12時許，在甲○○位於屏東縣內埔鄉龍泉村龍灣巷
9 號之住處茶水間內，將現金1 萬2000元賄款交與甲○○，其中1000元賄賂係甲○○應允就該次鄉民代表選舉投票權為圈選被告乙○○之一定之行使之對價，其餘1 萬1000元賄款則責由甲○○以每票500 元計算，發放與其他有投票權之鄉民，甲○○遂於翌日先後至選民黃國輝、許朝貨、許朝忠、許朝喜、洪月珠住處，詢問渠等家中票數後，以每票500 元之代價，交付賄賂與該些選民，並與渠等約定將選票投給被告乙○○，而為一定之行使。因認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌。
二、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第
159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。查證人甲○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告乙○○之辯護人主張其係審判外陳述無證據能力云云。惟查證人甲○○之警詢筆錄，與其於原審或本院審理中到庭具結所證之內容，有前後不符，而其於警詢時與原審或本院所為陳述不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要。且其於警詢時之陳述，均未主張有何出於強暴脅迫之情事，而無證據足證上開陳述係出於非任意性，故認其警詢時之陳述，應係出於自然之發言，故其於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，證人甲○○於警詢筆錄關於被告之陳述有證據能力。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查原審共同被告甲○○於偵查中陳述時，因其本人涉嫌犯案而以被告身分接受偵訊，其以被告身分接受訊問時雖未具結，惟尚無違反刑事訴訟法第185 條之3 即證人依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之規定；又原審共同被告甲○○於原審或本院審理中，均曾以證人身分命其具結作證，並均接受檢察官、被告及其辯護人之交互詰問，自屬充分保障被告之對質、詰問權，復被告及其辯護人均未曾提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供等之顯不可信之情況，是依上開規定，甲○○於上開偵訊時關於被告乙○○涉案部分之陳述，具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符前4
條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之亦有明文。本案除上開㈠㈡外其他用以作為認定事實依據之傳聞證據，被告、其辯護人及檢察官於本院準備程序時均同意作為證據，而本院審酌上開言詞及書面陳述，無任何不適當作為證據之情形，依上開法文規定，認有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又具有共犯關係之共同被告，其本於被告之地位所為之自白，固得採為其他共犯之犯罪證據，惟此項自白之證據價值仍屬共同被告之自白，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑此項自白，作為其他共犯有罪判決之唯一證據，最高法院92年度台上字第3460號判決意旨參照。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
四、本件公訴人認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之
1 第1 項之犯行，無非係以證人甲○○於警詢、偵訊之證詞，為主要論罪之依據。訊據被告乙○○固坦承於95年5 月間，曾2 次前往甲○○住處拜票，並因此認識甲○○，惟堅決否認有何投票行賄犯行，辯稱：上開公訴人所指伊於95 年6月4 日中午交付賄款給甲○○之時間，伊正在家中睡覺，直至同日下午3 時52分始開車出門，並未交付賄款12000 元給甲○○，亦未委由甲○○發放賄款給其他選民；伊所參選第
4 選區共有6 為候選人，當選名額5 位，只要1 位候選人涉案喪失資格，其餘候選人全部當選，伊懷疑遭人陷害等語。
經查：
㈠本件公訴人起訴被告乙○○前往位於屏東縣內埔鄉龍泉村龍
灣巷9 號之甲○○住處，將現金1 萬2000元賄款交予甲○○，其時間點係95年6 月4 日中午12時左右一節確定。蓋證人甲○○於95年6 月7 日警詢及同日偵查到案時，已明確供述「我於95年6 月4 日中午12時左右，在我家收到....12000元」、「我是於95年6 月5 日約早上起至下午18時許這段期間，向黃國輝、許朝貨、許朝忠、許朝喜、洪月珠等人買票賄選」等語，並於本院中結證稱，係於95年6 月4 日中午12時收到12000 元，於隔天開始交給黃國輝等人（見本院卷第67頁），而證人黃國輝、許朝貨、許朝忠、許朝喜於95年6月7 日警訊、同日偵查到案時亦均供稱，係95年6 月5 日收到甲○○交付之賄款等語無訛，證人洪月珠於警偵訊中亦供述甲○○係於95年6 月5 日中午至她家詢問有幾票等語，該等證人警、偵應訊時距離所述收受投票賄款時僅相隔2 日或
3 日，時間非長，過程具體明確，且95年6 月4 日又係星期日，印象深刻，衡情應無誤記之虞，則公訴人起訴證人甲○○收到12000 元係於95年6 月4 日中午12時左右，應係確定，另證人黃國輝、許朝貨、許朝忠、許朝喜、洪月珠等人均係95年6 月5 日收到甲○○交付之賄款，亦無錯誤。㈡被告乙○○於95年6 月7 日下午16時50分收到檢察署傳票，
當日17時即在屏東調查站接受調查等情，有送達證書及筆錄可按，而調查員調查時提示證人甲○○警詢筆錄，詢以「據甲○○供述，你於95.6.4（星期日）中午12時左右，在甲○○泡茶房間內，你親自交付12000 元給甲○○，請甲○○以每票500 元向常到甲○○家中泡茶之選民買票，要求投票給
6 號候選人乙○○，你涉嫌賄選作何解釋？」，被告經檢視甲○○筆錄後作答稱：「絕無此事，95.6.4（星期日）中午12時的時候，我還在家裡睡覺，不可能跑到甲○○家中交付買票的錢給他，請他幫我買票」等語；於同日晚上移送檢察官複訊時亦否認犯行，認遭誣陷等詞。嗣遭檢察官向法院聲請羈押獲准並禁止接見，至95年6 月28日獲准具保停止羈押等情，有相關筆錄及押票、釋票可考。而被告乙○○於95年
6 月7 日突遭調查，距遭詢同月4 日中午12時許之時間點，相隔僅3 日，且6 月4 日又逢星期假日，印象深刻，自應檢視其上開所辯內容是否屬實？㈢查證人甲○○所住龍泉村與被告乙○○所住老埤村，2 村有
田園相隔，相距5 、6 公里一節，為證人甲○○於本院中證實在卷（見本院卷第68頁），如以平常人每小時走路4 公里計算，行走2 村落約1 個半小時，被告乙○○若欲至證人甲○○家，為方便省時，衡情應以車代步。次查被告乙○○在老埤村之住處係坐北朝南，僅有大門前方往東方向之馬路可以對外聯絡，往西方向之馬路則為無尾巷，有現場位置圖1份在卷可稽（見原審卷第269 頁），而被告乙○○在其住處大門右上方裝設有監視攝影機1 台，可拍攝到該住處左側（即往東方向馬路）之景象，該攝影機能拍攝到乙○○住處正常進出之情形等情，業據證人即為被告乙○○住處裝設監視攝影機之劉定珉於原審審理時結證甚詳（見原審卷第219 頁背面），並有相片2 張附卷可證（見原審卷第233 頁），是倘被告乙○○確有駕車外出前往證人甲○○之住處，勢必得經由往東方向之馬路，亦應會被該台監視攝影機拍攝到其人或車。另依證人劉定珉結證稱：被告所提出之翻拍光碟片影像，確係伊裝設之監視攝影機所拍攝之畫面；該攝影機送過去時，已調好日期時間，都是正確的，最近有去巡視過，因該次選舉之前該攝影機有被雷擊過，伊有去維修過；監視攝影機之硬碟若已錄進ＡＶ檔（即影片之訊號）就不能再更改，因此錄影畫面上之時間無法更改，而ＡＶ檔錄進硬碟內再燒成影片光碟後，亦不可能再更改時間等語明確（見原審卷第219 頁正反面），堪認被告乙○○所提出之監視錄影翻拍光碟片確係翻拍自該攝影機於95年6 月4 日當天所攝得之影像無訛。經原審勘驗被告乙○○所提出之自95年6 月4 日上午10時1 分至同日下午4 時12分之監視錄影翻拍光碟片結果，該錄影雖切割為數片段，然時間係連續無間斷，而縱觀全部錄影畫面，直至當日下午3 時52分，被告乙○○始出現於錄影畫面，隨後駕駛1 輛銀色汽車離去，且自始至終均無證人甲○○於原審所供稱被告駕駛至其住處之紅色自小客車出現，此有原審勘驗筆錄可按，再佐以證人葉文正於審理中所證稱：被告乙○○係其朋友，乙○○於95年6 月4 日星期日約下午4 時左右，到伊住處談選舉的事情，後來伊與乙○○一起去拜票，從乙○○家到伊住處開車約5 、6 分鐘等語（見原審卷第275 頁背面、第276 頁），被告乙○○於該日下午3 時52分外出係前去證人葉文正之住處，隨後2 人即一同去拜票，顯然被告乙○○未於95年6 月4 日中午12時許至甲○○住處。至該監視錄影機縱有其拍攝不到之死角，然亦無從以此為不利被告乙○○之推論。
㈣本件違反公職人員選罷法案件有檢舉人但沒有獲頒檢舉獎金
一節，有屏東縣警察局內埔分局96年內警刑字第960003324號函足稽（見本院卷第56頁），而依卷附員警填寫查察賄選情咨蒐報表及筆錄（見95年選他字第148 號卷第3 、4 頁）所載，秘密證人9506A01 （無附姓名年籍對照表）係於95年
6 月4 日檢舉甲○○於95年6 月3 日18時至19時許，將每家投票人口數計每票1000元賄款，先後交給黃國輝及許朝忠等人，要渠等投票支持乙○○及村長黃萬順，賄選資金於6月2日來自乙○○等情。惟本件公訴人起訴被告或甲○○犯罪時間係95年6 月4 日或5 日，已如前述，則該秘密證人在本案犯罪未發生前，預知本件犯行，已屬詭譎異常，又檢舉賄選可領巨額獎金，此為眾所週知事實，本件原審共犯甲○○及洪月珠等人違反選罷法案件，業經原審同案判刑確定，秘密證人何以未出面請領獎金？亦有違常。又屏東縣第18屆內埔鄉第4 選舉區鄉民代表選舉，該選區當選名額5 位，而候選人除被告乙○○外僅有其他5 名共有6 位一事，為被告乙○○供明，並有屏東縣選舉委員會96年3 月6 日函附該區代表候選人登記冊可稽（見本院卷第26、27頁），則本件被告乙○○茍涉賄選遭判刑確定，其餘同區5 位候選人即視為同額競選全部當選，而本件檢舉有上開詭異違常之舉，被告所辯遭陷一節，非無可能。
㈤證人甲○○固於警詢、偵訊及原審審理時陳稱被告乙○○於
95年6 月4 日中午12時許至甲○○家中交付1 萬2000元給甲○○等情。惟甲○○先於原審審理時證稱：「當天有一個自稱是乙○○的人，我當時身體不好，那人將錢交給我，…」（見原審221 頁背面)， 嗣於本院審理時證稱伊無法百分之百確定該人確係在庭之被告乙○○等語（見本院卷第66頁），故交付1 萬2 千元予甲○○之人是否確係被告乙○○，已非無疑；況就被告乙○○交付賄款之細節，其先後於警詢及原審審理之陳述則互有出入。證人甲○○先於警詢時稱：（乙○○拿賄款給你時，目的為何？有無告訴你什麼話？）他認為我家那邊朋友很多來這裡泡茶，所以他交付12000 元給我要我「發給我周遭泡茶的朋友，每票500 元，請我的朋友在這次選舉中投票給他」這些話（見警卷第9 頁）；偵訊時稱：「他說一票五百元，…」（選他字第148 號卷第53頁），復於原審審理時改稱: 「 (乙○○拿錢給你的經過？）…他沒有告訴我要如何處理那些錢，1 票500 元是我自己決定的，我當時就是以他給我的12000 元處理，所以拉多少票是我決定」（見原審卷第223 頁）; 又其在警詢時稱：「除了交付買票賄款給他們外並交付各1 張候選人乙○○的登記第
6 號文宣名片給他們，我都有當場告訴他們『要將選票投給文宣名片上之登記第6 號候選人乙○○』等話」（見警卷第11頁），偵訊時稱：「…發款時，我有拿乙○○的文宣名片給他們，並要求他們投票時，要投票給乙○○」（選他字第
14 8號卷第54頁），嗣於原審審理時竟又改稱：「 (你除了交賄款給黃國輝等人之外，還有無交付其他的東西給他們？）沒有」、「（那些乙○○文宣是何人交給你的？）我那邊沒有文宣」、「（你到底有無交付乙○○的文宣？）沒有」（見原審卷第223 頁）。查人的記憶能力固然有限，不可能鉅細靡遺陳述事件之經過，惟就整體事件具有關鍵、重要性之過程，其印象應格外深刻，則先後之陳述不可能有太多的出入，惟本件甲○○就買票賄款之發放、有無同時給候選人文宣品等重要情節，其前後陳述竟迥然有別，難保其無為虛偽供述而誤指他人之危險；另據證人即員警黃川銘於原審審理中證稱：警卷所附文宣名片係其提示給受賄選民指認的，在選民黃國輝等人家裡並沒有找到文宣等語（見原審卷第27
7 頁），堪認證人甲○○警、偵訊中此部分證詞顯然有瑕疵，是甲○○之陳述無法確認交付金錢之人確實為被告乙○○，又其前後不一，而難採為不利於被告乙○○論罪之依據。㈥證人甲○○於原審又證稱：1 票500 元是自己決定，拉多少
某也是自己決定，伊有叫黃國輝等人先報他家的票數，就是去他家拿錢給他們時，他們報票數給伊，伊不知黃國輝等人家裡到底有多少票（見原審卷223 頁）、伊與被告乙○○見過2 次面，事前並無聯絡，沒有共同朋友，也沒有討論過要買多少票等語（見原審卷第224 頁），惟查，被告乙○○與甲○○年齡相差22歲，並非同村，選前僅見過2 次面，其等並非熟識之友人，更非被告乙○○競選時之樁腳，而賄選買票係犯罪行為，近來政府亦雷厲風行積極掃蕩買票賄選之行為，此乃眾所皆知之事，候選人倘欲買票賄選，衡情應係在極為隱密之情形下進行，且交待進行賄選之對象應係自己極為親近之友人，準此，被告乙○○會請僅見過2 次面的甲○○幫忙買票，已顯不可思議；而被告乙○○將12000 元交給甲○○後，竟任由甲○○自行決定要買多少票，1 票多少錢，亦與常情不符；更何況，甲○○在不知黃國輝等人家裡有幾票，是到其等家中給錢時才知道票數的情形下，怎可能會剛好會將12000 元如數發放給黃國輝等人及其等家中其他有投票權之人，而且分毫不差，可證甲○○之供詞有違常情，瑕疵甚多。
㈦再從原審公訴人調閱之通聯紀錄（比對被告所用00-0000000
、0000000000等二線電話與證人甲0000-0000000電話於95年5 月15日至同年6 月10日通話紀錄），均未有彼此互通電話之紀錄以觀，可認被告乙○○與甲○○於95年5 月15日至同年6 月10日此段期間並無以電話或手機互通訊息，若被告乙○○果有將12000 元交給甲○○囑其幫忙賄選，怎可能在交錢之前未與甲○○聯繫應如何賄選交錢給其他有投票權人？在交錢之後也未詢問甲○○買票之情形？均有違常。
㈧至公訴人另所舉證人黃國輝、許朝貨、許朝忠、許朝喜、洪
月珠等人證詞，及扣案賄款9000元之證據，僅能證明證人甲○○有投票交付賄款；證人黃國輝、許朝貨、許朝忠、許朝喜、洪月珠等人有收受投票賄款犯行，尚不足以作為證明被告乙○○有投票交付賄款之依據。
五、綜上所述，證人甲○○之證詞既有上開諸多瑕疵及不合理之處，而公訴人亦未提出其他積極證據，使通常一般人均不致於有所懷疑而得確信被告乙○○確有向證人甲○○行賄，及與甲○○共同向其他選民行賄之犯行，本院自亦無從形成被告乙○○有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○確有公訴人所指之前開犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前開條文及判決意旨，依法自應為無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、同案共同被告甲○○、洪月珠業經原審判決確定，本院不再論述，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日
書記官 王婉蓉