臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第34號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上列二人共同選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第2940號中華民國86年4 月28日、5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第14431 號、第21706 號、85年偵第5663號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○被訴違反懲治走私條例、交付賄賂罪部分均無罪；被訴違反能源管理法部分免訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全，其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權；倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力。
二、偵查機關對同案被告洪政賢、吳永部2 人實施監聽之監聽通訊內容譯文，監察期間雖在通訊保障及監察法88年7 月14日公布施行前，惟依法務部86年3 月17日法檢決字第07235號函所頒之檢察機關實施通訊監察應行注意要點第8 點、第
9 點之規定，上開監聽紀錄之取得係經檢察官審查核發通訊監察書，有台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、法務部調查局高雄市調查處84年6 月12日84高市肅字第0106656 號函在可稽（附調查局卷二），其並未違背法定程序，就人權保障與本件係關乎執法警察違背職務收受賄賂犯罪之調查的公共利益均衡維護，加以審酌，應賦予證據能力。
貳、實體方面：
一、被告甲○○、乙○○被訴交付賄賂部分：㈠公訴意旨略以：緣吳永部為高雄港警局刑事組小隊長，洪政
賢則為同組偵查員，2 人均為依據法令從事於公務之人，且均負有查察高雄港轄區內刑事案件之責任，竟違背其職務（上開2 人業經判決無罪確定），明知甲○○、乙○○等人非法走私、販售柴油而未予舉發。吳永部連續自82年（起訴書誤載為83年）6 月22日至同年2 月19日共收受甲○○夫婦致送之現金、禮品及邀宴，而獲取不法利益達新台幣42萬9,50
0 元。洪政賢亦於82年6 月22日、83年7 月18日收受甲○○夫婦賄款共5 萬元，因認被告甲○○、乙○○涉犯修正前貪污治罪條例10條第1 項之行賄罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。又刑法上收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物非基於行賄之意思，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務之行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。
㈢被告甲○○、乙○○2 人於本院審理中經傳訊未到庭，據被
告甲○○於本院上訴審審理中辯稱：渠等不認識吳永部，與洪政賢僅為普通交情，伊無行賄吳永部、洪政賢等語。另被告乙○○於本院上訴審審理中辯稱：伊不認識吳永部、洪政賢，扣案帳冊非伊記載，電話監聽內容亦無論及行賄事宜，伊無行賄吳永部、洪政賢等語。
㈣經查：
⑴本件在被告甲○○、乙○○住處查扣之帳冊上固記載有「永
部50000 」、「永部19000 」、「永部修理25000 」、「永部修理17000 」、「永部①只50000 」、「永部68000 」、「永部14000 」、「永部22000 」、「請德仔、永部36000」、「永部買酒募14000 」、「永部13500 」、「永部6000
0 」、「永部一攤37000 」、「阿賢50000 」、「賢港100000」等語；（見調查局卷第三宗第10頁、第39頁、第40頁、第41頁、第42頁、第45頁、第49頁、第51頁、第52頁、第55頁、第59頁、第62頁、第64頁、第10頁、第29頁）。惟縱認被告甲○○、乙○○確有如帳冊所載之款項支付，但其支付款項之原因為何？是否即為支付賄賂或不正利益之款項？帳冊上並未記載；且被告甲○○、乙○○均始終否認有交付賄賂款項給同案被告洪政賢與吳永部2 人，復查無其他證據足以佐證上開記載之款項支出即係賄賂之款項，更遑論其上所記載之「賢港」、「阿賢」、「永部」是否即係指被告洪政賢與吳永部2 人。公訴意旨以上開扣案帳冊為證據，逕認帳冊上前開記載足認係被告甲○○、乙○○交付給被告洪政賢與吳永部之賄賂或不正利益，尚有未洽。
⑵另依調查局之電話監聽譯文內容中固有同案被告洪政賢以電
話告知被告乙○○而洩露高雄港警局擴大臨檢相關之消息，惟並無任何談及關於同案被告洪政賢與吳永部警察職務執行及交付款項、其他不正利益或有何對價關係之事項，自不能以該電話監聽譯文內容作為上開帳冊記載內容之佐證，而推斷帳冊上所記載之金額即係交付給同案被告洪政賢、吳永部之賄款或相關不正利益。雖同案被告洪政賢有將高雄港警局執行擴大臨檢相關之消息洩露予被告甲○○、乙○○，而足認同案被告洪政賢與被告甲○○、乙○○間應認識甚深，惟同案被告洪政賢所以將臨檢之應秘密消息洩露給被告甲○○夫婦，在事理之判斷上，亦有可能係因雙方間之一定情誼，或因有親友請託關說等等，尚不能以事後查獲同案被告洪政賢確有上揭洩露高雄港警局擴大臨檢相關之消息給被告甲○○、乙○○，逕據以推論被告甲○○、乙○○有交付賄賂予同案被告洪政賢、吳永部之事實，以及二者間必有對價關係。況且同案被告洪政賢、吳永部2 人亦經本院93年上更㈡字第351 號認定並無違背職務收受賄賂之犯行而為無罪之判決，並經最高法院96年度台上字第1758號駁回確定在案，是同案被告洪政賢、吳永部2 人既無違背職務收受賄賂之犯行，則與之為對向犯之被告甲○○、乙○○2 人亦無成立行賄罪之可言。
⑶此外，復查無其他積極事證足以證明公訴意旨所指之被告甲
○○、乙○○有對同案被告洪政賢、吳永部為違背職務之行賄犯行。是被告甲○○、乙○○就此部分犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。
二、被告甲○○、乙○○被訴常業走私、常業銷售走私物品罪即被訴違反懲治走私條例部分：
㈠公訴意旨另以：甲○○、乙○○夫妻與同案被告洪金發、洪
李秀月夫妻（上開2 人均無罪判決確定）意圖牟取暴利，自77年1 月間起，共同基於以走私為常業之犯意聯絡，利用甲○○夫妻所經營之昇益報關行代理漁船報關業務之機會，共同出資僱用王振明往來台灣與大陸，負責與大陸油商接洽，並以李進鳳（已經無罪判決確定）之「吉祥三號」漁船、洪竹山（已經無罪判決確定）之「穩成號」漁船等，自大陸福建省（起訴書誤認為浙江省）東山港地區，以每桶50加侖新台幣（下同）1,000 元至1,250 元之代價，購買大陸生產之柴油走私進口至台灣地區，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶1,480 元或1,680 元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，迄至84年7 月10日止，平均每月營利達2 、300 萬元，因認被告甲○○、乙○○均另涉犯懲治走私條例第3 條第2 項常業銷售走私物品罪、第2 條第2 項之常業私運管制物品進口罪云云。
㈡經查：
同案被告洪順章於調查局訊問時固供稱：「李水喜與洪金發兩對夫妻共同合夥經營漁船使用柴油買賣及漁船出港報關手續業務多年，我因係以往出海捕漁之出港報關手續委由李水喜之昇益報關行辦理而認識他們，約於民國82年初，因漁獲量不佳，乃受李水喜之邀，受僱於李水喜幫忙處理一些漁船出港報關、加油等工作，所以，82年以後我和李水喜、洪金發二對夫妻是主僱關係，來往頻繁、密切。」、「李水喜及洪金發等販售之漁用柴油主要來源有二，一為向出海捕魚回港之漁船購買沒有用完的農委會補助柴油，另一則雇請漁船或自備漁船到大陸浙江省東山港購買大陸生產之柴油。」等語（見84年偵字第14431 號卷第29至30頁），惟於同日調查筆錄中卻另供稱：「到大陸載油的船隻究有哪些，我不是很清楚。」等語（見同上卷第30頁），甚於同日檢察官訊問時亦供稱：「（有無賣油？）我不清楚」、「漁船之油何來？）是由船長直接與別人溝通，我不清楚」「（提示84年9 月
6 日調查處調查筆錄，李水喜自備漁船到大陸購買柴油？）他們如何寫我不知情，」等語（見同上卷第39至40頁），是同案被告洪順章於同日之供詞，反覆不一，則其真實性即有可議。況同案被告洪順章既對到大陸載油的船隻不是很清楚，又如何知悉被告2 人確有至大陸走私柴油進口？又證人吳玉麟在調查局調查時係證稱：「我於83年10月至11月受僱洪金發在平台船工作，協助油罐車司機將平台船油管、抽油機等啟動，將油打入油罐車」「（前述洪金發等所銷售之柴油來源為何？銷售給誰？）我不清楚，因我只負責從平台船將油打到油罐車」等語。證人陳萬來於調查局訊問時係證稱：「我於84年初起透過朋友介紹開始向李水喜夫妻購買柴油使用，每個月購買數量不定、大約7 、80桶，每桶200 公升1,
680 元，都是李水喜夫婦電話詢問是否需要，再由李水喜之司機以油罐車載運到我鳥松鄉住所附近交貨」、「我曾問過李乙○○油的來源，她向我表示她賣的油不是漁船的底油，都是從國外由漁船載運回來。」等語，證人李文章亦證稱：「我認識乙○○，曾自民國83年間起陸續向乙○○購買柴油。我需要柴油時，即以電話00-0000000與乙○○聯絡，有時渠亦會來看看是否還需要訂購，每次購買數量約30粒〈每粒為柴油200 公升〉柴油，每粒價格為新台幣1,480 元，每月購買數量約200 至300 粒〈約4 萬至6 萬公升〉，乙○○賣給我柴油，均由不知名之司機駕駛油灌車到我這裡〈即明正東巷2 之21號〉卸油，油款則我另外以現金與乙○○結帳」、「據我所知，該柴油主要均由漁船而來，至於從那裏運來的，我並不清楚」等語（以上見84年度肅他字第18號偵查卷第104 、106 、108 頁），是依上開證人之陳述內容，皆僅證述甲○○夫妻有販售柴油之情，惟並未明確表示或證明柴油確係自大陸地區走私進口之事，亦即不足為被告2 人不利之證明。
㈢再者，被告乙○○於調查局訊問時雖供稱：「我們從何時開
始經營販售柴油業務已記不清楚，不過由扣押帳冊內記載，係由77年1 月開始，每月營業額較難估計，惟利潤大月約2百萬元，小月約120 萬元」等語（見84年度肅他字第18號偵查卷第7 頁），惟並未自白供述有自大陸走私柴油進口；至於其於84年6 月6 日與台中黃太太通電話，黃太太抱怨油品質太差，被告乙○○則係表示「在電話中我不便講，我們的油都是從那裡來的」等語（見85年偵字第5663號第94頁及反面），亦未提及自大陸走私柴油進口等事實。是公訴人據此認被告乙○○於調查局已供承自大陸走私柴油進口云云，尚有誤會。
㈣又扣案之營業支出帳冊、收入帳冊、營業收支雜記及經營帳
目（即證物編號8 、9 、10、22、25號），經本院查閱後（部分影本即附於調查局第3 卷），其上係記載一般之收入及支出情形；另雜支便條紙 (即證物編號13之4)，則係記載一些雜支帳目或人名、電話或船名、船主、船長及船員異動事項等等；另傳真資料對帳單（即證物編號16號、影本見他字卷第33頁以下），亦僅記載日期、漁船名稱及人名等事項、均無從憑此認定係有關於自大陸走私柴油進口之記載；至於所謂84年3 月28日監聽紀錄係記載：「進煌：我現在船至在避風港，我馬上開到鼓山哨船頭船渠。」、「霞仔：我請勝彥與您接頭」等語（見調查局第4 卷），由該通話監聽內容亦不能證明係有大陸人士打電話給被告乙○○提及欲運載油品進入臺灣地區之事實。又經本院前審多次囑託財團法人海峽交流基金會向大陸福建省東山港查詢該地區自1988年1 月起至1995年7 月10日止之柴油價格情形，均未獲見覆；另向中國石油股份有限公司查詢該段期間之東山港柴油價格，亦以無資料可提供見覆：致無從確定大陸地區之柴油價格如何，而能資以判斷有無自大陸地區走私進口柴油之利潤誘因。然以臺灣地區漁用柴油有行政院農業委員會之優惠補助，而自大陸地區走私油品進入臺灣地區所花費之運輸成本不貲，則刻意自大陸地區走私柴油進入臺灣地區販賣，常情上判斷應係無利可圖，故被告等自無自大陸地區走私柴油進口之可能。
㈤又被告甲○○雖有於84年3 月28日21時58分與在中國大陸福
建省東山楊典綿通電話，談及大陸之柴油比台灣便宜好多，而被告李水喜表示要坐飛機過去乙事，並有電話監聽記錄可憑（見調查局第4 卷）。惟查，被告甲○○確有於同年月29日出境前往大陸至同年4 月2 日入境等情，固為被告甲○○供認在卷（見他字卷第62頁），但其前往地點及接觸人員、所談事項為何？均無其他證據可資佐證；況且被告甲○○亦同時供稱：伊係前往購買藥材，並未與楊典綿晤面洽談柴油買賣事宜等語（見同上他字卷第62頁），是在無其他證據可資證明被告甲○○前往大陸即係為洽購柴油之下，自尚難以該通話內容逕以認定被告甲○○係前往大陸後與當地油商接洽購買柴油之事。
㈥至於公訴人另於前一次上訴最高法院時指稱：被告乙○○與
案外人吳瑞華（與本案被告吳瑞華為同名同姓）簽具股東合夥同意書，約定2 人共同出資經營『瑞鳳滿三號』漁船，並推選案外人吳瑞華為股東代表人，而該『瑞鳳滿三號』漁船負責為被告夫婦前往大陸運送柴油進口乙事，並提出股東合夥同意書為證（見證物編號第18號，影本附於本院卷第119頁以下）。然細繹該股東合夥同意書之內容，僅係單純記載：「合夥同意經營『瑞鳳滿三號』漁船，並推選吳瑞華為股東代表人及渠等股分各為十分之六、四」等語而已，並未提及以該漁船為私運柴油工具之隻字片語；況且被告乙○○與案外人吳瑞華就『瑞鳳滿三號』漁船有共同出資之合夥關係，並由案外人吳瑞華擔任該漁船之船長，但未曾到過大陸，均正常作業等事實，亦據證人即案外人吳瑞華於本院前審審理中到院證述明確（見本院86年上訴字第1375號卷㈡第106頁以下），是上開股東合夥同意書，根本不足以認定被告2人有利用該漁船為私運大陸柴油進口之事實，公訴人此部分之指述，容有誤解。
㈦綜上所述，本件公訴人起訴論告被告甲○○、乙○○2 人涉
嫌私運大陸地區之柴油入境販售，固有帳冊、傳真對帳資料、雜支便條、股東合夥同意書及監聽譯文等為證，然油品乃容積龐大且不易隱藏之物品，如被告甲○○、乙○○2 人果真有私運該等油品入境，則其必備有相當空間之儲藏處所及設備，然綜觀本案全卷，除僅扣得上開一些日常所見之雜記、帳冊等文書資料外，並無其他任何積極之證據如油品、油槽之類可資佐證，而上開屬間接證據之雜記、帳冊等文書資料，又不足以直接證明被告有被訴常業走私、常業銷售走私物品之犯行，亦如前述。從而公訴人所舉證據，均不能證明被告甲○○、乙○○2 人有自大陸走私柴油進口之常業走私、常業銷售走私物品犯行，核諸上揭說明，被告甲○○、乙○○2 人就被訴此部分，亦應為無罪之判決。
三、被告甲○○、乙○○被訴違反能源管理法部分：㈠公訴意旨另以：甲○○、乙○○夫妻意圖牟取暴利，自77年
1 月間起，向以捕漁名義報關，但實際未出海之漁船，購買經行政院農委會優惠補助之柴油，以油管抽取送至停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地之無動力平台船內，並於現場僱用被告吳瑞華、洪順章、洪明豐、楊金長、韓金柱（以上3 人均為成年人，並經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定）等人負責在平台船現場抽油、卸油工作，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶1,480 元或1,680 元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，迄至84年7 月10日止，平均每月營利達2 、300 萬元，因認被告甲○○、乙○○另涉犯能源管理法第20條之1 未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪云云。
㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事
訴訴法第302 條第4 款定有明文，又所謂犯罪後法律廢止其刑罰者，係指舊法之舊罰則已經廢止，而現行法令復無科以刑罰之明文者而言，最高法院22年上字第628 號著有判例可資參照，本件被告甲○○、乙○○等行為後，石油管理法已於90年10月11日經總統公布施行，該法第2 條第1 款及第4款、第40條、第55條分別規定：「本法用詞之定義如下：一、石油：指石油原油、瀝青礦原油及石油製品。．．．．四、石油製品：指石油經蒸餾、精煉或摻配所得，以能源為主要用途之製品，包括汽油、柴油、煤油、輕油、液化石油氣、航空燃油及燃料油。」、「有下列各款情事之一者，處新台幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰：一、違反第16條第2項規定，未經登記而經營汽、柴油批發業務。二、違反第17條第1 項或第2 項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。三、違反第18條第1 項規定，未經申請核准而設置自用加儲油（氣）設施。」、「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定，不再適用。」是於被告甲○○、乙○○等行為後能源管理法第20條之1 之未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品銷售罪（柴油屬能源管理法第2 條第1 項所稱之石油及其產品之範圍），已因石油管理法之制定而不再適用，又石油管理法已規範違反該法而經營柴油零售業務之罰則，惟該罰則係處以行政罰鍰並非刑罰規定，則參酌上開之判例要旨，應認被告等於違反能源管理法之犯行後，法律已廢止其刑罰，依法自應就被告甲○○、乙○○2 人為免訴之判決。
四、原審疏未詳究，就被告甲○○、乙○○交付賄賂、常業走私、常業銷售走私物品及違反能源管理法部分為論罪科刑之判決（最終從一重之常業走私罪處斷），自有違誤。被告甲○○、乙○○上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決論罪科刑為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分予以撤銷並改判如主文第二項所示。
五、被告甲○○、乙○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、同案被告洪明豐、楊金長、韓金柱被訴未經許可而經營主管機關指定之能源產品之銷售業務部分，經台灣高雄地方法院以85年訴字第2940號判刑確定在案。同案被告洪金發、洪李秀月、李進鳳、王振明、洪竹山、洪順章、吳瑞華被訴常業走私、常業銷售走私物品及違反能源管理法等部分，業經本院91年度上更㈠字第198 號分別判決無罪或免訴後，經檢察官就無罪部分上訴最高法院，亦經最高法院以93年台上字第5499號上訴駁回確定在案；同案被告洪政賢、吳永部被訴違背職務收受賄賂部分，經本院93年上更㈡字第351 號判決無罪，經檢察官就無罪部分上訴最高法院後，亦經最高法院96年度台上字第1758號駁回確定在案。另同案被告洪政賢洩漏國防以外應秘密之消息罪，則經本院以93年上更㈡字第351號判處有期徒刑10月確定在案，均不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第301 條第1 項、第302 條第4 款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
書記官 林佳蓉