臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上訴字第22號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 沈榮生 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第255 號中華民國96年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣燕巢鄉長候選人，竟意圖使同一選區鄉長候選人即告訴人乙○○不當選，而於民國94年10月間，大量散發「乙○○先生這是你嗎？」之不實內容：「難道傳聞黃某與你共有土地分割，分割後發現你侵種四厘多，經多次協調催討，你只歸還二厘，有影嘸？」、「你任威靈寺主委期間修繕店舖，發包工程給『你的好友鳳姐』，事後鳳姐發生虧損，你要求陳總幹事以6 萬元貼補鳳姐，陳總幹事認為此舉違法不願支付，而未得逞，你為此翻臉，致陳總幹事因此辭職下台，有影嘸？」等且足以損害乙○○名譽之文宣品，足以生損害於選民對投票之正確判斷與乙○○本人，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310 條第2 項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項各有明文；再按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第92條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310 條第3 項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院大法官會議釋字第509號解釋文參照）。據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；而無須證明其言論內容、即誹謗之事確為真實（最高法院93年度台上字第108 號判決要旨足佐）；又上開解釋文對於刑法第310 條第3 項解釋意旨，係在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，被告如能提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，即不構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，即可免除誹謗罪責（最高法院94年度台上字第5247號判決要可參）。同理，公職人員選舉罷免法第92 條 之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除須具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（最高法院94年度台上字第975 號判決要旨足佐）。
三、證據能力：
㈠、證人乙○○、黃政昌、陳有華、黃金填、黃萬、何廷川等人於檢察事務官調查時所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈡、卷附之土地分割前後地號面積表、高雄縣選舉委員會96 年7月13日高縣選四字第0961600682號函及所附候選人登記冊影本、合瑲公司請款單、估價單，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈢、卷附土地地籍圖謄本、土地登記謄本、土地登記簿、所有權狀影本，係屬岡山地政事務所公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據足以證明顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第
159 條之4 第1 款規定，認有證據能力。
四、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以：被告散發卷附之上開文宣內容，明顯暗示告訴人乙○○有侵種黃某土地之行為及任威靈寺主委期間行為不法等情，足以使選民對於乙○○之社會形象產生質疑，並進而影響選民投票之傾向。且依證人黃政昌及威靈寺7 人工程小組何廷川、黃金填、黃萬等人證詞，可知乙○○並無侵占黃政昌土地，威靈寺之工程亦經工程小組決定追加而致工程款增加6 萬餘元。被告未經查證即擅予指摘乙○○上揭不實事項，確係以毀損乙○○名譽之故意，於未能確信所指述之情節為真實之情形下，意圖使乙○○不當選鄉長，而以惡意散布並傳述足以毀損乙○○名譽之不實事項等情為據。然訊據被告固坦承其與乙○○於94年10月間，均屬登記參加該屆高雄縣燕巢鄉鄉長選舉之候選人，其有製作並散發卷附之上開文宣等情，惟否認有何被訴違反公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310 條第2 項等犯行，辯稱：我在文宣上所質疑告訴人乙○○事項，均屬別人所告知之事實，用意在請燕巢鄉民對乙○○作檢驗、公評，我並無上開被訴犯罪之故意；關於黃政昌土地遭乙○○侵種，是我在選舉期間拜訪羅昭震（黃政昌之姊夫），羅昭震向我表示他小舅子黃政昌土地曾遭乙○○侵種4 厘餘，但乙○○竟拒不返還，後來利用黃政昌急需分割土地，只歸還2 厘；關於威靈寺之工程款問題，係該寺總幹事陳有華向我表示，「鳳姐」來標該寺工程，因為虧錢，乙○○便要求陳有華補貼「鳳姐」6 萬元，但陳有華認為不肯而未答應，陳有華之後則辭職等語。
五、經查：
㈠、關於卷附文宣中之「難道傳聞黃某（即指黃振昌）與你共有土地分割，分割後發現你侵種四厘多，經多次協調催討，你只歸還二厘，有影嘸？」部分：
1、告訴人乙○○與證人黃政昌原共有坐落高雄縣○○鄉○○段第771 、772 、772-1 、773 、774-2 、774-3 、及769 等地號之土地（下稱本案土地），黃政昌就本案土地之應有部份均各為9 分之1 ，告訴人之應有部分（除第771 地號外）則均為9 分之3 ，第771 地號則為1617分之764 ，嗣於94年
5 月間分割後合併為第769 地號及第769-5 地號，再先後由告訴人將應有部分移轉其子楊世全，由黃政昌移轉其應有部分與案外人楊江沛等事實，有卷附本案土地地籍圖謄本、土地登記謄本、土地登記簿、分割前後地號面積表、所有權狀影本等件可查（見他卷20頁，原審卷23-46 、91頁)。
2、本案土地分割之過程，亦據證人黃政昌於原審證稱：「本案土地係我向他人承買而來，而與乙○○共有，我的持分面積
4 分多，當時因我積欠農會款項，急於辦理分割後脫手變現，但因我承買時未詳細測量，在分割前測量時始發現我有4厘3 面積的土地遭乙○○占用，我便向乙○○表示要給我金錢補償或返還土地，但乙○○表示從祖先以來就是這樣使用，拒絕返還或給我金錢補償。我因急於辦理分割脫手，便再去找乙○○協調，此時乙○○說他只要還2 厘，另2 厘3 分不還給我，否則不同意分割，我迫不得已才答應乙○○，因此才能順利分割出售他人。這件事發生在燕巢鄉鄉長選舉前不久，因為農會總幹事即被告到我三姐夫（即羅昭震）家拜訪，談論選舉之事，當時我亦在場，聊天中便談到此事，但我並不知道被告會以此為其選舉宣傳」等語（原審卷59-62頁），並據證人即告訴人乙○○亦於原審證稱：「本案土地我確曾與黃政昌共有，我的持分均為9 分之1 ，測量後我分得之總面積確實較我原來持分約多了4 厘3 ，但這是從祖先分下來就是如此，因為我的地點比較不好，所以比較大，但黃政昌的地點比較好，所以比較小。對此黃政昌要我以1 厘10萬元之價格補償他，但我不要買，後來黃政昌又要我將地還他，我知道黃政昌欠農會錢，急需辦理分割脫手變現，所以我也按照他的意思將占用的地還給他，但還多少面積我已經忘了，這都由代書辦理」等語（原審卷71-74 頁）。足認本件告訴人與證人黃政昌就占用土地之緣由及俟後協議分割之過程，是否有告訴人惡意侵種而拒不歸還，告訴人有無趁黃政昌急須分割之急迫而僅願歸還2 厘等節，其二人所陳雖有不同，然關於其二人就本案共有土地，確因分割前之測量結果，致彼此間實際占用種植面積與應有部分所計算之面積互有出入而生爭執，但告訴人於分割前所實際占用種植之面積，較其應有部分所計算之面積多出4 厘3 分，黃政昌則就其應有部分短少之面積，要求告訴人返還該土地或金錢補償，告訴人則拒絕給付金錢，僅同意返還2 厘，此部分事實則無異論。
3、告訴人雖陳「其實際占用面積多出4 厘3 分，係因其占用部分地段較差，又係承襲祖先分管而來」等語，另舉證人黃政昌於偵查中在檢察事務官調查時陳述「其告訴被告測量結果少4 釐3 ，沒有提到告訴人侵占」（見他卷44頁），又公訴人上訴意旨亦陳證人黃政昌於原審證述「其沒講侵占」（見原審卷61頁），而認被告有未加查證散發不實文宣之情，然證人黃政昌於原審亦證實其有向被告說告訴人【占】了我4釐3土 地一節（見原審卷61頁），則關於告訴人與證人黃政昌上開共有土地之分割糾紛，雖難證明告訴人有故意侵占證人黃政昌持有本案土地之情形。但被告製作並散發上開文宣內容之事項由來，既得自事件當事人即證人黃政昌之親自傳述，且對照被告於原審所提出關於本案土地之分割登記資料，而被告於上開文宣上亦非明指告訴人「侵占」，而係以疑問語氣質疑告訴人「侵種」，參以證人黃政昌既有向被告提及告訴人【占】了土地之事（如上所述），而該部分土地又屬告訴人所種植佔用（見原審卷第74頁之告訴人證詞），則被告於上開文宣上記載「侵種」之字句，並非全然無據，或有憑空捏造之情，則依被告所提證據資料，可認被告有相當理由確信其為真實，依據上開說明，此部分自不能以論以被告毀謗罪刑責。
4、高雄縣94年燕巢鄉第15屆鄉長選舉，係於94年9 月30日至10月4 日受理候選人登記，同年11月23日至12月2 日為競選活動期間（12月3 日投票），有被告、告訴人及案外人潘建芳等三人登記競選，此有高雄縣選舉委員會96年7 月13日高縣選四字第0961600682號函及所附候選人登記冊影本在卷足佐（見本院卷41-42 頁），又關諸上開文宣內容（見他卷5 頁），尚有記載其他關於果菜市場、農會利息等質疑告訴人行事作風之質疑言論，且該份文宣另一面，則記載對於另一候選人潘建芳行事作風之質疑言論，足認被告於製作該份文宣時，並非僅針對關於本案土地之告訴人「侵種」部分，復參以被告就此部分對於告訴人質疑之文宣，係於正式競選活動前即已散發，告訴人於客觀上自有充裕時間得以對外澄清或說明，加以被告尚非毫無根據之憑空捏造（如上所述），亦難認被告主觀上有惡意不實指摘傳述而有意圖使告訴人不當選之犯罪故意。
㈡、關於卷附文宣中之「你任威靈寺主委期間修繕店舖，發包工程給『你的好友鳳姐』（按係指『合滄營造有限公司』負責人『蕭林美鳳』），事後鳳姐發生虧損，你要求陳總幹事（案係指威靈寺之總幹事『陳有華』）以六萬元貼補鳳姐，陳總幹事認為此舉違法不願支付，而未得逞，你為此翻臉，致陳總幹事因此辭職下台，有影嘸？」部分：
1、證人陳有華業於原審證稱：「告訴人係威靈寺88年至91年之主任委員，我則受告訴人聘請擔任威靈寺該期間之總幹事。當時威靈寺一樓增建會議室，由合滄營造公司承包，該公司負責人係蕭林美鳳，也有人叫他「鳳姐」。本案工程款係755,270 元，請款須經會計、幹事、及總幹事蓋章同意後，始能撥款，但竣工後合滄公司請款金額竟高達816,951 元，多了6 萬餘元（61,701元），我認為不符承攬契約所定之報酬，故退回不同意給付。我當時有向告訴人表示此事，但告訴人竟說廠商做這工程虧錢，應該補貼他，我說不行，應該照原來的契約規定給付報酬，告訴人便把請款單交給合滄公司拿回去。但因為我不常進威靈寺，我便將印章交給會計，並交代會計及幹事倘合滄公司再來請款，倘請款金額與承攬金額相符才能蓋章給付。但合滄公司第二次來請款時，我不知情，之後我看到月報表上竟載有請款85萬餘元，才再去查請款單內容，發現油漆、鋁門窗均有浮報，本來契約是以「樘」為單位計算，但合滄公司請款單竟以「才」為單位。之後經過計算，連同追加另一小部分工程，合滄公司僅能請領770,161 元，但竟請領816,951 元，顯然係合滄公司浮報工程項目、並溢領46,791元，況倘廠商虧損要提高承攬報酬，亦須經威靈寺委員會開會同意始可，但本案從未開過委員會，自然不能溢付，告訴人因此事有翻臉，我認為告訴人這樣做與我理念不合，遂辭去總幹事職務。我是在選舉前某日與包括被告在內之三五好友談及此事」等語（原審卷63- 70頁）。而告訴人乙○○則於原審證稱：「該工程款原為755,270元，但因有追加工程，此部分之報酬為61,701元，總額即為816, 951元，追加部分有經委員會通過，再經過7 人小組（監工驗收小組）通過，這是當場講好的，沒有會議記錄，但亦有報代表大會同意。合滄公司第一次請款時遭陳有華退回，我並不知情，陳有華亦沒有向我報告退件之事，我更沒有向陳有華表示因合滄公司虧損，要求陳有華必須補貼該公司。合滄公司請領816,951 元工程款之請款單我有蓋章，我也知道該數額與原契約金額不同，但此係因追加工程之故，至於追加部分則包括油漆、地板大理石等，項目很多我並非完全清楚」等語（原審卷74- 75頁），可見告訴人亦不否認由合瑲公司承包之本案威靈寺修繕工程，確發生請款金額高於原契約所定價額達61,701元之事實。
2、告訴人雖陳「請款金額超過係因追加工程之故，又追加工程亦經委員會通過，其並無對陳有華施壓付款」等語，另舉證人陳有華、何廷川、黃萬等人於偵查中在檢察事務官調查時之陳述為據，又公訴人上訴意旨亦舉告訴人、證人黃萬於偵查陳述，而認被告有未加查證散發不實文宣之情，然關於上開工程何部分經追加而應給付工程款、其追加是否經威靈寺委員會開會通過、總幹事陳有華是否曾因拒付超過原契約金額之數額，而與告訴人發生衝突爭執等節，證人陳有華與告訴人所陳雖不一，但關於該工程確係由負責人為外號「鳳姐」之蕭林美鳳經營之合瑲公司承攬，嗣後請款金額確超過原約定報酬達6 萬餘元，且陳有華確曾拒付合瑲公司該款項，之後則辭去總幹事等節，則合於事實。
3、告訴人所陳追加工程包括「油漆、地板大理石」等部份，然依合瑲公司之請款單所示（見他卷22頁），「油漆粉刷」一式分為「天花板」及「牆壁」二部分，其中「天花板」之油漆粉刷為157 坪，該坪數竟與「花崗石地坪」之坪數107 坪不同；且證人陳有華所述原契約估價單（見他卷第80頁）所定「鋁門窗」之計價單位係「樘」，亦與合瑲公司上開請款單所載以「才」為計價單位，顯然不同，又請款總價亦有超過原估價單所定總額之情，而告訴人於原審對於上開不一情形，亦未能回答緣由，而稱要回去查等語（原審卷第78頁）；又證人何廷川於偵查中在檢察事務官調查時陳稱：「上開工程款差6 萬元，是驗收時我們7 人小組才決定再追加小房間工程」等語（見他卷51頁），固與告訴人於檢察事務官調查時所陳相符（見他卷45頁），另關於「陳有華辭總幹事之原因」，證人黃萬於偵查中在檢察事務官調查時雖稱：「陳有華辭總幹事前，我因公壇之事與他有些小爭執」，但證人黃金填於同次偵查訊問時，則稱「與主任委員即告訴人不合，工程款與廠商領款有差異」（見他卷51頁）。
4、據上各節，足認證人陳有華所證述關於上開工程之請款緣由，確實有與原定契約不相符合之處，又證人陳有華辭總幹事，堪信與告訴人處理上開工程款有相當程度關聯，至於證人黃萬縱有與陳有華因公壇之事爭執，但證人黃萬亦稱是「小爭執」，此部分顯非證人陳有華辭總幹事之主因。本件雖難證明上開工程之付款過程確有違法之情形。但被告製作並散發上開文宣內容之事項由來，既得自事件當事人即證人陳有華之親自傳述，且對照卷附之上開工程相關資料，而被告以疑問語氣質疑告訴人，並非全然無據，或有憑空捏造之情；至於文宣上所載告訴人任威靈寺主委期間發包工程給「你的好友鳳姐」等語，並未明示告訴人係屬違法尋私而擅自發包，僅屬用以敘述文宣之後所欲質疑之「有無要求施壓總幹事陳有華違法溢付工程款予鳳姐」部分，難認此部分陳述有何不實。則依被告所提證據資料，可認被告有相當理由確信其為真實，依據上開說明，此部分自不能以論以被告誹謗罪刑責。此外，上開文宣內容尚有其他對於告訴人及反面對於另一候選人之質疑言論，並非僅針對關於上開工程款部分，復參以被告就此部分對於告訴人質疑之文宣，係於正式競選活動前即已散發，告訴人於客觀上自有充裕時間得以對外澄清或說明，加以被告尚非毫無根據之憑空捏造（如上所述），亦難認被告主觀上有惡意不實指摘傳述而有意圖使告訴人不當選之犯罪故意。
㈢、公訴人起訴及循告訴人聲請所提上訴意旨雖認被告於上開文宣所指事項係屬告訴人私務，與公益無關等語。惟查行政首長所應具備之依法行政及處理糾紛之能力，均屬有關於公共利益之範疇，自屬可受檢驗及公評事項。本件被告製作散發布上開卷附文宣內容時，被告及告訴人均係登記參選高雄縣燕巢鄉鄉長之候選人（已如前述），而該文宣除經被告署名，亦明確記載「甲○○競選服務處」、懇請選民賜票等語句，顯然係為與告訴人競選而為，而非僅以單純謾罵為目的。另就被告質疑告訴人侵種證人黃振昌之共有土地部分，係屬涉及告訴人處理糾紛之能力問題，而身為鄉長之人，當選後勢必經常面臨處理民眾陳情或抗爭等糾紛事件，則此部分涉及範圍自屬有關告訴人是否適任鄉長之公共利益事項；又就被告質疑告訴人對於工程廠商有無施壓總幹事陳有華溢付工程款等部份，係屬涉及告訴人對於團體事務之工程業務之處理能力，因鄉長任內必然對於鄉內建設之工程事務有所接觸，能否依法行政妥善處理廠商請款事宜，亦屬選民認定告訴人是否適任鄉長之可受公評事項。從而，被告於上開文宣中所質疑告訴人部分，自與公共利益攸關，非僅屬於告訴人私德問題，均屬告訴人適任鄉長與否之質疑，應屬公共事務評論之範圍，未可遽解為被告有何刻意以此公開文宣而對告訴人誹謗。是公訴人此部分主張，並非可採。
六、綜上所述，被告於上開文宣中質疑告訴人等情所憑之上開證據資料，應屬有合理懷疑之憑據，足認被告於製作及散發上開文宣當時有相當理由確信其為真正，且公訴人起訴及上訴所據各節，均難認被告係毫無根據而為不實捏造，無從證明被告主觀上有何不實指摘之犯罪故意，或係出於惡意或因重大輕率而為，自與公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310條第2 項之主觀構成要件不合，不能以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，被告被訴上開犯罪自屬不能證明。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並敘明公訴人於原審96年3 月
6 日準備程序當庭所陳被告另於文宣中傳述告訴人「上樑不正下樑歪」，亦涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，而與起訴罪嫌有想像競合犯關係部分（見原審卷第17頁），僅係公訴人促請法院併辦，係屬未據起訴部分，而起訴部分既為無罪之諭知，是公訴人促請法院併辦部分，尚難認與起訴部分有何想像競合犯之裁判上一罪關係，並非起訴效力之所及，無從一併審理等語，經核尚無違誤。檢察官循告訴人請求提起上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 呂素珍繕本）。