臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第18號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 戴國石律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1289號中華民國92年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第1014、1726號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新臺幣貳萬元應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於行為時係行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱南檢所）檢查員，負責危險性設備及機械之檢查，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。民國86年間，甲○○職司移動式起動機暨升降機等機械設備檢查業務，適中國菱電股份有限公司（下稱中國菱電公司）承攬國登營造股份有限公司（下稱國登公司）承造國軍八一四醫院岡山分院（下稱國軍岡山醫院）建造工程之電梯裝設完工後，國軍岡山醫院於86年7 月14日向南檢所申請竣工檢查核發檢查合格證書時由甲○○承辦，甲○○認未檢具構造詳圖、材質證明書、核准設立函影本等文件，遂於86年7 月17日發函國軍岡山醫院應補送製造設施型式檢查合格證明及上開構造詳圖後始能受理檢查事宜，國軍岡山醫院遂於86年10月27日再檢送「製造設施型式檢查合格證明」、「核准設立函影本」、「構造詳圖及材質證明書」函請辦理檢查，甲○○收文後復於86年11月14日函覆國軍岡山醫院尚需補正「總圖、升降路、機械室、機坑含詳細尺寸之三面圖」、「鋼軌、型鋼」，如有疑問之處，請指派專人至本所洽詢等情，國軍岡山醫院復於86年12月22日補正「構造詳圖、材質證明書」等文件，甲○○即於87年1 月6 日發函國軍岡山醫院先行繳納規費，國軍岡山醫院於87年1 月20日繳交規費新台幣（下同）2,000 元後，甲○○即於87年2 月11日發函通知將於87年2 月17日派員前往檢驗，於檢驗後旋即於87年2 月26日發函給國軍岡山醫院謂檢查結果有如下缺失：「㈠機械室內未設照明設備；㈡機械室支持樑之支撐強度應重新計算及確認；㈢機房之維修檢查空間狹小，有安全顧慮；㈣所設機坑爬梯人員無法安全上下；㈤升降機出入口未有積載荷重標示；㈥圖面尺寸與實測不符；㈦雇主竣工檢查前之自動檢查紀錄與實測結果各項數據相差懸殊，應請重新確實量測及紀錄。」前述應行辦理改善事項應請儘速辦理，並於改善完妥即向本所申請複檢。國軍岡山醫院於87年5 月5 日函稱已經改善完竣，並請派員複檢，甲○○亦於87年6 月11日發函將於87年6 月16日前往檢查，屆期甲○○認製造商未到場，且無專門人員會同，遂於87年6 月29日函覆擇期再複驗。國軍岡山醫院復於87年7 月14日致函南檢所請求排定日程複驗，甲○○收文後函覆定於87年8 月1 日前往檢查，於87年8 月1日檢查後，甲○○復於87年8 月6 日致函國軍岡山醫院謂：
「㈠貴單位醫療機構名稱已變更，請再附變更後之開業執照一份；㈡升降機門開關故障，應請改善；㈢實測額定荷重百分之百電流時，仍與自動檢查紀錄不一致，請再查明；㈣電線外框應加圈以防踐踏」等情。國軍岡山醫院遂於87 年8月13日覆稱: 「已通知廠商改善完畢，並檢送開業執照影本，請排定日程複檢」，甲○○收到上開函文後，於87年9 月3日函覆定於87年9 月22日前往檢查，甲○○於上述日期前往檢查後，再於87年10月19日發函國軍岡山醫院謂：「升降機馬達之額定電壓為170 伏特，而電源壓為380 伏特，請再檢送該馬達之型錄及規格資料，並請指派人員至本所解說，以憑辦理」等語。中國菱電公司承辦人員認為甲○○係藉故刁難，且為求能儘快取得檢查合格證書以履行對國登公司之契約義務，收取工程尾款新臺幣（下同）36萬元，乃透過高雄市工業會總幹事李威穎之介紹而認識與甲○○熟識之電梯代檢業者耀一有限公司（下稱耀一公司）負責人乙○○，並委由乙○○與甲○○接觸以協助該公司取得合格證書，經乙○○允諾協助後，乙○○即於88年8 月10日前1 、2 星期左右到南檢所辦公室找甲○○洽商，甲○○遂向乙○○以手筆「二」之方式，表示需2 萬元活動費始能取得合格證書，乙○○將上情轉知中國菱電公司高雄分公司管理課課長王勝益及總務蔡曜松，經中國菱電公司人員同意後，乙○○即邀約甲○○及王勝益、蔡曜松等人於88年8 月10日中午前往南檢所附近之高雄市○○○路○○號「寒軒餐廳」用餐。甲○○亦應邀前往，王勝益駕車載同蔡曜松及中國菱電公司組長梁俊雄先行抵達南檢所後巷子內，與乙○○先行會合後，由蔡曜松於步行前往寒軒餐廳途中，將分別裝有2 萬元及5 千元現款之信封袋各1 個交予乙○○，向乙○○表示該2 萬元係甲○○要求之活動費，另5 千元則係酬謝乙○○之費用，乙○○收下該二個信封袋後，即在「寒軒餐廳」二樓包廂內，由乙○○與甲○○、吳祥輝（甲○○不知情之同事）、李威穎、王勝益、蔡曜松、梁俊雄等7 人共用午餐。俟用餐完畢自寒軒餐廳二樓步行下樓離開之際，乙○○即將裝有2 萬元賄款之信封袋交予甲○○，甲○○竟對於職務上之行為收受賄賂
2 萬元。中國菱電公司即通知國軍岡山醫院行文南檢所申請複驗，國軍岡山醫院隨即於88年8 月11日發函勞檢所並檢送升降機竣工檢查補充資料，甲○○隨即於88年8 月18日發函定於88年8 月21日前往檢查，於檢查後旋即88年8 月25日函覆國軍岡山醫院核准通過檢驗，國軍岡山醫院因而順利取得檢查合格證書。嗣因民眾向行政院國軍退除役官兵輔導委員會政風處提出檢舉後，始查知上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署發交及法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。本件各證人前於偵、審中向檢察官、法官所為之供述，均經過具結，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，亦對該陳述之證據能力不爭執，是各該供述均有證據能力。
二、證人王勝益於南機組所為之陳述，雖係審判外之陳述，惟其於原審法院審理時，經告以要旨後，亦證稱在南機組所證均實在（見原審卷第100 頁），則其於南機組所證，已成為在法院內向法官所為陳述之一部分，當事人雙方於本院準備程序，亦對其證據能力不爭執，前揭證述，自有證據能力，得採為本案審判之基礎。
三、本案卷附之公文書、私文書，均符合刑事訴訟法第159 條之
4 規定之要件，為有證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，對其證據能力亦不爭執，自得採為審理本案之資料。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於負責審查中國菱電公司承攬國登公司承造國軍岡山醫院建造工程之電梯裝設合格與否之審查工作及先後多次發函要求國軍岡山醫院補正，嗣於88年8 月10日，與乙○○、王勝益、蔡曜松、吳祥輝、李威穎、梁俊雄等人，在「寒軒餐廳」二樓包廂用餐後，國軍岡山醫院於88年8 月11日發函補正資料，隨即於88年8月18日發函定於88年8 月21日前往檢查，並於88年8 月25日函覆通過檢驗等事實，固供認不諱，惟矢口否認有對於職務上之行為收受賄賂之犯行，辯稱：㈠我係依法審核並發函要求補正相關文件，且國軍岡山醫院函請派員前往檢查時，確實未檢送合於法令規定之文件，會同相關人員現場檢查升降機時，亦確實有若干瑕疵及數據不合之情形，我並無藉故刁難情事；㈡乙○○於南機組所述交付2 萬元之供詞先後不一，且如中國菱電公司確有交付該2 萬元，亦有可能遭乙○○私自侵吞；何況乙○○在檢察官偵查中及原審法院審理中，就交付2 萬元之地點、方式，及該2 萬元究竟是裝在信封或紅包袋內所證亦有歧異，是其所證不能無疑。乙○○、吳祥輝、王勝益等就當日餐會原因均不同，且就當日用餐完畢後，我是否有與乙○○走在一起迥異，足徵乙○○所證：「與被告走在一起時將2 萬元交予被告」等語，即非實在。㈢我在南檢所辦公室內，並未告知乙○○要2 萬元之活動費，且當時同事都在上班，我不可能比手勢示意需要2 萬元。㈣乙○○曾因代辦之力劦公司之檢查案件違法，遭我告發並移送高雄縣政府處罰6 萬元，乙○○所證係屬挾怨報復。㈤中國菱電公司之日記帳及傳票並無任何交付蔡耀松或乙○○2 萬元之交際費記錄，且證人王勝益證稱：「2 萬元我未經手，事後有聽蔡曜松提過他有拿2 萬元給證人乙○○」等語，亦係聽聞自他人之傳聞證據，因此，證人蔡耀松、乙○○等所證顯然不實；王勝益所證亦不得採為認定犯罪事實之證據云云。
二、經查：
（一）被告於86年間迄於88年8 月底止，係在南檢所擔任檢查員，負責移動式起動機暨升降機等機械設備檢查業務，中國菱電公司承攬國登公司承造國軍岡山醫院建造電梯工程完後，向南檢所申請查驗時，亦係由被告負責檢查、核准之事實，已據被告於本院行準備程序時同意列為不爭執之事項（見本院卷第60頁），並有由被告擬稿要求國軍岡山醫院補正相關文件、繳納規費等公文原稿在卷可憑（見91年度偵字第1014號卷第50頁以下），被告上開自白與事實相符，此部分事實應堪認定。
（二）國軍岡山醫院於86年7 月14日向南檢所申請竣工檢查核發檢查合格證書後，被告曾先後以未檢具構造詳圖、材質證明書等，於86年7 月17日發函國軍岡山醫院應補送製造設施型式檢查合格證明及上開構造詳圖；國軍岡山醫院於86年10月27 日 檢送「製造設施型式檢查合格證明」等文件要求再派員檢查後，被告復於86年11月14日函覆要求補正「總圖、升降路、機械室、機坑含詳細尺寸之三面圖」等文件，並謂如有疑問之處，請指派專人至本所洽詢，國軍岡山醫院於86年12月22日補正「構造詳圖、材質證明書」等文件，被告於87年1 月6 日發函國軍岡山醫院先行繳納規費，國軍岡山醫院於87 年1月20日繳交規費後，被告於87年2 月11日發函通知於87 年2月17日前往檢驗，被告於檢驗後於87年2 月26日發函給國軍岡山醫院謂檢查結果有：「機械室內未設照明設備、機械室支持樑之支撐強度應重新計算及確認、廠房之維修檢查空間狹小，有安全顧慮缺失」，請儘速辦理，並於改善完妥申請複檢。國軍岡山醫院於87年5 月5 日函稱「已經改善完竣，並請派員復檢」，被告即於87年6 月11日發函將於87年6 月16日前往檢查，屆期被告認製造商未到場，且無專門人員會同，遂於87年6 月29日函覆擇期再複驗。國軍岡山醫院復於87年7月14日致函勞檢所請求排定日程複驗，被告收文後函覆定於87年8 月1 日前往檢查，87年8 月1 日檢查後，被告復於87年8 月6 日致函國軍岡山醫院謂：「貴單位醫療機構名稱已變更，請再附變更後之開業執照一份、升降機門開關故障，應請改善、實測額定荷重百分之百電流時，仍與自動檢查紀錄不一致，請再查明」等語。國軍岡山醫院遂於87年8 月13日覆稱「已通知廠商改善完畢，並檢送開業執照影本，請排定日程複檢」，被告收到上開函文後，於87年9 月3 日函覆定於87年9 月22日前檢查，被告於上述日期前往檢查後，再於87年10月19日發函國軍岡山醫院謂：「升降機馬達之額定電壓為170 伏特，而電源壓為380伏特，請再檢送該馬達之型錄及規格資料，並請指派人員至本所解說，以憑辦理」；嗣88年8 月10日中午在南檢所附近之高雄市○○○路○○號「寒軒餐廳」用餐後，國軍岡山醫院隨即於88年8 月11日發函勞檢所並檢送升降機竣工檢查補充資料，被告隨即於88年8 月18日發函定於88年8月21日前往檢查，於檢查後旋即於88年8 月25日函覆國軍岡山醫院核准通過檢驗之事實，亦迭據被告自承在卷，並有上開往來函文影本在卷可憑（見91年度偵字第1014號卷第49-76 頁）。經核計國軍岡山醫院自86年7 月14日向南檢所申請竣工檢查，迄於88年8 月25日取得合格證書止，共花了2 年多的時間，且期間經被告多次履勘及函請補正無訛。
（三）
（1） 證人即中國菱電公司高雄分公司管理課課長王勝益於原審
法院審理中結證稱：「90年10月16日在南機組之訊問筆錄均實在」等語（見原審卷第100 頁）。而其於南機組調查時證稱：「本公司於86年底曾受國登營造公司委託承造國軍八一四醫院岡山分院建造工程之電梯裝設工程，我當時是在台南分公司擔任管理課專員；其中一部噸位較大的電梯依規定係由行政院勞工委員會南檢所檢查、核發執照，但該電梯一直受南所檢查員甲○○一再刁難，無法完成安檢通過，我在87年調升本公司高雄分公司管理課長後，因為該電梯無法檢查通過，使本公司與國登公司發生糾紛，本公司無法收到尾款36萬元，到88年時我們管理課無法收到這筆尾款，我感到不能再讓這件事拖下去，我便去找高雄市工業公會李威穎幫忙，透過他介紹認識乙○○協助代辦此事，之後我跟蔡曜松去找乙○○，乙○○跟我們表示他要去找甲○○協商需要送多少紅包才能驗收通過，後來乙○○跟我們表示他已跟甲○○談妥這部電梯的安全檢查必須要送2 萬元的紅包才能檢查通過，88年8 月10日乙○○即邀約甲○○及另外一位同事還有我本人、蔡曜松及李威穎與本公司工程課組長梁俊雄到高雄市○○○路的寒軒餐廳吃飯；我印象當天由梁俊雄先向公司支領2 萬元後，由他及蔡曜松將2 萬元紅包交給乙○○，再轉交給甲○○，很快的到88年8 月21日南檢所即通知電梯複檢；檢查完畢不久南檢所就通知電梯安全檢查通過核發使用執照」等語（見89年度查字第62號卷第53頁以下），另於檢察官偵查中結證稱：「申請電梯安檢，一再遭甲○○刁難，前後拖了3 年多，最後透過乙○○代辦，並送2 萬元紅包，結果不久複檢就通過了，是實在」等語（見89年度查字第62號卷第47頁）。
（2） 證人蔡曜松於原審法院審理時結證稱：「我在調查站承認
梁俊雄將要給被告要求之活動費2 萬元，給乙○○之5,00
0 元裝在紅包袋內交給我，沒有意見，信封裡面數目只是大概的印象2 萬元及5,000 元」等語（見原審卷第31頁）；蔡曜松於本院前審審理時亦證稱：「（問：紅包2 萬元是否你交給乙○○？）不是紅包袋，是二個信封，我將信封袋交給乙○○」、「（問：二個信封是否梁俊雄交給你？）是的」等語（見本院上更㈠字第17號卷㈡第75頁）。
（3） 證人乙○○於檢察官偵查中結證稱：「經高雄市工業會之
秘書長黃仁義引薦主動來找我而認識蔡曜松，88年7 月的事，李威穎希望我能出面找甲○○幫忙解決昇降機竣工檢查之事，所以我就答應幫忙找甲○○了解，才認識蔡曜松」、「（問：你和李威穎、蔡耀松見面後有無到甲○○辦公室找他？）我 (乙○○）有去甲○○辦公室問他中國菱電公司之昇降機工程為何無法竣工，甲○○表示願意幫忙，他手比二個手指，我馬上就打電話給蔡曜松，所以馬上到蔡曜松一樓會客室見面，並將甲○○手比2 萬元之訊息告知，蔡曜松表示同意，並叫我安排一起吃飯」、「（問：88年8 月10日幾人到寒軒用餐？）我 (乙○○）、李威穎、甲○○、蔡曜松、王勝益與中國菱電公司，是在寒軒飯店二樓用午餐，我 (乙○○）與蔡曜松、梁俊雄先到二樓，其他隨後就抵達」、「（問：用餐後在下樓時，你 (乙○○）有將信封交給甲○○？）有的，用完餐在下樓時，我 (乙○○）交給甲○○，甲○○有收下」、「（問：
你交予甲○○之信封是何物？）12點左右，我 (乙○○）在勞檢所與蔡曜松見面時，蔡曜松、梁俊雄與我同行，蔡曜松在步行中，有交二包信封給我 (乙○○），（說）一包給你，一包給甲○○」、「 (問：甲○○有無請中國菱電公司申請複檢？）於吃飯時，我 (乙○○）有向甲○○說叫他快檢查，甲○○也向中國菱電公司人員表示快申請複檢」等語（見89年度查字第62號卷第78頁背面至79頁背面），其於原審法院審理時亦結證稱：「（問：你 (乙○○）於南機組坦承被告告訴你要2 萬元，且你 (乙○○）有將情形告訴蔡曜松，是否屬實？）均實在」等語（見原審卷第30頁）；復於本院審理時證稱：我去南檢所找甲○○之後，隔約一、二個星期左右，我們去寒軒餐廳吃飯；在寒軒吃飯之後，我有拿給一個袋子給甲○○，因為袋子是密封的，我沒有看到錢，那個袋子是中國菱電要求我轉交給甲○○的；中國菱電也有給我的1 個袋子，我有收到那個袋子後下午到元亨寺，就原封不動的投到香油錢裡面，這個袋子裡依我的瞭解是有裝錢，中國菱電給我的，說要給我的答謝，我想說答謝是用錢答謝，我的認知被告也有收了一包信封裝的東西，我想應該也是錢。寒軒餐廳吃飯之前，我有去南檢所辦公室找甲○○，他有在辦公室，吳祥輝坐在甲○○的隔壁。甲○○口頭沒有向我要2 萬元，但他手比「二」動一動，我照實跟中國菱電說「被告手比「二」動一動」，吳祥輝當時雖然也在辦公室辦公，但他做什麼事情，我不知道，我只跟甲○○談話，吳祥輝沒有參與談話等語（見本院卷第77至80頁）。
（4） 證人李威穎於偵查時證稱：我是高雄市工業會的總幹事，
中國菱電公司是我們的會員，中國菱電公司有向我表示，在岡山有承作電梯工程，已完工很久都無法取得使用執照，非常困擾，希望我能幫忙，我知道耀一公司的乙○○與南檢所得官員熟識，所以我曾帶中國菱電公司的人去找乙○○，希望能認識南檢所的官員解決問題，過不久，蔡曜松通知我去寒軒餐廳吃飯，再過不久，中國菱電公司的人有來向我道謝，表示問題已解決等語（見91年度偵字第1014號卷第79、80頁）。
（5） 參諸上開證人之證述，及互核證人王勝益、蔡曜松、乙○
○上開所證亦大抵相符。證人乙○○與被告甲○○在辦公室之交談，以類似術語之方式，利用肢體語言，手比二個手指，彼此達默契心照不宣，於一般犯罪者及商場交易上，解讀為希冀送賄2 萬元，為合情理。而被告於本院前審及本院行準備程序時亦同意將「乙○○有到被告辦公室邀約至和平路之寒軒餐廳用餐，被告亦有前往用餐」等事實列為不爭執之事項（見本院上更㈠字第17號㈠卷第32頁，本院卷第60頁），復有寒軒餐廳88年8 月10日開立之餐費發票 (7502元）1 紙在卷可憑（見89年度查字第62號卷第28頁），佐以如前所述，國軍岡山醫院自申請竣工檢查迄取得合格證書止，共花了2 年多的時間，其間確經被告多次函請補正等情觀之，中國菱電公司確係因所承攬之國軍岡山醫院電梯裝設工程遲遲不能通過檢查，取得使用執照，又無法收取工程尾款，始由王勝益透過李威穎幫忙而認識乙○○，再由乙○○與被告取得聯繫邀約用餐後，在用餐完畢後，由乙○○將蔡曜松所交付（中國菱電公司所有）之2 萬元交給被告無訛。被告否認收受乙○○所交付之
2 萬元，顯係飾卸之詞，委無可採。
（6） 證人乙○○於本院審理時雖證稱：88年8 月10日去寒軒餐
廳吃飯，是臨時決定的等語（見本院卷第50頁），惟已與證人王勝益於南機組調查時及證人乙○○本身於偵查時所為之上開證述（詳如前述）不符，且若非事先約好，而係臨時決定，豈有如此湊巧會於相同時間在同一餐廳相遇？機率實屬不高；再者，證人乙○○於本院審理時復證稱：在寒軒吃飯之後，我有拿給一個袋子（信封）給甲○○，那個袋子是中國菱電要求我轉交給甲○○的... ，我想應該也是錢等語（見本院卷第79、80頁），則若無事先相約，而是在寒軒餐廳臨時恰巧遇見，則中國菱電公司之人員又如何得以事先準備好裝有現款之信封袋，並攜帶在身上，嗣交予乙○○轉交被告？故證人乙○○於本院審理時證稱：88年8 月10日去寒軒餐廳吃飯，是臨時決定的等情，顯係因時間久遠，記憶不清下所為錯誤之陳述，是應認其於偵查時之上開證述為正確屬實。
（四）本案係行政院勞工委員會政風室接獲王勝益與代號「A 」者之檢舉（與本件犯罪事實無關）後，函請查緝黑金行動中心高雄特偵組偵辦，經發交南機組調查並向法院依法聲請搜索票，旋於90年11月6 日至證人乙○○所開設之「耀一公司」實施搜索並約談乙○○，乙○○於當日（即受搜索之90年11月6 日）在南機組調查時固曾供稱：「我介紹甲○○在寒軒餐廳吃飯與他們熟識後，他們即與甲○○接觸談論支付活動費的事，在複檢結束當日於一心羊肉店與甲○○吃午餐時，他們有向我表示前述昇降機檢查，他們已送2 萬元給甲○○，我得知該訊息後即請甲○○迅速核發合格證給中國菱電公司」等語（見90年度聲搜字第57號偵查卷第46頁），而其於90年12月28日在檢察官發交南機組訊問時則證稱：「經我仔細回想後我確有將中國菱電公司高雄分公司員工蔡曜松要我交給甲○○的2 萬元賄款交給甲○○本人」等語（見89年度發查字第62號偵查卷第75頁），乙○○上開供述固先後有異。惟其於90年12月28日在南機組調查時供稱：「（問：你於91年11月6 日在本組所做詢問筆錄供述內容是否實在？）大部分實在，但有關中國菱電公司高雄分公司轉送2 萬元賄款給南檢所檢查員甲○○部分所做供述內容，因事隔久遠臨時記不清礎才與事實有所出入，經我仔細回想後我確有將中國菱電公司高雄分公司員工蔡曜松要我交給甲○○的2 萬元賄款交給甲○○本人」等語，參以證人乙○○於90年12月28日係因突遭調查站持搜索票搜索並約談，距轉送賄款之88年8 月10日已有2 年4 月餘，衡以一般之人突遭搜索、約談，心情不免緊張與恐懼，亦難期其能將逾2 年4 月前之情況為完足之陳述。因此，證人乙○○因事隔久遠臨時記不清致所證與事實稍有出入，與常情並無不符，且如前所述，其於原審審理中亦證稱有將2 萬元交付予被告，而證人蔡耀松亦證稱有將2 個信封交給乙○○，自難以些微瑕疵而認乙○○所證全部不足採信。被告所辯乙○○所證有瑕疵，不足採為認定犯罪事實之證據云云，委無可採。
（五）證人乙○○於原審法院結證稱：「我是趁著走在被告旁邊時，我就將信封塞到被告褲子口袋裡面」、「（問：是在餐廳何地將裝有2 萬元信封塞入被告口袋？）應該是在餐廳吃完飯（2 樓），從包廂出來的外面，在下2 樓樓梯之前」、「（問：是誰將2 萬元交給你轉交給被告，是用信封或紅包袋裝？）是證人蔡曜松交給我的，應該是用白色普通寄信用的信封，我是因為另外一包隔天捐到元亨寺，通常我都把（幫）別人辦喪事得到的白包（酬勞），就捐到元亨寺，所以我推算應該是用白色信封袋裝著」等語（見原審卷第31、36、99頁）。證人乙○○上開證述，核與其於90年12月28日在檢察官偵查中證述：「（問：用餐後，在下樓時，你有將信封交給甲○○？）有的，用完餐在下樓時，我交給甲○○，甲○○有收下」等語（見89年度聲搜字第62號偵查卷第79頁背面），記敘文字雖異，語意則無二致，僅係證人乙○○有無將其證述作更明確表達之不同用詞而已，自難指為瑕疵，不能執為證人乙○○未交付2 萬元賄款予被告之有利證明；證人乙○○先後於南機組、檢察官偵查中及原審審理時一致供述該2 萬元賄款係以信封袋裝，雖與證人蔡曜松於南機組調查供稱以紅包袋裝著等語（見89年度發查字第62號偵查卷內第62頁）稍有不同。惟蔡曜松於原審法院調查中亦證稱：（問：2 萬元究竟以何種信封裝入？）是白色信封，我的印象中是白色信封袋，至於是公司所用或平常用信封，我就記不清楚了」等語（見原審卷第220 頁）；於本院前審審理時亦證稱係信封袋（見本院上更㈠字第17號卷㈡第75頁），揆諸民間習俗，除致贈奠儀予喪家，用坊間印製之白色紙袋盛裝，或逕以白色紙張包之，俗稱「白包」之外，均不稱白包，甚至幫別人辦喪事獲致之酬勞或謝儀，亦用紅色禮袋盛裝，以表示吉利感謝之意，其他如分配利益，則有「分紅」，或「吃紅」之用語，並無如被告前所述：「... 通常我都把（幫）別人辦喪事得到的白包（酬勞）... 」之情。而除奠儀使用奠儀紙袋之外，其他如探病、婚、喜慶、逢年過節或致贈長輩、晚輩之禮金、喜金，則慣用紅包袋，或僅用信封袋包之，至若商場交易如非當場數算，亦或有用信封袋盛裝之，至於信封袋，或為白色或為牛皮紙袋其上無不有紅色之條紋，從無人稱之為白包者，是故證人乙○○既先自證人蔡曜松受領裝有2 萬元及5,000 元現款之信封袋各一只，其既非喪家，自無逕自解讀為奠儀之理，況此二筆款項之交付，既始於證人乙○○之居間媒合，並在為辦理系爭事務而聚餐之前託交之，證人乙○○豈有不乘機辦妥之理。至其究係以紅包袋或信封袋盛裝，甚或先以紅包袋盛裝再放入信封袋內，均無深究之必要。蓋證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採；苟其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第453 號判決參照）。蔡曜松就2 萬元究係以信封袋或紅包袋裝著，所證雖然不一，惟其就確有將裝有
2 萬元之袋子交給乙○○之事實，則始終證述如一，且所謂紅包袋係指裝紅包 (意即謝儀禮金）用之意，而非意在裝該2 萬元之現金係紅色紙袋，因此，亦難認證人蔡曜松所證不實。
（六）證人吳祥輝於原審固結證稱：「當天是乙○○到辦公室來邀我們去吃午餐，原本是要在『寒軒餐廳』樓下去吃飲茶，後來乙○○說有朋友在樓上，所以就順便到樓上，事先並沒有說明樓上吃飯的朋友是誰，原先被告要付帳，惟遭他人搶先付款」、「當天吃完飯後，離開2 樓包廂時，被告走在我前面；並沒有與被告走在一起」、「並無在辦公室看到被告向黃曜宗比二之手勢，或在辦公室及餐敘中有無聽到任何人要向被告行賄2 萬元之事，吃飯的時候也沒有說到這些事情，只是閒聊而已」、「被告的位置和我是併排的隔壁，但是中間隔著走道」、「被告位置後面即是組長」等語（見原審卷第95-97 頁）。另證人王勝益於原審證稱：「蔡曜松跟我說，要請工業總會總幹事吃飯，印象中被告當時和我們公司的人搶著在櫃台付帳」云云（見原審卷第35、102 頁）。證人吳祥輝已不否認當天是乙○○到辦公室來邀宴，而與被告均答應乙○○一同去『寒軒餐廳』吃午餐，不問其原是否要在『寒軒餐廳』樓下去吃飲茶，但後來確由乙○○引領到樓上(2樓），事先縱未說明樓上吃飯的朋友為何人，但其確與被告均在2 樓包廂共餐，則屬明確可信，證人吳祥輝與被告既均為應邀接受商家宴請之客人，證人吳祥輝既無表示要付帳，豈有「原先被告要付帳」之理，當然由他人即背後實際邀宴之商家搶先付款，此為社交之正常現象，證人吳祥輝所謂「原先『被告』要付帳」、證人王勝益所謂「印象中「被告」當時和我們公司 (中國菱電公司）的人搶著在櫃台付帳」等云云，豈非多此一舉，核屬佯作熱情誠意客氣之情狀。此外證人乙○○於本院審理時亦證稱：去寒軒餐廳吃飯前之一、二星期前，我有去南檢所辦公室找甲○○，他有在辦公室，吳祥輝坐在甲○○的隔壁。甲○○口頭沒有向我要2萬元，但他手比「二」動一動，我照實跟中國菱電說「被告手比「二」動一動」，吳祥輝當時雖然也在辦公室辦公，但他做什麼事情，我不知道，我只跟甲○○談話，吳祥輝沒有參與談話等語（見本院卷第78、79頁），是證人乙○○至南檢所辦公室找被告洽談有關複檢中國菱電公司承攬之上開電梯事宜時，僅其2 人商談而已，雖吳祥輝亦在辦公室辦公，惟並未參與談話，則吳祥輝在辦理自己之公務而未參與談話之情形下，對被告與證人乙○○談論之內容及被告有無比二之手勢等情，理當並不明瞭。且依常理，證人乙○○自不可能在辦公室其他同事有注意或於用餐時與被告大聲商談賄款事宜，被告亦不可能在辦公室同事均在辦公之情形下，公然解釋比出二之手勢之意義，或於用餐時大聲嚷嚷提出要約及討價還價，惟被告在辦公室內非不得蓄意以相對隱密之方式示意，即以其他肢體語言之方式為意思表示，達到雙方溝通之目的，且被告既已在辦公室內向乙○○示意行賄，於用餐之際亦無須再談及收賄之事，證人吳祥輝自無從得知內情，又證人吳祥輝亦證稱用餐後並未與被告併肩而走（如前所述），是證人乙○○仍有機會將裝有賄款之信封袋交給被告，因此證人吳祥輝上開所證不足為被告有利之認定。
（七）證人李威穎於偵查時證稱：88年8 月10日有至寒軒餐廳吃飯，是蔡曜松邀請我去的，吃飯時甲○○在發表意見，但內容忘記了等語；我是單獨離開餐廳的，我印象中沒有看到交付信封之事，我只是單純受邀去吃飯，不會去注意這種事情等語（見91年度偵字第1014號卷第79、80頁），惟被告既已在辦公室內向乙○○行求，於用餐之際自無須再談及收賄之事（詳如前述），證人李威穎自無從得知有無行賄或交付賄款之事，且證人李威穎係單獨離開寒軒餐廳，當亦無看見乙○○於用餐後離開之際，將裝有賄款之信封袋交給被告，是證人李威穎上開所證不足為被告有利之認定。
（八）證人王勝益、蔡曜松固曾為中國菱電公司之職員，然王勝益、蔡曜松係遲至90年2 月28日始因中國菱電公司組織收編而離職，並在離職日前1 個月始接獲公司通知，且獲公司給予優厚退休金，此據證人王勝益、蔡曜松於原審法院證述在卷（見原審卷第32-33 頁）。而本案於89年9 月間即經行政院勞委會政風室因接獲檢舉而著手調查，因此，與證人王勝益、蔡曜松離職挾怨報復無關。又證人乙○○縱有如被告所稱因代辦之力劦公司之檢查案件違法，遭被告予以告發並移送高雄縣政府處罰6 萬元，惟本案主要係行政院勞委會政風室因他人檢舉而著手調查，而中國菱電公司亦確有贈送賄款予被告之事實，業據中國菱電公司職員王勝益、蔡曜松證述明確在卷，因此與證人乙○○有無挾怨報復亦無直接關聯。是被告所辯王勝益、蔡曜松遭菱電公司資遣；證人乙○○因代檢遭罰，始挾怨報復云云，均非可取。
（九）依證人尤雯惠（中國菱電公司會計）於本院前審所提出及檢察官所查扣該公司之日記帳及傳票（外放證物）雖無梁俊雄或蔡曜松向該公司支領交際費2 萬元或2 萬5,000 元的帳目。而證人王勝益於原審法院證稱：「（問：在調查站中，你供述該筆2 萬元賄款，是以交際費名義報銷，是否屬實？）我當時是高雄分公司管理課課長，管理課包括人事、會計、總務，一般支出都必須各別單位核准後，才由管理課核銷，公司以前沒有報銷過這種款項，依我的想法大概是依請客交際的方式報銷，因為我們公司一般各課支出，都是各課課長負責，再呈報高雄分公司經理，並沒有經過管理課，該2 萬元應該是由工程課自己報銷，至於工程課如何報銷我不知道，因為以前公司沒有這種例子」等語（見原審卷第101 頁），是證人王勝益不知系爭賄款係以何種方式報銷，自難以帳冊內無梁俊雄或蔡曜松報支交際費之記錄，而認梁俊雄或蔡曜松未支領2 萬5,000 元。再者，證人尤雯惠於本院前審審理時雖證稱：「88年8月間，中國菱電公司之梁俊雄、蔡曜松並無因岡山醫院升降電梯審查合格證的問題向我支領2 萬元或2 萬5, 000元『交際費』」等語；證人王崑義（中國菱電公司高雄分公司處長）亦證稱：「中國菱電公司並無為了取得國軍岡山醫院電梯合格證交付費用予被告；沒有聽到公司承辦人員向我報告南檢所人員刁難」等語（見本院上訴卷第106 頁以下）。按不違背職務行賄雖不成立犯罪，惟仍為一般道德情感所不容，亦悖於一般國民之情感，而王崑義亦已由中國菱電公司退休，自難期其能吐真言，且與證人王勝益、蔡曜松所證不符，自難採信；證人尤雯惠僅係公司之會計人員，該公司如何行賄被告，衡情不可能讓會計知悉，是證人尤雯惠、王崑義上開所證，亦難採為有利於被告之認定。中國菱電公司屬私人公司，衡情該公司亦不可能將贈送官員之賄款記入傳票及日記帳上，證人尤雯惠於本院前審審理時亦證稱：「一般交際費係先墊款後申請；帳冊不會記載賄款；帳目由老闆拿正式憑證來給我作帳」等語（見本院上更㈠字第17號卷㈡第80、118 頁）。因此，該筆款項亦可能取得其他憑證，以各種名目分散報帳，是證人尤雯惠所提出及檢察官扣案之上開傳票及日記帳雖無2萬元或2 萬5,000 元核銷之記錄，亦屬正常，自難執為被告有利之認定。證人梁俊雄於本院前審審理時雖亦證稱：「88年8 月間，我並無為了岡山醫院電梯合格檢查問題而交付2 萬5,000 元給予蔡曜松，供他向被告行賄」等語（見本院上訴卷第103 頁）；於本院前審審理時亦為相同之證述（見本院上更㈠字第17號卷㈡第78頁）。惟查證人梁俊雄上開證述與證人蔡曜松、乙○○所證不符，且依證人蔡曜松所證支領款項者係梁俊雄，因此，證人梁俊雄所證亦難免多所規避，此亦可由其於南機組調查時否認參與用餐可得端倪，是其所證亦屬不實，亦難採為有利於被告之認定。證人王勝益於90年10月16日南機組訊問時供稱：「我印象中是當天或隔一、二天由梁俊雄先向公司支領2 萬元後，由他及蔡曜松將2 萬元的紅包交給乙○○，再轉交給甲○○」、「嗣後本公司以交際費的名義報銷該筆款項」等語，證人蔡曜松於90年12月25日於南機組訊問時供稱：「是由本公司負責取得電梯合格證之工程課試車組組長梁俊雄向公司以交際費名義申請給付」等語（見89年度查字第62號卷第54、55、62頁）；其2 人均指稱2 萬元係由梁俊雄以交際費名義申請報銷，而與王勝益、梁俊雄、尤雯惠前開所證及卷附之中國菱電公司之日記帳及傳票記載不符；然依尤雯惠上開所證，似謂一般交際費亦可先墊款後申請，憑證列帳；於95年9 月19日本院審理時被告選任辯護人再度請求由檢辯雙方交互詰問證人尤雯惠，據其結證稱: 「我擔任會計十幾年，現仍在職中，中國菱電公司費用支出必用憑證，但是紅包、白包不用憑證，紅白包禮金歸屬交際費，會要求『帖子』或是『主管核准』 (以代替憑據），也有金額最高2 萬元之限制，才可以向我申請。一般員工不可以拿工程憑證支付交際費，即不能以其他項目之支出因應，個別單位員工有款項支出，也不能由各該單位自行核銷， (如果當時本案梁俊雄有支出2 萬元，是否可以以交際費報帳，或是以其他費用報帳？）梁俊雄沒有向我申請，如果有的話就是以紅白包的方式申請，仍應經主管核准及金額限制，非隨便申請即可。交際費的內涵為『紅白帖、便餐餐費』。 (會計審核是實質或是形式審核？）我看憑證沒有問題就支付。主管要在上面寫 (意即形式審核）。」等語；而寒軒餐廳88年8 月10日所開立之餐費發票 (7502元）1 紙在卷可憑（見89 年 度查字第62號卷第28頁），即屬前述交際費的內涵中之『便餐餐費』，按行賄屬不名譽之違法行為，公司對於此類款項之支應，不可能明目張膽據實記載，亦無此單據足以核銷，勢必以迂迴之方式報銷，消弭於無形，而免被稅捐機關或治安單位查緝。故尚難以中國菱電公司之日記帳及傳票上並無2 萬元或2 萬5,000 元之帳目，即認被告並未收受2 萬元之賄款。
（十）經本院前審勘驗證人蔡曜松於原審92年6 月10日訊問時證述之法庭錄音結果，證人蔡曜松證稱：「... 錢是用信封裝好，不知是多少，是公司會計尤雯惠直接將信封交給我」，接續又稱：「信封是梁俊雄直接交給我，他沒說是什麼東西，梁俊雄交給我2 包」等語（見原審上訴卷第63頁），是其對何人將裝有賄款之信封交予伊之陳述似不一致，惟證人蔡曜松為上開陳述時，距本案行為時已相距近5年之久，其記憶難免有些模糊，故其雖先證稱係尤雯惠交付，惟經稍加回想確認，隨即改稱係梁俊雄交付，與常情並無相違，且證人王勝益於南機組調查時亦證稱：「乙○○跟我們表示他已跟甲○○談妥這部電梯的安全檢查必須要送2 萬元的紅包才能檢查通過，88年8 月10日乙○○即邀約甲○○及另外一位同事還有我本人、蔡耀松及李威穎與本公司工程課組長梁俊雄到高雄市○○○路的寒軒餐廳吃飯；我印象當天由梁俊雄先向公司支領2 萬元後，由他及蔡曜松將2 萬元紅包交給乙○○，再轉交給甲○○...等語（見89年度查字第62號卷第53頁以下），則證人蔡曜松隨即改稱信封係梁俊雄交付等情，亦與證人王勝益所證述之情節相符，故證人蔡曜松之證詞仍堪以採信。
（十一）證人王崑義於本院前審審理時證稱：「合格證書未下來係因工程品質有瑕疵；馬達結構圖需從日本取得」等語（見本院上訴卷第110 頁）。證人梁俊雄於本院前審審理時亦證稱：「印象中檢查時PC板壞了；小瑕疵也要改善」等語（見本院上更㈠字第17號卷㈡第77頁以下），固足以證明被告要求補正於法並無不合，惟如前所述，本件補正期間長達2 年多，每次補正之事項又不同，何以不一次點出其缺失，命其確實補正，何以須事隔2 年有餘，公文往返多次，勘查多次，始經外人之媒合並與被告餐敘（88年8 月10日）之後，終於迎刃而解，且旋於88年8 月25日即函覆核准通過檢驗，因此，中國菱電公司承辦人員顯係主觀上認被告係蓄意刁難，始對被告行賄，是被告雖非主動藉故刁難，惟中國菱電公司仍有行賄之動機存在，從而被告雖係依法要求補正，亦不足採為其有利之認定。
（十二）綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定。
三、所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（最高法院90年度台上字第5764號判決意旨參照）。被告係行政院勞工委員會南區勞動檢查所之檢查員，負責危險性設備及機械之檢查，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員。核其於執行公務審查中國菱電公司承攬國登公司承造國軍岡山醫院建造工程之電梯裝設是否合格時，對於職務上之行為收受中國菱電公司承辦人員所交付財物2 萬元之所為，係違反貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，其要求之行為應為收受之行為所吸收，不另論罪。被告收受賄款後所為之發給竣工檢查合格證，係依其職務上本應執行之行政行為，依上開最高法院之判決意旨即非「對於」違背職務之行為收受賄款，附此敘明。被告收受賄賂所得財物為2 萬元，情節尚屬輕微，應依同條例第12條第1 項之規定減輕其刑。又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於00年0 月0 日生效施行，被告於本案行為時係行政院勞工委員會南區勞動檢查所之檢查員，負責危險性設備及機械之檢查，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2 項之規定，或95年5 月30日修正前後之貪污治罪條例第2 條規定均為公務員，對被告無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之新法，附此敘明。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟被害人中國菱電公司之承辦人員係因被告一再要求補正，主觀上認被告係蓄意刁難，而交付賄賂，並非被告藉故刁難，原判決認係被告藉故刁難，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為公務人員，本應恪遵法令，努力不懈，竟未奉守公務員之基本情操，對於職務上之行為收受賄賂，雖所得情節輕微，惟就國民對於國家公權力正當行使之信賴感已造成莫大之侵害，且足使公務員廉潔因而蒙羞，犯後否認罪行、犯罪所生之危害及公訴人求刑意旨等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知褫奪公權2 年 (不論依修正前之刑法第37條第2 項，或修正後之刑法第37條第2 項之規定，均應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用修正後之新法，併此敘明。）。被告所得財物2 萬元，應依同條例第10條第1 項、第2 項規定諭知追繳並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又中國菱電公司係自願將賄款交付被告，於交付後即成為被告因犯罪所得之物，交付賄款之人，因不法原因而為給付，自不得保有返還之權利，即無依貪污治罪條例第10條第1 項規定發還賄款之法律原因存在（最高法院78年台上字第5188號判決意旨參照），故不予宣告發還中國菱電公司，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、貪污治罪條例第2 條前段、第5 條第1 項第3款 、第12條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條，刑法第
11 條、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有左列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。