臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第15號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
號選任辯護人 葉美利律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣澎湖地方法院88年度訴字第9 號中華民國88年6 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署87年度偵字第459 號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○有侄伯之親戚關係，坐落澎湖縣○○鄉○○○段38（所有權應有部分二分之一）、187 、18 7之1 、64
2 之1 、642 之2 、642 之3 、642 之7 、671 、702 、71
0 、714 、797 、801 、863 、870 號等15筆土地係甲○○之父即乙○○之祖父所遺留之祖產，雖以繼承為原因，登記為甲○○所有，實際上應由甲○○及乙○○之父陳成滿二支系子孫繼承共有。嗣於86年間乙○○與甲○○協議辨理土地分割後，甲○○將印章交給乙○○授權乙○○代為辦理印鑑登記、申請印鑑證明、申請補發上開15筆土地所有權狀及上開15筆土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予陳成滿支系等事宜，乙○○於86年4 月1 日先行辦妥印鑑登記及申請印鑑證明等手續，復於86年4 月22日，持以電腦繕打內容為：
「一．現在所有將軍澳祖產均登記在本人名下未分割。二．聲明在我名下祖產的一半非本人所有，其應屬陳成滿及乙○○，陳阿爾所有。三．若未移轉祖產至上述乙○○等人名下視為侵占。四．特立切結」等同意將坐落將軍澳之土地而登記於甲○○名下之祖產，其所有權應有部分2 分之1 應移轉予陳成滿等人之切結書一紙，至澎湖縣望安鄉將軍村452 之
2 號甲○○家中，由甲○○於「切結書人」一欄簽名表示同意該內容，嗣因囿於法令限制，無法將上開15筆土地所有權應有部分2 分之1 辦理移轉登記，乙○○恐上開15筆土地遭甲○○擅自處分，為確保自身權益，竟未經甲○○之同意，於86年7 月2 日前某日，在不詳地點，於切結書第二點後段擅自以手寫增列「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣貳仟萬元整，以確保乙○○等權益」等文字，並盜蓋甲○○印章於上開切結書上而變造該切結書，以供設定抵押權之依據，進而於86年7 月2 日，接續在「抵押權設定登記委託書」、「抵押權設定契約書」內，盜蓋甲○○印章，以自己為權利人，甲○○為義務人兼債務人，就上開15筆土地及甲○○所有坐落同上地段476 號之非祖產土地（下稱系爭土地）虛偽設定共同擔保債權新台幣（下同）2000萬元之抵押權，而偽造委託書及抵押權設定契約書後，持前往澎湖縣澎湖地政事務所，冒用甲○○名義偽填「抵押權登記申請書」，盜蓋甲○○印章於其上後，於當日10時36分一併持交該地政事務所，據以申請抵押權設定登記，使不知情之承辦人員於86年
8 月8 日完成登記，將該不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於甲○○及地政機關對於地政管理之正確性。
二、案經甲○○訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之有關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年9月1 日施行。而同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言，此有最高法院93年台上字第
203 號、94年台上字第5742號、5941號、95年台上字第1680號判決意旨可資參照。
二、本件偽造文書案件係經檢察官提起公訴後，於88年2 月22日繫屬於原審法院，嗣於89年2 月19日、91年12月10日先後經本院以88年度上訴字第1063號、91年度上更㈠第219 號受理及判決，有原審法院加蓋於臺灣澎湖地方法院檢察署88 年2月20日澎檢榮廉字第0729號送審函上之收文章及本院歷審判決在卷可憑，依上開說明，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院於第一次更審以前歷次審理就可得為證據之有關告訴人甲○○或證人陳許菊花、丙○○、趙杏敏等言詞陳述，均經偵訊、原審、本院第一次更審前，依修正前刑事訴訟法規定，調查訊問製作筆錄，均係已依法定程序調查調查之證據，其效力自不受影響，均有證據能力，且被告、選任辯護人及檢察官於本院行準備程序時，亦均明示同意有證據能力（見本院更㈢卷第56頁），嗣迄於辯論終結時均未聲明異議，經審核上開言詞陳述作成之情況均屬正常，惟刑事訴訟法第159 條之規定亦有證據能力。
三、甲○○繼承祖產之土地清冊暨土地登記簿、澎湖縣○○鄉○○○段第476 號土地登記簿、台灣省南區國稅局澎湖分局86年度設定抵押權登記無息借貸資料表、抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書、戶口名簿、印鑑證明、身分證、委託書影本、被告提出之系爭切結書、授權書、聲明書、澎湖縣澎湖地政事務所87年11月16日澎地所一字第8803號函、88年2 月3 日澎地所一字第0903號函、88年4 月23日澎地所一字第2966號函、91年8 月26日澎地所登字第0910005921號函、被告提出之土地分割示意圖、澎湖縣望安鄉戶政事務所88年9 月23日澎望戶字第0754號函、88年10月20日澎望戶字第0803號函、91年8 月13日澎望戶字第0910001320號函、法務部調查局88年11月23日000000000號函、內政部警政署刑事警察局91年10月11日刑鑑字第0910264923號函等書證，亦經偵查、原審、本院第一次更審前，依修正前刑事訴訟法規定之法定程序調查，並無何違背程序情況，其效力當然亦不受影響，依上所述，均有證據能力。
四、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第
206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件內政部警政署刑事警察局95年8 月25日刑鑑字第0950087822號鑑定書係由本院委託該局就系爭切結書、土地分割示意圖之筆跡；指紋等為鑑定，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由法院委託鑑驗後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第
159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於在上開時、地提供系爭土地，以自己為權利人，甲○○為義務人兼債務人，辦理共同擔保債權2000萬元之抵押權設定登記之事實，固供認不諱，惟矢口否認涉有變造偽造文書、使公務員登載不實等犯行，辯稱：甲○○有同意移轉系爭土地所有權應有部分
2 分之1 予其父陳成滿之支系，且就系爭土地設定擔保2000萬元債權之抵押權，印章係甲○○所交付，當年4 月1 日就將印章還給他，並非授權伊代刻印章，而切結書係伊於高雄家中請其妻趙敏杏將該同意內容以電腦繕打，惟於繕打完畢並列印後，伊發覺設定抵押權部分漏繕，伊即請其妻添加補繕，嗣因電腦當機無法重行列印，才以手寫方式將設定抵押權部分添加於切結書內，再於86年年4 月22日將該切結書持往甲○○將軍村家中，由其過目同意後，親自簽名、捺指印及蓋用印鑑於切結書上，伊再於87年7 月2 日辦理抵押權設定等手續，而甲○○早就同意移轉系爭土地所有權應有部分及辦理抵押權設定，有土地分割示意圖可憑，伊並無盜刻、盜蓋印章及偽造文書犯行云云。
二、經查：㈠被告確有於86年7 月2 日，在抵押權設定委託書、抵押權設
定契約書內，蓋用甲○○印章，以自己為權利人，甲○○為義務人兼債務人，提供如事實欄所載之系爭15筆土地及甲○○所有坐落同上地段476 號之非祖產土地，向澎湖縣澎湖地政事務所辨理共同擔保債權2000萬元之抵押權設定，經該所人於86年8 月8 日完成登記之事實，除迭據被告於檢察官偵查中、原審法院及本院前審、本院審理自承在卷外，並有澎湖縣澎湖地政事務所所檢送之抵押權登記土地登記申請書、抵押權設定委託書、抵押權設定契約書及告訴人甲○○向檢察官提出告訴時所提出土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第53-59 頁、偵查卷第5-52頁），再者，被告於檢察官偵查中亦明白自承：「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣貳仟萬元整，以確保乙○○等權益」等文字係其所親自書寫（見偵查卷第119 頁背第5 行）。被告此部分自白與事實相符，堪可採信。
㈡告訴人甲○○僅交付印章並授權被告乙○○代為辦理印鑑登
記、申請印鑑證明、將軍澳段38號等15筆土地所有權狀之遺失補發及15筆土地應有部分2 分之1 移轉登記予陳成滿支系等事宜，而坐落將軍澳段476 號土地係甲○○所買得，並非祖產，不在協議授權範圍內，告訴人甲○○未同意就系爭土地設定擔保2000萬元債權之抵押權，迄於87年6 月間接獲財政部台灣南區國稅局澎湖分局通知要求其說明抵押權給付利息之情形時始知悉之事實，業據告訴人甲○○（事後已經死亡）於檢察官偵查中具狀指訴甚詳（見偵查卷第1 頁背面至第2 頁），並有財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局通知影本等在卷可稽（見偵查卷53頁）；告訴人甲○○於原審法院審理時亦陳稱：「（有沒有人與你協調土地分割的問題？）有，阿樂《按係被告父親》以前有說過要分割，一人一半，但是不能分割」等語（見原審卷第69頁）；於本院前審證稱：「（有同意設定2000萬元的抵押權？）沒有」、「（有授權被告去刻章辦抵押權？）沒有」」等語（見本院上訴卷第
69 頁） ；而證人陳許花菊（告訴人甲○○之媳婦）於檢察官偵查中證稱：「（乙○○拿切結書給甲○○簽名時，妳有無在場？）我有在場」、「（切結書上你公公有無蓋印？）只有簽名，沒有蓋章，切結書上也沒有手寫的文字，只有繕打文字」等語（見偵查卷第88頁-89 頁），於本院上訴審調查時證述：「（有簽名沒有蓋章的那一份，是不是這張切結書『提示偵查卷第76頁』？）我不認識字。我看到那份只有我爸爸的簽名但沒有蓋章」（見本院上訴審卷第137 頁），於本院更㈠審調查時證稱：「（《提示偵查卷第76頁》甲○○簽這份切結書的時候你是否在場？）我有在場看到甲○○在寫，有簽他的名字，當時並沒有用筆寫的這些字」等語（見本院更㈠卷第108 、109 頁）；嗣又亦到場證稱：「（妳在地檢署供稱被告拿切結書給甲○○簽時妳有在場？）我有在場，我有看到一張紙長長的，前面有打一些字，後面就沒有了」、「（妳是否知道被告為何要拿文書給甲○○簽？）因為土地要分割，他跟我公公講大家都沒空，他要幫我們去辦土地分割」、「（妳如何知道簽的那張就是分割的事？）我不知道，我不識字，我只知道有一張長長的白紙，上面有字」、「（甲○○簽時有無與被告談到土地分割的事？）有」、「（當時簽的文書有幾張？）一張，是一張長長的白紙，像信紙一樣大小」、「（被告去找過甲○○幾次？）找過一次，只簽過一份文書」、「甲○○在該文書上沒有書寫很久，只有寫他的名字，當時也沒有聽到他們提到抵押的事，只有說分割的事，事後也沒有再聽過甲○○說抵押的事」等語（見本院上更㈡卷第70- 73頁），被告於檢察官偵查中亦供稱：「切結書在簽字時甲○○媳婦陳許花菊在場」等語（見偵查卷第72頁背面）；再者，證人丙○○（告訴人甲○○之子）於本院前審亦證稱：「（甲○○而簽這份切結書時有無告訴你？）他打電話跟我說要分割」、「（甲○○是否跟你說分割之前要設定抵押權？）沒有，如果要設定2000 萬元抵押權他一定會跟我講，土地也值不到100 萬元」等語（見本院上更㈠卷第107 頁），而切結書係於86年4 月22日所書立，有被告所提出之切結書原本在卷可憑（見本院上更㈢卷第192 頁證物袋），顯見告訴人甲○○於上開切結書簽名、按捺指印時，切結書上並無上開手寫文字，是被告與告訴人甲○○於86年4 月間確有為分割所共有如事實欄所示土地而見面並達成協議後，在切結書上簽名、捺指印，且當時所談妥者僅係土地分割事宜，不及於設定2000萬元抵押權。被告於檢察官偵查中辯稱：「（為何他要將印鑑資料交給你？）為了要辦理分割遺產」等語（見偵查卷第70頁倒數第7行），應屬可信。告訴人甲○○事後於原審法院審理時陳稱：但是不能分割，後來也沒有人找我就這件事情要簽名蓋章」云云（見原審卷第69頁），核與證人陳許花菊所證不符，應無可採。
㈢坐落澎湖縣○○鄉○○○段38（所有權應有部分2 分之1）
、187 、187 之1 、642 之1 、642 之2 、642 之3 、642之7 、671 、702 、710 、714 、797 、801 、863 、870號等15 筆 土地，87年公告土地現值每平方公尺為新台幣
140 元之事實，有澎湖縣政府87年11月17日87澎府地籍字第70623 號函號函附之土地價格清冊在卷足憑（見偵查卷第83、84頁），而被告支系僅有應有部分2 分之1 之權利，此為被告所是認（見偵查卷第69頁背面）。則以被告支系應有部分2 分之1 核算，被告支系所占之土地價格僅435,050 元，衡情告訴人豈願設定高達2000萬元抵押權之理？益徵被告所辯告訴人甲○○有答應設定2000萬元抵押權設定登記云云，顯然悖於常情。
㈣切結書內：「現在所有將軍澳祖產均登記在本人名下未分
割。聲明在我名下祖產的一半非本人所有，其應屬陳成滿及乙○○、陳阿爾等人所有。若未移轉祖產至上述乙○○等人名下視為侵占。特立切結。切結書人．身分證字號．住址」等語部分，係以電腦繕打方式為之，另於第二段結尾部分，以手寫文字記載「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣2000萬元整，以確保乙○○等權益」等語，二者明顯有別。被告於偵查中先則供稱：切結書中打字的部分是其用電腦打的，手寫部分是其所寫等語（見偵查卷第119 頁背面），嗣於原審法院審理時改稱：打字的部分，係由其配偶趙敏杏所繕打云云（見原審卷第13頁背面），前後供述已有不一，而證人即被告之配偶趙敏杏雖於原審到庭證稱：「當初我是照乙○○手寫草稿內容打字，但打好之後發現漏掉設定抵押權2000萬元等字樣，經乙○○發現後要求我再補上，我在電腦上修改完成後欲再將正確內容印出時，列表機剛好一直無法正常使用，後來乙○○當場用手寫把漏掉的部分補上去」云云（見原審卷第26頁）。惟被告既係在家繕打切結書書，時間甚為充裕，且住居於高雄市，而告訴人甲○○係居住於離島地區之澎澎小島，被告為辦理共有土地分割事宜，千里迢迢，當有萬全之準備，縱有被告所稱及證人趙敏杏所證之情事，亦有充裕時間重新繕打及列印，斷無率然以手寫之方式彌補缺漏之理，且證人趙敏杏既係按被告所寫草稿打字，縱有遺漏亦不致於漏掉整斷且係完整之文句，是被告上開所辯及證人趙敏杏所證悖離常情甚遠。何況，前開手寫部分之文字長達30字，且係表達一完整之意思，其字數較諸前後二項為多，且創設加諸於告訴人甲○○高達2000萬元抵押權之義務，若證人趙敏杏係依被告早已書寫完整之手稿繕打，殊無剛好遺漏該一整段文字之理，且縱有遺漏無法再行列印，該部分文字既然較長，且屬創設義務之重要事項，衡情亦會全部重繕以免突兀、爭議，是被告所辯及證人趙敏杏所證，與常情有違，尚難採信。
㈤切結書上「切結書人」一欄，除蓋有告訴人甲○○之印鑑章
外，並經告訴人甲○○簽名及捺指印於其上，至手寫設定抵押權部分則僅蓋用告訴人甲○○印鑑，告訴人甲○○之簽名、指印均付之闕如，倘告訴人甲○○就設定抵押權部分確有同意，該部分既係創設加諸於告訴人之重要義務，課告訴人甲○○高達2000萬元抵押權設定義務之負擔，被告理應要求告訴人甲○○同時於手寫文字處簽名或按捺指印，以杜爭執，乃被告就此重要部分卻反乎常態以手寫增列，復無義務人即告訴人之簽名、指印，亦有悖常理。至於證人陳許花菊於告訴人甲○○在上開切結書簽名當時，雖未全程在場，惟其既已目睹切結書上並無上開手寫文字，則上開手寫文字當係被告事後擅自變造之事實，於經驗法則上應可相信，且上開手寫文字上所蓋告訴人之印文，係被告乙○○盜蓋之事實，亦屬疑義。
㈥切結書上所蓋用之告訴人甲○○印鑑章係被告所盜蓋，此據
告訴人甲○○於檢察官偵查中指述明確，被告乙○○雖辯稱：辦理印鑑變更登記及申請印鑑證明係告訴人甲○○委託其辦理，印章是告訴人甲○○所交付，辦理完畢後，當天就將印章及印鑑證明返還告訴人甲○○云云。惟申請補發系爭15筆土地所有權狀及抵押權設定等手續，皆係由被告為代理人所辦理，期間並經地政事務所通知被告乙○○補正告訴人甲○○之印鑑證明（見原審卷第52頁），此有澎湖縣澎湖地政事務所88年4 月23日88澎地所一字第2966號函檢附相關文件附卷足憑（見原審卷第37至59頁），被告既為代理人辦理申請補發系爭15筆土地所有權狀及土地登記等手續，須多次使用告訴人甲○○之印鑑，告訴人甲○○既同意委由被告辦理上開土地之分割登記或被告所稱之抵押權設定登記，衡諸常情，應無先行返還印鑑章予告訴人甲○○，再屢次持相關資料前往告訴人甲○○處由甲○○親自蓋章之必要，顯見告訴人甲○○上開印鑑章當是委託被告辦理上開土地之分割登記時所交付，再由被告乙○○盜用該印鑑章於上開切結書、委託書、抵押權設定契約書及土地登記申請書上之事實，至為灼然。
㈦被告乙○○事後雖又提出土地分割分配（示意）圖乙紙，辯
稱當時告訴人甲○○確有同意設定抵押權云云。被告所提出之土地分割分配圖上雖有「右記祖產476 至671 等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施。立字人：甲○○（簽名、指印）」等語（見本院上更㈢卷第192 頁證物袋）。惟上開土地分割分配（示意）圖及切結書上「甲○○」簽名字跡、指紋等，經本院前審先後送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別覆稱：「因書寫緩慢，無明顯特徵，致無法鑑定其真偽」、「送鑑資料上『甲○○』簽名字跡之筆劃書寫狀況不穩定，歉難認定；另指紋部分，因送鑑相關證物上甲○○簽名處指紋計七枚，均因紋線欠清晰、特徵點不足，故無法比對」等語，有內政部警政署刑事警察局91年10月11日刑鑑字第091026 4923 號函及法務部調查局88年11月23日函在卷可憑（見本院上訴卷第98頁、上更㈠卷第82頁），固難依鑑定結果而判斷其真偽。惟上開土地分割分配（示意）圖上「立見人」一欄項下有「丙○○」之簽名，證人丙○○於本院前審審理中到庭證稱：「（《提示分割示意圖》這份分割示意圖你在上面有當見證人？）我並沒有在這上面簽見證人」、「（為何上面有你的名字？）我並沒有簽」等語（見本院上更㈠卷第第107 頁），而經本院收集丙○○在金融銀行機構開戶之筆跡送請法務部調查局鑑定結果，亦認土地分割示意圖影本上「丙○○」筆跡模糊不清，無法確認筆劃之筆力、筆序、筆鋒等細微特徵，且供參之「丙○○」筆跡書寫式樣不一，無法歸納其書寫慣性特徵，故歉難鑑定（見本院上更㈢卷第153 頁）。足見上開土地分割分配示意圖之真實性已屬堪疑，何況，被告於本院審理時自承：上開土地分割分配示意圖內有關：「右記祖產476 至671 等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施」等文字係在拿去給甲○○簽名前打上去，時間係在86年4 月1 日之前，而甲○○是在86年4 月1 日簽的等語（見本院上更㈢卷第177-178 頁），亦即上開鉛打之文字係在土地分割分配示意圖上證人丙○○簽名後所加上，因此證人丙○○亦不知其事，無從為被告有利之認定。再參以上開土地分割分配（示意）圖除上開『右記祖產476 至671 等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施立字人：』等文字係以打字機繕打及立字人下「甲○○」手寫簽名之外，其餘均屬手寫影印，上開打字機繕打文字及「甲○○」手寫簽名係於影印本上為之，顯見此等文字及簽名，俱屬事後所為，自不足認告訴人甲○○於同意分割祖產之時即有同意設定抵抵權，顯難資為被告有利之論據。
㈧澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地並被告祖父所遺留之祖產
，而係告訴人甲○○於64年8 月9 日向案外人陳烏閃所買受，而於同年月18日以買賣原因登記於告訴人甲○○名義，有上開土地登記簿附卷可按（見偵查卷第48頁），而系爭被告之祖父遺留而名義登記在告訴人甲○○名下之15筆土地，係早於36年11月18日即因總登記而登載於告訴人甲○○名下，兩者時間上相差28年，登記原因顯然不同，益徵上開澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地確非被告之祖父所遺留之祖產。
上開土地既非祖產，而係告訴人甲○○個人因買賣而取得，自屬其個人所有，衡情自不可能與被告協議將其所有權二分之一移轉登記予陳成滿支系。被告雖辯稱上開澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地亦係其祖父遺留之祖產，惟始終無法提出證據以實其說，所辯亦難採信。準此，澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地既屬告訴人甲○○個人之土地，其豈願於土地分割分配（示意）圖上簽名同意分割各系？顯見上開土地分割分配（示意）圖上以打字機繕打文字應是事後所加，而非原先之真意至明。
㈨經本院前審將系爭切結書送請內政部警政署刑事警察局鑑定
切結書內印文與手寫部分何者先製作？經鑑定結果，固認先書寫後蓋印章，有鑑定書在卷可憑（見本院上更㈡卷第90頁），惟如前所述，告訴人甲○○為委由被告辦理分割土地及聲請印鑑證明等手續，確曾交付印章予被告，則被告自有機會先在切結書內書寫同意設定抵押權等文句後再用印，是此部分亦不足為被告有利之認定。
綜上所述，系爭2000萬元之抵押權設定登記應係屬虛偽，上開切結書原無前述手寫文字，該等手寫文字係被告事後擅自變造，其上所蓋告訴人之印文係盜蓋，且被告係利用告訴人甲○○交付印鑑章供代辦分割事宜，而盜用該印鑑章於上開委託書、抵押權設定契約書及土地登記申請書上而偽造上開私文書持向地政機申請為抵押權設定登記等事實，應堪認定，被告上開所辯，核屬臨訟飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
本件被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，其中刑法第33條罰金之最底及最高額均經修正，且已刪除牽連犯之規定，自應依上揭規定比較新舊法以決定應適用之法律。㈠刑法第214 條之法定定刑為「處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」。修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1, 000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法第33條第5 款則規定「罰金：1元以上」，是刑法分則中有罰金刑之規定者，在修法前法院所得科處之最低度法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高後為90 0元，在修法後最低法定刑則係新臺幣1,000 元，是依修正後之刑法第214 條所得科處之罰金刑為新臺幣1,000 元以上、新臺幣30,000元以下。比較新舊法，自以被告行為時之刑法第214 條較有利被告；㈡如後所述，被告所犯各罪間有牽連犯之關係，如依修正前即行為時之規定，應從一重之行使變造私文書罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，自以修正前較有利於行為人。經綜合比較結果，新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1 項之規定，應適用行為時之法律。
三、核被告變造上開切結書之所為，係犯刑法第210 條之變造私文書罪；偽造上開土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書並據以行使所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；被告使地政機關承辦人員將不實之抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地登記簿之行為，係犯修正前刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告盜用印章，係偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭變造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實等三罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之行使變造私文書罪處斷。至於被告同時行使偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書之行為，犯罪目的同一，且犯罪時間、空間密接，為實質上一罪。公訴意旨認被告變造上開切結書之行為，亦係犯刑法第210 條之偽造私文書罪，尚有未洽，惟法條相同，故無庸變更起訴法條，附此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠被告變造上開切結書之行為，係犯刑法第210 條之變造私文書罪，已如前述，原審認被告此部分之之行為，係犯刑法第
210 條之偽造私文書罪，容有未洽；㈡按刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立（最高法院47年台上字第1048號判例參照）。被告固曾於87年9 月20日在檢察官偵查中提出上開切結書，辯稱設定抵押權內容係屬真實，惟其提出上開切結書係於偵查程序上所為之自辯行為，為被告訴訟上防禦權利之行使，顯非本於該文書之內容有所主張，自難論以刑法上之行使偽造或變造私文書罪，原審論以行使偽造私文書罪，並論以連續犯，亦有未當；㈢原判決認告訴人甲○○於86年間與被告達成協議，授權被告代刻其印章憑以辦理印鑑登記、申請印鑑證明、上開15筆土地所有權狀之遺失補發及上開15筆土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予陳成滿支系等事宜。惟被告堅決否認經告訴人甲○○授權代刻印章，且告訴人甲○○於本院上訴審亦明確陳稱沒有授權被告去刻印章辦抵押權，沒有同意被告刻章辦所有權狀遺失等語（見本院上訴審卷第69頁）。此外並無其他證據足以證明告訴人甲○○有授權被告去刻印章，復無積極證據足證被告有偽刻告訴人甲○○之印章，是原判決此部分事實認定與卷證不合；㈣被告行為後，刑法第41條已於90年1 月10日經修正公布列於第41條第1項，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。而刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較新、舊法及中間法結果，以90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1 項得易科罰金之規定，對於被告較為有利，依刑法第2 條第1 項後段之規定，自應適用90年1 月10日公佈修正之刑法第41條第1 項之規定，以諭知易科罰金之折算準，原審未及適用，而未諭知如易科罰金之折算標準，亦有未洽；㈤被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月4 日公布，同年月16日施行，被告行為合於所定減刑條件，原審未及減刑，亦有未當。檢察官及被告上訴意旨，未指摘及此，被告上訴否認犯罪，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後一再砌詞圖卸，犯後態度欠佳，且偽造、變造上開文書虛偽設定之抵押高達二千萬元，情節非輕，惟係囿於法令限制，無法辦理系爭土地所有權移轉登記，為確保其權益，一時失慮而罹刑章，其情尚屬可宥，並考量被告與告訴人甲○○係侄伯關係，告訴人甲○○生前於本院上訴審調查時已到庭表示願原諒被告，且上開土地之抵押權登記，亦已經塗銷，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5 月，又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第
3 款規定減其宣告刑2 分之1 ，並就減得之刑依修正前刑法第41條之規定諭知如主文第二項所示易科罰金之折算標準。
至於被告乙○○所變造之切結書、偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書，雖分別係供犯罪所用或因犯罪所得之物，惟偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書，已交付地政機關，切結書內除變造部分之外，仍供陳成滿支系子孫繼承祖產之憑，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210條、第214 條，90年1 月10日修正公布刑法第41條第1 項，修正前刑法第55條，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
書記官 郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。