臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第35號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○上列二人共同選任辯護人 王秋芬律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第241 號中華民國86年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署83年度偵字第20414 號、84年度偵字第1004
1 、13364 、24989 號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
甲○○、丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，各處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。
事 實
壹、
一、乙○○於民國（下同）79年間，擔任「高雄市政府工務局新建工程處」（下稱新工處）第一科工程員，負責道路、橋樑、廣場、交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務，係依據法令從事公務之人員。
二、林秀雄於79年間原任新工處處長，81年3 月26日調任高雄市政府工務局副局長，負責督導水工處、建築管理科、違建處理隊、材料試驗室、綜合管理科、會計室及人事室等單位之業務，已非主管或監督新工處業務之公務人員。
三、甲○○、丙○○分別係「大漢工程顧問股份有限公司」（下稱大漢公司）之董事長、總經理，甲○○與「保利鑽探工程股份有限公司」（下稱保利公司）負責人兼總經理盧錫煥（83年間改以其子盧彥成名義為負責人）原屬舊識，丙○○則因盧錫煥曾擁有多項地錨工程技術之專利及擅長工法，具有相當之經驗知識，曾就此請教盧錫煥而熟識；盧錫煥亦因曾承攬新工處發包工程，而結識林秀雄。
貳、
一、79年6 月30日大漢公司比價標得「高雄市中正文化中心地下停車場」（下稱：中正地下停車場）新建工程（長約270 公尺，寬約70公尺）之規劃、設計、監造業務，並由盧錫煥之保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人。詎甲○○、丙○○均明知盧錫煥擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法（英文簡稱PCBA工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自80年5 月21日起至90年5 月20日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自80年12月11日起至90年12月10日）、「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」（於76年間申請發明專利，嗣於83年8 月11日經行政法院判決撤銷專利確定），當時均係盧錫煥享有之新型、發明專利，原則上不得於政府發包之公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」；另「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於74年間申請發明專利，嗣於78年12月21日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬盧錫煥所擅長之工法。
二、甲○○、丙○○因前開規劃設計監造契約，係為高雄市政府處理該事務之人，竟共同基於意圖為盧錫煥之不法利益之犯意聯絡，謀議於中正地下停車場工程中連續壁開挖期間之安全支撐設計事項，採用前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，俾使日後承攬中正地下停車場工程之廠商，須將連續壁工程分包予盧錫煥之保利公司承作，復為免前開「規格綁標」之不法意圖浮現，乃指使大漢公司之不知情設計人員，先於80年9 月間，在大漢公司就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理工法，復於細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」工法。80年11月28日，新工處召開工程細部設計圖審查會時，與會之新工處正工程司呂瑞洋提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之林秀雄以大漢公司設計之原則為據，並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」。甲○○、丙○○因新工處上開會議之結論，為達圖利盧錫煥之保利公司目的，乃於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，推由丙○○提出「
H 型鋼支撐」及「預力地錨支撐」優劣之比較，略以：「中正地下停車場工程規模龐大，長向約270 公尺，以長鋼支撐軸力傳遞很難維持同一直線上，容易挫曲，有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加」等說詞掩飾，致與會人員未提出異議，遂確立以「預力地錨支撐」工法施工。
三、甲○○、丙○○遂指使不知情之大漢公司副總經理林慶福，以前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，繪製該工程之地錨圖說、施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，並於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製與前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，原理、功能相同之圖形，其旁則加註與前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法不盡相同之名稱，且列入設計圖之「施工說明」及工程合約之「地錨施工說明書」中，並於「圖樣」旁加註「本圖僅供參考」等掩人耳目字樣，達其「規格綁標」為盧錫煥不法利益之目的，而為違背渠等本應善盡為業主即高雄市政府規劃設計之任務，致生損害於高雄市政府管理公共工程發包之公正性，嗣後並因而使得保利公司得以施作上開地錨工程，而取得不法之利益，致生損害於高雄市政府之財產（取得不法之利益，致生損害於高雄市政府之財產部分詳後述）。
參、
一、甲○○、丙○○均為從事工程規劃、設計、監造業務之人，明知大漢公司規劃設計該地錨工程中地錨、擴座體之規格，均於原設計圖有明定，及關於工程預算審查係屬乙○○之主管事務，為使盧錫煥日後得以高價分包地錨工程而獲取暴利，於81年3 月間，在新工處與乙○○接洽前述業務時，竟與乙○○共同基於對於公務員主管事務直接圖利之犯意聯絡，先推由甲○○、丙○○指使大漢公司不知情林慶福，於後述職務上所掌之單價分析表文書上虛列浮報（共計超算浮列預算金額為新台幣「下同」2215萬8597元2 角）為下列登載不實事項，並持以行使送交新工處審核，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之5500萬元，暴增為7715萬8597元2 角（起訴書誤為1 億1500餘萬元），足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確性：
㈠依原設計圖第113 張「背拉擴座地錨施工說明」第2 項之規
定，工程須打設4 排地錨，第2 排至第4 排地錨長度為7 公尺與9 公尺交叉間隔，數量各半，並非全部皆為9 公尺長度，竟於第37號單價分析表第2 項「鑽孔」，虛列長度均為9公尺，共虛列485 支。
㈡依原設計圖第113 張「背拉擴座地錨施工說明」第2 項之規
定，第1 排擴座體直徑為50公分，長1.5 公尺，第2 排至第
4 排擴座體直徑60公分，長1 公尺，竟於第37號單價分析表第11項「擴座費」，虛列擴座體直徑均為60公分，長度均為
3.5 公尺，計第1排323 孔，每孔浮報直徑10公分，長度2公尺，第2 排至第4 排計969 孔，每孔浮報長度2.5 公尺。
㈢依原設計圖第111 張「永久擴座抗浮地錨施工說明」第2 項
之規定，抗浮永久擴座地錨設計總長8 公尺，竟於第39號單價分析表第2 項「鑽孔」，虛列長度均為8.5 公尺，以288孔計算，每孔浮報0.5 公尺。
㈣依原設計圖第111 張「永久擴座抗浮地錨施工說明」第3 項
之規定，抗浮擴座地錨之擴座體直徑為60公分，長1 公尺，竟於第39號單價分析表第12項「擴座費」，虛列直徑均為80公分，長3.5 公尺，以288 孔計算，每孔浮報直徑20公分，長度2.5 公尺。
㈤合計背拉擴座地錨總計有1292支，其中長9 公尺者807 支，
長7 公尺者485 支，超算浮列之金額為952 萬8 千395 元6角。抗浮地錨總計有288 支，超算浮列之金額741 萬6201元
6 角。另於「地錨HHL 電子預力檢測儀檢測」部分，亦超算浮列521 萬4 千元，共計超算浮列2215萬8597元2 角。
二、乙○○繼而於81年3 月19日，在新工處辦公室內，對於大漢公司送交審核之上開工程預算為審查時，明知大漢公司前開超算浮列預算係為圖利盧錫煥，竟對於主管之預算審查事務，本其與甲○○、丙○○前開共同圖利之犯意聯絡，在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審查表之公文書上所列「三、工程預算：３、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，而為登載不實事項，再持以行使呈送新工處不知情之各主管陳仙發、林益善、鐘萬順、李伯文、陳銘城等人逐級核章批示，致該工程預算大漢公司得以超算浮列，足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確性。
肆、
一、81年4 月29日，中正地下停車場工程由「樺園營造股份有限公司公司」（下稱樺園公司）得標承攬，盧錫煥為分包其中地錨工程，乃請託鄭春財居中引介，而林秀雄本與鄭春財熟識，為使盧錫煥順利分包，遂由林秀雄（當時已調任工務局副局長）與已具同一圖利犯意之昔日新工處部屬乙○○及鄭春財，共同基於圖利盧錫煥保利公司之犯意聯絡，先由乙○○受林秀雄之指示而出面施壓，於81年5 月2 日中午，在高雄市○○○路23之4 號「鴻賓」牛排館，由乙○○以餐敘為名，引介樺園公司協理顏宗信（該公司負責人顏宗義之弟）認識鄭春財及新工處副工程司沈聰奇，並由乙○○、鄭春財出面向顏宗信表明盧錫煥分包地錨工程之意願。同日下午、晚間，乙○○與顏宗信又轉往同市○○○路○○巷○○號「玫瑰園」咖啡店、同市○○路○○號「宮田」日本料理店及同市○○○路○○號地下樓「帝王」夜總會等處宴飲，乙○○復要求顏宗信將地錨工程依照設計圖，以1 億元分包予盧錫煥之保利公司承作，但顏宗信仍未置可否。
二、81年5 月5 日晚間，乙○○又邀約樺園公司負責人顏宗義、顏宗信兄弟，前往高雄市○○○路○○號「寒舍」KTV ，鄭春財則邀林秀雄、沈聰奇、洪金耀（新工處科長）及盧錫煥等人與會，席間林秀雄、乙○○仍承前同一之圖利犯意接續施壓，並邀同亦具圖利犯意聯絡之沈聰奇（已由檢察官另案提起公訴），亦向顏氏兄弟施壓，指稱「依該地錨工程之設計圖，僅盧錫煥之保利公司有能力承作，要求樺園公司將該地錨工程部分，以1 億元分包予盧錫煥，否則，日後將難以通過驗收」。惟顏氏兄弟以樺園公司訪價結果，地錨工程造價僅需4 、5000萬元，且該公司投標中正地下停車場工程時，其中地錨工程項下之投標金額亦僅為4390萬元，與盧錫煥所要求之1 億元分包價格差別太大，乃未同意，乙○○雖接續多次要求顏宗信將地錨工程分包予盧錫煥之保利公司，仍未獲同意。
三、81年9 月5 日，樺園公司以4390萬元之價格，將地錨工程分包予「聯合預力股份有限公司」（下稱聯合公司）承作。同年9 月14日晚間，乙○○復稱代表林秀雄邀約顏宗信至高雄市○○○路○○○ 號「御爐香」餐廳餐敘，嗣轉往同市○○○路○○號5 樓「嘉年華」KTV 喝酒、唱歌，當時參與宴飲之林秀雄、乙○○、沈聰奇仍承前同一之圖利犯意聯絡，接續要求顏宗信將地錨工程分包予盧錫煥之保利公司，但顏宗信仍以虧損過多，而未同意（按林秀雄僅係就此部分共同圖利保利公司，惟此部分因顏宗信未同意分包，保利公司此時未因而獲得利益。林秀雄此部分亦有參與，本應構成圖利罪，而因貪污治罪條例於90年11月7 日修正前係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」即構成犯罪；修正後則規定為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，始構成犯罪；故林秀雄其後因法律之修正，而應為此部分免訴之諭知）。
四、乙○○於法務部調查局高雄市調查處偵查程序調查中，自白前開圖利犯行。
伍、
一、81年9 月間，樺園公司提出「瑞典式膨脹施工法」地錨施工計劃書，並於同年11月10日依工程契約規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處督工楊秋興、大漢公司督工劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約所委託具公信力學術機構即「國立成功大學土木工程學系」（下稱：成大土木系）講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年12月18日，提出「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」（下稱成大試驗報告），認定試驗之3 組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計要求。
二、甲○○、丙○○承前與乙○○共同圖利盧錫煥所負責保利公司之同一犯意，對於樺園公司送交大漢公司審核之地錨施工計劃書，乃藉詞樺園公司之地錨施工計劃書與設計圖說、施工規範有所不符，多次以仍須修正為由退件，致樺園公司未能及時施作；又對於樺園公司送交審查之成大試驗報告，不依工程監造合約規定自為審查，竟濫用其監造權利，枉顧客觀上均已符合規定之事實以及成功大學在社會上既有之學術地位，另將成大試驗報告送交財團法人臺灣營建研究中心，再由該中心轉委託與盧錫煥熟識，同具有地錨專業知識之台灣科技大學廖洪鈞教授評估，嗣於81年12月間，經廖洪鈞以所認學理評定前開成大試驗結果不合格，引發樺園公司與大漢公司嚴重爭議，致地錨工程延遲無法進場施工。迨82年2月2 日，新工處始同意樺園公司地錨施工部分以「責任施工」方式進場施工。而大漢公司仍以試驗結果分析報告書經評估不合格，遲未核可樺園公司之地錨施工計劃書，意圖迫使樺園公司知難而退，解除與聯合公司之地錨分包合約，再分包予盧錫煥之保利公司施作。新工處於82年4 月23日及同年
7 月14日，邀集大漢公司、樺園公司等相關單位，研商結論認定前開成大試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期88天。82年8 月間，大漢公司因見樺園公司就地錨部分已以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備其地錨施工計劃書。然前述展延工期88天，因未即時依規定向高雄市審計處報請核備，迄82年10月18日送請核備後，復未依審計處之要求，查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願。
三、82年12月8 日，新工處因多方刁難樺園公司後，導致上開工程落後，即以此為由，解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約。甲○○、丙○○與乙○○等3 人，復承前開共同圖利盧錫煥所負責保利公司之同一犯意，由新工處以同一大漢公司所設計，採用前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，日後承攬中正地下停車場工程之廠商，須將施作連續壁之地錨工程分包予盧錫煥之保利公司承作，始能符合要求之設計圖，加註應由廠商「責任施工」（所謂「責任施工」係指係將整個施工構想及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗均交由施工者負完全責任，工程合約設計圖僅為建議之施工方式及投標估價參考，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工方法，惟業主仍得查驗其施工結果是否達到設計功能目的）及一些與全案無關之細節等條件，編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱榮工處），以4 億3900萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，因新工處後續工程承辦人沈聰奇向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與盧錫煥擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及盧錫煥之前述新型、發明專利或擅長之地錨工法，如未採取盧錫煥之地錨工法，勢將不符合該工程要求，且會被刁難（已有樺園公司之前例），乃於83年3 月31日，與保利公司議價，而以1440萬元（採實作數量計算），分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程，完工後以保利公司實作數量計算結果，工程款為1260萬1947元，盧錫煥所負責之保利公司因上開甲○○等人之共同不法圖利結果，共計獲得不法利益0000000 元。
陸、案經最高法院檢察署發交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，及法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3定 有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件就各項之證據（證人、證物、鑑定報告等），原審法院及本院前審（即90年度上更一字第263 號案件全部）在92年9 月1 日修正刑事訴訟法施行前所調查之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，均有證據能力。又修正刑事訴訟法施行後，即本院更二審審理中，證人林慶福、葛文斌、劉鐸、廖洪鈞、沈聰奇等人經具結後所為之證言，依刑事訴訟法第
159 條之1 第1 項之規定，均得為證據。
二、經本院向法務部調查局高雄市調查處調閱被告丙○○及甲○○之訊問錄影帶，雖有部分無法觀看，有部分沒有聲音，沒有影像，有部分有聲音但有干擾，無從辨認聲音及影像，據證人簡安祿於本院更二審證稱：「帶子已經快10年了，現在設備已經換過」等語，本院參酌以被告丙○○及甲○○於檢察官偵查中及原審、本院上訴審、上更一審審理中均未主張有何不當之處，自不能僅因該錄影帶於事隔10年後部分無法播放，遽認被告丙○○及甲○○2 人於調查局之筆錄為不可採，此部分依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為亦有證據能力。
乙、有罪部分
壹、被告等對犯罪事實答辯部分
一、上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○等均否認有上揭背信、圖利、行使業務登載不實文書、行使登載不實公文書等犯行。
二、被告等辯如下：㈠被告乙○○辯說：伊於高雄市調查處之自白，係出於調查人
員以威脅、利誘等不正方法取得。伊於審查本案時，由於工程費逾7 億元，設計圖達138 張，預算項目及單價分析表均高達171 頁，外加結構計算書、數量、計算書及施工補充說明書預算資料甚為繁雜，經顧問公司多位專業人手於近2 個月編列之預算書，伊則需於3 至5 日完成審查，伊當時只是助理工程員，能力與經驗皆屬有限，且承辦之業務均為一般道路規劃、設計，從未接觸過地下停車場如此龐大之工程，對地錨工程更是毫無經驗，但仍基於職責，謹慎審核，並經股長、正工程司、科長、副總工程司、總工程司、副處長、處長逐層審核，均未發現地錨工程有超列預算情事。嗣該預算書送工務局報審計部高雄市審計處等上級單位審核，亦未能發現超列情事。本案經新工處監工人員於施工現場發現告知，伊即簽報函囑大漢公司提出說明，該公司答稱本工程是按實做數量計算，並無浮列情事。伊於79年間，擔任新工處第一科工程員，僅負責交通工程之規劃、設計等業務，至於工程之發包、施工及監造，均由第三科負責。本案土木建築工程經由第三科發包後，由樺園公司得標，嗣樺園公司將地錨工程分包予聯合公司施作。嗣後之監造督導及將原合約廠商樺園公司解約，亦屬第三科之業務權責，與伊無關。而樺園公司因施工進度嚴重落後，經第三科簽請解除契約，亦屬偶發事件，實非伊所能掌握。伊於新工處與樺園公司解約之後，即未承辦本案工程之規劃及預算編列事宜，而係由沈聰奇承辦，伊當時已非後續工程之承辦人員，並無權責過問云云。
㈡被告甲○○於本院準備程序及審理程序均未到庭。據其於高
雄市調處及偵審中辯說：伊未指示大漢公司設計人員為規格綁標之背信犯行，亦未參與相關設計監造業務，不知有虛列浮報之圖利情形。本件地錨工程設計及說明書所示圖樣，非採盧錫煥之專利，之前新工處在柴山的擋土牆工程亦採類似工法，亦無涉及專利。另大漢公司並無阻撓刁難樺園公司施工進度之圖利犯意，大漢公司所提出之意見是給新工處作參考云云。
㈢被告丙○○辯說：大漢公司設計工程圖說，合法行使監造權
，均係依民事契約而為，絕無為圖利保利公司而在細部設計圖說故採「預力地錨支撐」，指示大漢公司副總暨簽證技師林慶福故意採用盧錫煥之專利品，加註「僅供參供」以掩人耳目等行為。嗣後，樺園公司將地錨工程分包聯合公司後，伊亦無故意多次退回施工計劃書，不自為審查而故將成功大學黃錦旗講師個人名義出具之「試驗結果分析報告書」，送交台灣營建中心轉廖洪鈞教授評估為不合格等刁難之舉。新工處於解除大漢公司工程之規劃設計監造契約後，未經大漢公司同意，仍採用大漢公司原設計圖，加註「責任施工」，變更部分圖樣內容後，據以與榮工處議價，由榮工處負責後續工程，榮工處再將地錨工程分包與保利公司等過程，伊均未參與。榮工處將未完成之地錨工程分包與保利公司，既然係緣於沈聰奇之推介，且大漢公司已早在82年12月8 日被解約，原設計圖在大漢公司不知情之情況下，遭新工處修改後，持與榮工處議價，榮工處承包後，再將地錨工程分包與保利公司，既係基於榮工處之決策而來，則保利公司履行與榮工處間之合約而獲有合法利潤，顯與伊無涉。足徵伊與乙○○、沈聰奇等人並無任何圖利保利公司之犯意聯絡及行為分擔可言。盧錫煥為負責人之保利公司所獲正當利潤，並非伊犯罪所得之不法利益。又大漢公司標得規劃設計監造業務，分任董事長及總經理之甲○○及伊基於民事承攬契約，在「規劃定案報告書中」，對於連續壁開挖期間之安全支撐」二種處理工法，復於細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」工法。嗣在81年1 月31日工務局審查會時，提出「H 型鋼支撐」及「預力地錨支撐」優劣之比較，於工程之地錨圖說，施工規範中繪製圖說，加註「本圖僅供參考」字樣等行為，核屬甲○○及伊基於大漢公司與新工處間之承攬契約所賦與設計權之行使，縱使與盧錫煥享有之新型發回專利或擅長地錨工法「原理、功能相同」（實際上並不相同），仍屬為自己職務上之履約行為，而非為大漢公司以外之新工處等他人處理事務，顯與背信罪之構成要件不合。本案工程採實做實算，盧錫煥既無因此獲得暴利之可能，伊又豈有故意虛列浮報之必要云云。
貳、犯罪事實認定部分按被告陳述其自白出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意旨，指出證明之方法，刑事訴訟法第165條第3項定有明文。查高雄市中正文化地下停車場新建工程弊案，被告乙○○於法務部調查局高雄市調查處84年5月18日、5月22日、5月24日、6月14日、6月26日、6月30日先後6 次調查筆錄之製作人係陳仁龍、黃培中、簡安祿3人，已據該處以9
6 年6 月22日高市肅分字第09668038490號函覆本院在卷（見本院更三㈠卷第168 頁）。本院命檢察官就被告乙○○自白係出於自由意志，提出證明之方法。經檢察官傳訊證人陳仁龍、黃培中、簡安祿到庭訊問結果，均具結證稱被告乙○○之自白，均係出於自由意志，有臺灣高等法院高雄分院檢察署96年7月13日高分檢守明字第12401號函在卷可稽（見本院更三㈠卷第187至196頁）。再查被告乙○○上開6 次調查筆錄製作完畢後，同日均有送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官複訊，被告乙○○亦向檢察官表示調查筆錄內容實在，有檢察官訊問筆錄在卷可稽（見偵查㈣卷第33至37頁。第52至53頁。第63至64頁。第79頁、第95頁、第104頁）。被告乙○○辯稱伊之自白係出於不正之方法取得，顯不足採。
一、事實欄壹所示部分：㈠被告乙○○於79年間，擔任新工處第1 科工程員，負責道路
、橋樑、廣場、交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務，已據被告乙○○於高雄市調處、偵查及原審坦承不諱，並有新工處關於被告法定執掌內容之回函足佐（見本院上更一㈡卷第387 頁反面）。是本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜，係被告乙○○主管之事務甚明。
㈡被告甲○○、丙○○分別係大漢公司之董事長、總經理，甲
○○與保利公司總經理盧錫煥原屬舊識，丙○○常就教盧錫煥關於地錨工程技術而熟識，及被告盧錫煥因曾承攬新工處發包工程，而結識林秀雄等情，分據被告甲○○、丙○○、及林秀雄、盧錫煥於高雄市調處、偵查及原審供承不諱，且互核一致，此部份均堪認定。
二、事實欄貳所示部分：㈠79年間，大漢公司以比價標得中正地下停車場新建工程之規
劃、設計、監造業務，並由保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人，被告甲○○、丙○○均屬為高雄市政府處理前開事務之人等情，亦據被告甲○○、丙○○於高雄市調處、偵查及原審坦承不諱，並有新工處與大漢公司所簽訂之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約書草案卷附足按（見本院上訴㈢卷第61
7 至628 頁）。又該契約草案開宗明義揭示：「：新工處（甲方）為辦理高雄市中化中心二側多目標使用停車場新建工程，委託大漢公司（乙方）依甲方所定工程規劃、設計、監造需求，擔任工程規劃設計及監造工作」，且該契約書第1條（委託內容）第4 項第1 款規定「：審查承造商所提出之施工計劃進度、施工詳圖，及辦理必要之變更設計，並提供有關施工改進事項，提送甲方備查」，是大漢公司受新工處委託而對該工程具有監造權利，負責對於承造商所提之施工進度、詳圖等為審查，雖得以其名義對該工程承造商行文，但此係基於其與新工處間私經濟行為所訂之民事承攬契約所發生之私法上之權利義務關係，大漢公司並非行使公法上之權利，亦未因而享有公法上權利主體之身分，是被告甲○○、丙○○並非受公務機關委託承辦公務之人甚明。
㈡保利公司之負責人盧錫煥所擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨
」工法（英文簡稱PCBA工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自80年5 月21日起至90年5 月20日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自80年12月11日起至90年12月10日）、「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」（於76年間申請發明專利，嗣於83年8 月11日經行政法院判決撤銷專利確定），均係盧錫煥享有之新型、發明專利，又「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於74年間申請發明專利，嗣於78年12月21日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬盧錫煥所擅長之工法等事實，為被告盧錫煥坦承，並有經濟部中央標準局專利證書及行政法院78年判字第2614號、83年度判字第1706號判決影本等件在卷可參（見本院上訴㈡卷第322 至350 頁）。
㈢證人即已經判決確定之同案被告盧錫煥於高雄市調處供稱：
「大漢公司在承攬本件工程之規劃、設計、監造業務之前，甲○○即曾找我研究該工地地錨或H 型鋼支撐之利弊及可行性，我當時即告稱該工地係大跨距開挖區，不適合以H 型鋼支撐，我並提供我的著作『地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』給該公司參考，該公司於向高雄市政府新工處取得本件工程之規劃、設計、監造權後，即參考該2 本著作之地錨圖說及我後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書」等語（見調查㈡卷第85頁反面），被告甲○○、丙○○對此亦不否認。復參之被告丙○○於高雄市調處供承：「事後在細部設計審查會議時，曾有人提出「地錨疑涉有專利」等語，並佐以工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用上開「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」及「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」等情，亦有上開設計圖（縮影本參見調查㈣卷第211 至215 、217 至219 、224 、
229 、231 、238 至243 頁）在卷足參。㈣被告乙○○於本院更一審審理中亦供述「以他人有專利權之
施工法列入規劃設計，要由市長專案核准，否則就是綁標」等語（見本院更一㈣卷第190 頁），足證盧錫煥享有之前述專利，原則上不得於本件公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」，被告甲○○、丙○○對此情應知之甚稔，渠等共同背信之不法意圖甚明。至於盧錫煥於原審、本院更一審所提出之他人關於地錨工程之著作、雜誌等文獻，無從據以認定被告甲○○、丙○○即無以盧錫煥前述專利或擅長之地錨工法為所謂「規格綁標」，自難佐為對被告等人有利之認定。
㈤大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告
書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理方式，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」一節，及嗣於
80 年11 月28日在新工處召開工程細部設計圖審查會，與會之人員提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之林秀雄以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」等情，有規劃定案報告書、細部設計圖說及細部設計圖審查會紀錄等件在卷可考（見調查㈢卷第24至39頁）。又大漢公司復於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「H 型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，主張以長鋼支撐有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等情，與會人員未提出異議，而確立「地錨支撐」之方式等情，亦有該次會議紀錄附卷可參。
㈥大漢公司承攬本件工程之地錨規劃設計，係參考盧錫煥著作
『地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』之地錨圖說，及盧錫煥後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書一節，已如前述，而大漢公司副總經理林慶福係經被告甲○○、丙○○指示，以盧錫煥所具前述專利或擅長工法，繪製地錨圖說、施工規範，並於工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」，採用盧錫煥前述專利或擅長工法等情，業據林慶福於高雄市調處證述明確（見調查㈡卷第56頁）。又依地錨施工說明書中「肆－一及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，抗浮地錨所採用「灌噴混凝土裝置」，即係盧錫煥之「空壓式錨錠裝置」專利；貳－3 、參－1 、肆－1 ，及抗浮地錨設計圖「施工說明」第
1 條、背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，握線器所採用「永久性可調式防震鋼鍵荷重平衡握線器」，乃由握線器與「鋼鍵荷重平衡器」專利組合而成；參－1 及背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，背拉地錨所採用「擴座葉片灌嘖混凝土工法」，即係盧錫煥擅長之「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」；壹－5 之規定，每支地錨預力施拉鎖定後，由「HHL 地岩錨預力檢測儀」以電子荷重器、電子測徵表當場測試製表紀錄實際拉力結果」，其中所用「HHL地岩錨預力檢測儀」即屬當時尚有專利之「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」，此有上開施工說明書、設計圖及專利公報、專利說明書等件在卷可考（見調查㈣卷第210 至261 頁）。雖證人林慶福於本院更一審調查中證述「工程圖說及施工規範係參考以前大漢公司內部工程資料」云云（見本院更一㈡卷第444 頁），繼於本院更二審審理中證稱：「當時就有現成的圖表可以參考，我只是設計地錨，只要安全條件夠，不須要考慮是何廠商的地錨，因為地錨只是臨時性的措施，地錨的東西各家廠商都差不多，所以圖表應該也都差不多，他們2 人沒有指示或叫我去照抄別人的圖表。」（見本院更二㈢卷第76、77頁），核與前開事證不符，足認係屬事後迴護被告甲○○、丙○○等人之詞，自非可信。
㈦大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告
書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，原分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理，可供選擇。且該公司原分析結果，開挖區與中正文化中心相鄰之側，因距離過小，恐有礙文化中心基礎，不適用「預力地錨支撐」，而「H 型鋼支撐」可適用緊臨文化中心開挖。準此，鄰接中正文化中心與林德街二側部分（開挖區寬約70公尺），連續壁之開挖區原應採用「H 型鋼支撐」，而不宜採「地錨支撐」，然大漢公司所完成之細部設計圖說，違反原先之「規劃定案報告書」之分析，竟將鄰接中正文化中心一側，連續壁開挖期間之安全支撐，亦同採地錨支撐之設計，而全面改採「預力地錨支撐」，且參以嗣後發生連續壁位移現象，始改以「H 型鋼支撐工程」（見調查㈣卷第69頁之監工日報），足認被告丙○○於81年1 月31日工務局審查會時所提「以長鋼支撐有安全顧慮」云云，顯屬誤導與會人員，俾使該會議結論得以採用其原定之「預力地錨支撐」工法。至於盧錫煥聲請之證人即土木技師楊英弘、葛文斌於本院前審所證「本件地下停車場連續壁開挖支撐，全面以地錨支撐為優」等語（見本院上訴㈠卷第213 至215 頁），因渠等未考慮中正地下停車場開挖區之北端，距文化中心建物僅10餘公尺之現場客觀因素，證詞難謂可採。證人葛文斌於本院更二審審理中復證稱：「據我知道是適當，因為面積很大，所以本件工程以地錨為支撐是正確的，但我的意見本件工程有考慮其為狹長的大面積，所以有分區分段施工的，所以也只有以地錨施工方式是比較合適的。」，「1 個很大基地開挖可能因為地質和周圍環境不同，可以考量分區施工，才可用2 種工法施工，一般來講同1 個區段不可能在裡面用了H 型鋼之後，而外面再用地錨，2 種就不會混用在一起。」，「原設○○○區○段施工所以利用地錨，是沒有錯的，但當時的施工廠商要求用全面開挖而且責任施工的方式進行，這表示沒有依照分區分段施工的方式，所以在這種情形發生位移是可以預見的，…」云云（見本院更二㈢卷第81、82頁），竟將其疏失責任推給施工之廠商，顯然係事後自圓其說之證詞，核無足採。被告甲○○、丙○○之共同選任辯護人於本院審理時聲請再傳訊證人葛文斌，本院認無必要。
㈧本件涉及綁標之地錨設計圖審定欄均有被告甲○○之簽名，
且大漢公司審查樺園公司施工計劃書而退件之文件，亦均有被告甲○○之簽章，是被告甲○○所辯未參與相關設計監造云云，自非可採。另82年5 月31日大漢公司函文（見調查㈣卷第270 頁），有提及樺園公司使用之地錨施工法涉有侵害到盧錫煥之專利之情，另於「背拉及抗浮地錨施工說明書」
壹、通則之第2 項即已敘明「承包商所採工法如涉及他人專利權時，應由承包商自行負責解決」等語（見調查㈣卷第26
1 頁），均足以證明被告甲○○、丙○○確於設計時即已鎖定盧錫煥前開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），係以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法，為盧錫煥不法之利益，而為違背其任務，致生損害於高雄市政府之背信事實明確。雖上開設計圖中所採盧錫煥之專利品，於圖說旁加註「本圖僅供參考」字樣，且地錨設計圖外觀，固部分異於被告盧錫煥上開地錨專利或發明圖形，但本件相關施工說明書均採與被告盧錫煥享有專利或擅長之相關工法雷同，設計圖說明書內容之名稱即為被告爐錫煥之專利或擅長之工法，其原理及功能自屬相同，是盧錫煥於本院更一審所提出之前述專利與本件設計圖說對照表及圖說（見本院更一㈢卷第27、45至48頁），無從佐為被告等人有利之認定。又此部份待證事證已明，被告甲○○、丙○○之共同選任辯護人於本院前審及本院審理中另聲請傳喚證人盧錫煥到場，勘驗、比對設計圖，以及聲請送相關單位鑑定本案設計圖是否有採用盧錫煥專利部分（見本院更一㈡卷第345 頁、本院上更二㈢卷94年11月1 日聲請狀、本院更三（一）卷
96 年9月13日聲請狀），本院認無必要，附此說明。至於被告甲○○所辯「柴山擋土牆工程」亦採用與本件工法類似之「背拉擴座地錨」，該案之圖樣亦有「僅供參考」字樣等情，雖據新工處於原審函覆在卷（見原審㈥卷第82、83頁），然此係另件新工處發包工程之個案考量事項，尚難援引作為本件地錨工程之規劃設計即無「規格綁標」之有利認定。
三、事實欄叁所示部分：㈠大漢公司林慶福於第37號、第39號單價分析表上虛列浮報及
於「地錨HHL 電子預力檢測儀檢測」部分，亦超算浮列521萬4000元，共計超算浮列預算金額為2215萬8597元2 角，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之5500萬元，暴增為7715萬8597元2 角之事實，業據被告丙○○於高雄市調處坦承不諱，核與證人林慶福於高雄市調處證述情節相符（見調查㈡卷第46、57頁反面），並有預算編列單價分析表、原設計圖在卷可稽（見調查㈢卷第19、20、43、45、47、48頁），且據高雄市政府政風處函覆敘明在卷（見本院更一㈡卷第48
9 、490 頁），復有該處82年11月9 日就本件工程弊案之調查報告1 宗足佐。此外，地錨工程之預算經費（含背拉擴座地錨1292支、抗浮地錨288 支）原編列5500萬元一節，亦有工程規劃定案報告書及原設計圖在卷可查。
㈡被告乙○○於高雄市調處供承：「我在審核給付大漢公司規
劃、設計服務費時，即發現大漢公司有浮列工程造價情形」、「大漢公司浮列之工程項目，主要為將設計圖中設計之7米及9 米之地錨，均以9 米地錨計列造價，另地錨擴座體尺寸也有超列情形」、「該審查表中，有關工程預算３工程數量計算結果是否正確之審查結果欄，我係勾打「是」，而實際上，大漢公司所估算之工程數量並不正確」等語（見偵查㈣卷第15頁反面），並有高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）之規劃設計及預算書審查表影本卷附可按（見調查三卷第18頁）。是被告丙○○聲請鑑定大漢公司規劃之預算經費是否合理，有無虛列浮報部分（見本院更一㈡卷第331 之1 頁），已無必要，附此敘明。
㈢被告乙○○雖辯「工程按照實做數量結算」，又投標須知固
有「工程按實做數量結算」之規定，然此純屬工程結算之補充規定，非謂即可粗估預算，又證人曲榮紹（亞新工程顧問公司工程師）於本院更一審證述「規劃、設計階段係同時，設計決定何種工法及材料，就去訪價，規劃與設計之預算並無差距」等語明確（見本院更一㈠卷第187 頁），而此預算經費本係供高雄市政府編製公共工程預算所需，自應核實規劃編列，況且上開浮列預算行為，足使承包商高報施工價之行為得逞，致高雄市政府浪費公帑。
㈣本件工程委託大漢公司設計，大漢公司負有訪價、核算數量
之權責，卻故意超算浮列行使業務登載不實文書在先，又被告乙○○係承辦實際審核事務之主管人員（有新工處函覆原審，見原審㈢卷第119 、120 頁），對於本件工程浩大、工程預算甚鉅之預算審查事務，卻未謹慎核實審查，而行使登載不實公文書在後，導致超算浮列高達前述2200餘萬元，復參以被告乙○○、甲○○、丙○○等人，於後述之對樺園公司施壓欲由盧錫煥分包地錨工程，及多次刁難樺園公司施工，衍生樺園公司遭新工處解約，續而果由盧錫煥之保利公司承作後續地錨工程等相關過程以觀，足證被告乙○○、甲○○、丙○○等人，於被告甲○○、丙○○依約提出工程預算前之81年3 月間，在新工處與被告乙○○接洽前述業務時，即與乙○○有共同基於對於乙○○主管事務直接圖利盧錫煥之犯意聯絡事實甚明。至於被告乙○○雖有簽報函囑大漢公司提出說明，且據該公司答稱：「本工程是按實做數量計價，並無浮列情事」等情，顯屬圖利共犯間之相互掩飾犯行之舉，自難採為對被告乙○○有利之認定。證人林慶福於本院審理中證稱：「（有關地錨預算書曾經被質疑有虛列的情形是否知情？）我知道，這是我們的疏忽所造成，因為當時預算項目很多，所以有部分有發生疏失。」，「（陳述有關地錨部分工程總金額有疏失，為何會發生疏忽？）地錨不一樣的部分只是鋼的長度，以及施工鑽的深度，鋼線的長度與價錢有關，但不是依照長短比例計算，還有其他的原因。」，「（公司包含你在內在編列預算的過程中，被告甲○○、丙○○有無指示你或你的同事多編列一點款項？）絕對沒有這回事。」云云（見本院更二㈢卷第78頁），但查地錨預算之編列，既係由大漢公司所設計，於提出該計畫書之前，必定經詳細之審核、編列始能提出，豈能僅以疏失一語搪塞？若僅單純疏失，又豈會虛列2 千2 百多萬元，約佔原預算5 分之2 ？證人林慶福此部分之證言，顯係事後迴護之詞，不足採信。
四、事實欄肆所示部分：㈠被告乙○○、林秀雄與顏宗信、顏宗義、盧錫煥及鄭春財、
沈聰奇於前開時、地多次共餐聚會，又盧錫煥與鄭春財有多年情誼，鄭春財復與林秀雄熟識等情，分據被告乙○○、林秀雄、證人即同案被告盧錫煥於高雄市調處、偵查、原審及本院前審、更審均供證不諱，核與證人鄭春財、顏宗信、沈聰奇於高雄市調處、偵查所證情節大致相符，足認證人顏宗信所指之多次聚餐飲宴一節，應屬真實。
㈡被告乙○○、林秀雄多次向樺園公司協理即工地主任顏宗信
推介，地錨工程由保利公司盧錫煥承包，否則難以過關而予施壓等情，迭據證人顏宗信於高雄市調處、偵查及原審到庭證述甚詳，核與被告乙○○於高雄市調處自白所供：「伊曾多次與林秀雄、盧錫煥及顏宗義、顏宗信等人多次餐敘，林秀雄並曾多次於高雄市○○○路寒舍KTV 時，向顏氏兄弟公開推薦由保利公司承做文化中心地下停車場地錨工程」、「鄭春財私下向我表示盧錫煥有意以地錨工程…約9600萬元承包該工程，要我向樺園公司轉達該事」「我亦曾向顏宗信表示盧錫煥有意以1 億元承包該地錨工程」、「保利公司總經理盧錫換曾透過鄭春財及本處前處長林秀雄向該工程得標廠商樺園公司分包該工程地錨部分」「林秀雄曾於81年6 、7月間，要我問及樺園公司前述地錨工程是否分包給保利公司，我並將探詢結果告知林秀雄」「81年9 月14日快下班時，林秀雄告訴我保利公司盧錫煥到高雄，我受林某囑咐打電話給樺園公司顏氏兄弟邀約前往御爐香餐廳，在御爐香餐廳餐敘時，林秀雄向盧錫煥表示，保利公司未能向樺園公司分包該地錨工程，係因鄭春財所開出之分包地錨價碼太高」、「大漢公司在設計前述工程地錨工程部份時已先設計保利公司所產之擴座地錨，並要求前述工程之承包商樺園公司就地錨工程部份指定由保利公司承做」等情大致相符（見偵查㈣卷第47頁、61頁反面、62頁、64頁、69頁反面、100 頁、133頁、134 頁、142 頁）。參以樺園公司既已合法取得本工程之建造施工權利，倘非該工程規劃設計時之原承辦人即被告乙○○與被告林秀雄邀約，衡情尚無於開工前仍由顏宗信與林秀雄等人，多次前往餐館、舞廳等處，並由顏宗信支付高額消費款項之必要。是被告乙○○於原審改口否認被告林秀雄有指示其出面施壓分包地錨工程云云，顯係迴護被告林秀雄之詞，委無足取。
㈢林秀雄於前述餐宴時雖已調任工務局副局長，未負責督導新
工處之工程事項，已如前述，惟其所任副局長職務，尚有代理局長職務之機會，是其對昔日所屬新工處人員所承辦案件之影響力，事實上自難謂不存在，此觀顏宗信所證「係因乙○○電告林秀雄欲與其見面後，隨即前往會面，而新工處施工科之科長洪金耀及該處設計科副工程司沈聰奇亦同時前往」等語足佐。又樺園公司雖於81年9 月5 日將地錨工程部分與預力公司簽約，但被告乙○○、林秀雄、爐錫煥等人非定知曉，況僅簽約，尚未進場施作，仍有迴轉之空間，則81年
9 月14日被告乙○○代林秀雄邀約樺園公司顏氏兄弟聚餐繼續推介施壓，與常情不悖。且參以證人洪金耀於本院更一審調查中到庭所陳「寒舍KTV 當晚有樺園公司顏氏兄弟在場，市府同仁有沈聰奇、林秀雄、乙○○等人」（見本院更一㈠卷第189 頁）等情，則林秀雄如非恃其影響力為保利公司盧錫煥推介承包本件地錨工程，何以盧錫煥竟與林秀雄及乙○○等先後2 次參加由顏宗信付款之餐會？至於證人沈聰奇於本院更一審調查中到庭雖稱「御爐香宴會中並無談及工程問題，亦無向顏宗信推介地錨工程」云云（見本院更一㈢卷第
5 、6 頁），然沈聰奇其亦涉及圖利罪嫌已經另案由檢察官提起公訴，前述證詞顯屬為己及共犯林秀雄、乙○○等人卸責之舉，自無足取。
㈣證人即同案被告盧錫煥於高雄市調處訊問時供稱：「樺園公
司得標後，鄭春財打電話給我，問我是否有意承作該工程之地錨工程；我有告知鄭春財分包地錨最低底價為8,500 萬元」（見調查㈠卷第23、24頁）等語，另證人周宗麒（保利公司工地主任）於高雄市調處訊問時亦稱：「盧錫煥也曾要我打電話給樺園公司，要求以9000萬元將地錨工程分包給保利公司承作」（見調查㈠卷第65頁反面、66頁），又盧錫煥於
82 年1月11日曾以電話與大漢公司監工蔡豐霖談及「我們全部將它阻擋住，不讓他作；你放心，我們均幫你看顧著；不能讓他作，大家協商好，由你來作；叫林秀雄出面安排一下，大家講清楚」」等內容，業據證人蔡豐霖於高雄市調處陳明在卷（見調查卷㈡第131 頁反面），且本件於設計之初確已由被告甲○○、丙○○共謀規格綁標並有共同圖利盧錫煥之犯意聯絡事實，已如前述，如未經運作使承包之樺園公司分包上開地錨工程予盧錫煥之保利公司施作，前開圖利自無法得逞，足認證人顏宗信所證被告乙○○、林秀雄迭次向其推介要求，由盧錫煥之保利公司分包地錨工程之證言，顯足採信。
五、事實欄伍所示部分：㈠81年9 月間，樺園公司提出「瑞典膨脹式」地錨施工計劃書
，並於同年11月10日依工程契約之規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處督工案外人楊秋興、大漢公司督工案外人劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約規定所委託具公信力學術機構即成大土木系講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年12月18日，提出試驗結果分析報告，認定所試驗之3 組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計之要求一節，業據被告乙○○供承：「樺園公司約在81年10月（正確應為11月）間進行試錨作業，並經委託鑑定之學術機構成功大學黃榮吾教授、大漢公司現場監工及新工處人員確認試錨結果符合合約規範要求」等語，核與原審共同被告即新工處第一科科長鐘萬順所陳：「新工處曾指派設計科楊秋興、政風室人員，會同大漢公司監工配合樺園公司進行3 支地錨作適用性測驗，據楊秋興事後向我報告，該適用性3 支地錨試驗有關拉力及錨碇體檢視，均符合合約規定；成功大學土木研究所確實為具有公信力之學術機構只要成功大學土木研究所提出前述適用性試驗合格證明報告，大漢公司就必須同意樺園公司進場施作地錨工程」（見調查㈡卷第14頁），及證人即大漢公司現場監工蔡照熙、韓世昌所證：「樺園公司所進行之適用性地錨試驗，結果符合合約規範」（見調查㈡卷第151 、155 頁反面）等情相符，又於82年7 月14日，在高雄市政府舉行之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心南側）地錨施工計畫書審核爭議工期協調會代表大漢公司出席之被告丙○○及證人韓世昌亦均一致認為「樺園公司地錨施工效果良好」等情，有該次會議記錄在卷可憑（見調查㈣卷第48至50頁），並有試驗結果分析報告書在卷足參（見原審㈤卷第188至207 頁）。
㈡樺園公司所另送交審核之地錨施工計劃書，大漢公司則以樺
園公司之施工計劃書與設計圖說、施工規範不符，置圖說上所記載「本圖僅供參考」不顧而多次退件，致樺園公司未能及時施作，迨82年2 月2 日地錨施工及工期事宜檢討會中，新工處及大漢公司始同意樺園公司以「責任施工」之方式進場施工之事實，亦據被告丙○○於高雄市調處供述甚明（見調查㈡卷第48頁），核與證人顏宗信所陳情節相符，復有該次檢討會紀錄在卷足佐（見調查㈣卷第40、41頁）。而大漢公司則仍以前開成大之試驗結果分析報告書經評估（即由廖洪鈞所評估）不合格，遲未核可樺園公司之施工計劃書，迄
82 年8月3 日，大漢公司因見樺園公司以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備樺園公司之施工計劃書等情，復據被告丙○○於原審坦承，並有大漢公司函文影本足參（見調查㈢卷第22頁，調查㈣卷第269 至271 頁）。
㈢被告甲○○、丙○○將樺園公司送交大漢公司審查之上開成
大土木系結構材料試驗室所提出之「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」，不自為審查，竟將上開試驗結果分析報告書送交與盧錫煥共同擁有地錨專利權之臺灣營建中心廖洪鈞評估，亦據被告丙○○坦承，核與被告乙○○所供：「樺園公司約在81年10月間進行試錨作業，並經委託鑑定之學術機構成功大學黃榮吾教授、大漢公司現場監工及新工處人員確認試錨結果符合合約規範要求，但大漢公司又將前述成大之試錨結果轉送台灣營建中心，經廖洪鈞教授評估認定該試錨結果不符合要求，且事前並未知會新工處，我亦覺得奇怪」等語相符，而大漢、保利等公司與廖洪鈞教授間，有密切之業務及技術往來關係一節，亦為被告甲○○、盧錫煥所自承。復參以上開地錨現場適用性試驗，係依契約之規定所為，且須委託具公信力學術機構會同試驗，亦係契約所明定；而該試驗既由國家著名學術機關教授主持試驗，並出具與該校講師共同分析其試驗結果之報告，自有其確實之數據及客觀之公信力，亦核與契約之明文規定相符，而被告丙○○於原審亦自承大漢公司並無對地錨工程具有專精研究之人員，亦未會同非公司人員研判上開試驗分析報告，且依約原應自為審查，大漢公司本不應就此部分再有所爭執，甚而另行再請契約外之第3 人重為鑑定，詎大漢公司卻將成大試驗結果送交與盧錫煥關係極密切之廖洪鈞評估（由財團法人台灣營建研究中心轉委託），嗣經廖洪鈞以所認學理評定該試驗結果不合格（見原審㈤卷第16
7 至182 頁之地錨拉拔試驗結果評估報告），引發嚴重爭議，致樺園公司地錨工程停頓3 個多月無法進場施工，是被告甲○○、丙○○此舉，足認別有用心，意欲刁難樺園公司之施工進度，為達渠等前開共同圖利盧錫煥之目的甚明。至證人廖洪鈞於本院更二審審理中雖證稱：「當時我看那份研究報告覺得有問題，以簡略的方式作說明，地錨是以鋼線拉住，如果拉的力量愈大的時候，它伸張的長度愈來愈長，可是該份報告顯示他力量增加但伸張的長度沒有增長，是違反自然法則。」「（所作的評估意見，是學理上的意見？）這是肯定的，這是自然法則，並非僅是學理上的問題。」（見本院更二㈢卷第143 頁）云云，但其竟枉顧成功大學在營建方面學術上之地位，以及客觀上之拉力數據與其試驗結果分析報告，未做學理上之判斷，即十分武斷以「違反自然法則」一詞，認為不合格，顯然事先已有定見，其所為之評定顯與事實不符。被告甲○○、丙○○之共同選任辯護人於本院審理時聲請再傳訊證人廖洪鈞，本院認無必要。
㈣被告盧錫煥於樺園公司施工期間，四處陳情指摘地錨之施工
不當一節，亦經被告盧錫煥供明在卷（見本院更一㈢卷第19
6 頁），此舉顯與一般工程契約保證人之注意程度有違。況保利公司依法不得為保證人，其所為之保證無效，衡情亦不致有如此激烈反應之情形。且被告盧錫煥之保利公司自81年
5 月間（按此即係前述被告乙○○等人對樺園公司施壓要求分包予盧錫煥之保利公司承作之期間）起，即陸續購置該停車場新建工程所需之灌噴混土機、地錨擴座葉片、握線器、夾片等機具、物料備用，亦為被告盧錫煥供承明確（見調查㈡卷第98、102 頁反面），另證人即保利公司工地主任周宗麒亦證稱：「樺園公司將地錨工程分包給聯合預力公司施做時，盧錫煥甚為不悅…除偶至現場察看外，亦指派我赴工地附近觀測施工現況，確實回報，以利盧某與大漢公司人員研擬逼迫樺園公司取消聯合預力公司施工法」等語（見調查㈠卷第60頁背面、61頁）。
㈤新工處於82年4 月23日及同年7 月14日，邀集大漢公司、樺
園公司等相關單位，研商結論認定前試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期88天，惟卻未即時依規定向高雄市審計處報請核備。迄82年10月18日送請核備後，復未依審計處之要求查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願等情，已據證人顏宗信證述明確，並有前述會議記錄在卷足佐（見調查㈢卷第56至62頁）。
㈥82年12月8 日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬
該工程之契約。復由新工處編列後續工程預算，而於83年3月間，經新工處與榮工處以工程總價4 億3900萬元完成議價，由榮工程負責後續工程之施工，其中地錨工程部分，榮工處即以施工圖說與保利公司所擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及盧錫煥之專利權，於83年3 月31日，與保利公司議價，而以1440萬元（採實作數量計算），分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程等情，亦據原審共同被告劉鐸（榮工處主任）供述明確，並有新工處解約函（見調查㈣卷第89頁）、榮工處與保利公司之工程契約書在卷可參（見調查㈠卷第103 至120 頁）。至於證人沈聰奇於本院更一審調查中雖否認有向榮工處推介盧錫煥1 節（見本院更一㈠卷第
153 頁），然證人當庭亦不諱言有與盧錫煥談，請其幫忙等語，又被告乙○○於高雄市調處亦供述「其曾聽榮工處人員告稱，沈聰奇曾推薦由保利公司承作後續地錨工程」等情（見偵查㈣卷第88頁），復參以沈聰奇前述事實欄肆所示之對樺園公司施壓分包地錨過程中亦有參與，益徵榮工處負責後續工程之地錨工程部分，確有新工處後續工程承辦人沈聰奇向榮工處人員推介盧錫煥之事實明確。證人沈聰奇於本院更二審審理中亦證稱：「（乙○○有無根你說地錨要推薦給保利作？）當時我沒有參與，所以沒有。」（見本院更二㈢卷第148 頁），顯係推卸其責任之詞，不足採信，自亦無從為被告等有利之認定。
㈦盧錫煥之保利公司與榮工處議價取得地錨施工之權及獲取利
潤，既源於上開所認定被告甲○○、丙○○為前述「規格綁標」之不法方法，及於樺園公司施工過程中故意阻撓，而致樺園公司遭新工處解約，又被告乙○○為使被告甲○○、丙○○綁標之利益，得由被告盧錫煥取得，而共同對樺園公司負責人兄弟施壓，圖使樺園公司將地錨工程分包予保利公司之行為，已違公務員服務法第6 條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」之規定，自屬明知違背法令而直接圖私人不法利益。
㈧被告盧錫煥之保利公司承作榮工處後續地錨工程之議價金額
雖為1440萬元，但實作數量計算結果，工程款則為1260萬1947元，此有榮工處85年9 月6 日完工證明1 紙足參（見本院更一㈣卷第166 頁），又以被告盧錫煥於高雄市調處自承工程利潤約1 成5 計算（見調查㈡卷第22頁反面），則其所得利益為0000000 元。雖所謂不法利益，係指「正當利潤」以外之不法收益而言。然本件保利公司於樺園公司解約後承作前開地錨工程而得利，顯係前開被告等人不法圖利行為之結果，亦即榮工處此後續地錨工程之承作，如無前述規格綁標之不法，原本即無必然由盧錫煥之保利公司承作，則本件自無被告盧錫煥應得之「正當利潤」可言，復參酌實務上對於販賣毒品所得之沒收金額，並無扣除所謂販毒者之販入成本，是本件前開之0000000 元，自應全視為不法利益為當。
叁、適用法律部分：
一、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2 條第1 項但書之適用問題（最高法院91年度台上字第3765、6655號判決意旨足參）。又按本件被告行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（即81年7 月17日修正公布之舊法）係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」；而被告行為後之中間法（即85年10月23日修正公布之舊法）係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」，又被告行為後之裁判時法（即90年11月7 日修正公布之新法）係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」，合先敘明。
二、查被告乙○○係依據法令從事公務之人員，核其對於主管之事務直接圖利所為（即事實欄叁、肆、伍部分），及被告甲○○、丙○○等人所為（即事實欄叁、肆、伍部分），均係「與」依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；又渠等所圖取係私人不法利益，且係明知違背法令而為，因而獲得利益等情，已如前述，復揆諸前開說明，經比較前述行為時法、行為後之中間法及裁判時法結果，行為時之81年7 月17日修正公布之舊法罰金刑為輕，對被告等人較有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應均適用81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款舊法論處。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。本件被告甲○○、丙○○、乙○○間就事實欄叁、肆、伍部分，均各有圖利盧錫煥之保利公司之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告行為後，刑法、刑法施行法分別已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較：
⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。
⒉修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修
正後該款規定「罰金：新臺幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
⒊修正前具有刑法第55條牽連犯之關係者，從一重處斷，然
修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
⒋經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法處斷之。
四、按刑法第342 條之背信罪，乃屬侵害他人財產法益之犯罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。上開事實貳之三「甲○○、丙○○指使不知情之大漢公司副總經理林慶福，以盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，繪製該工程之地錨圖說，施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背抗擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，並於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製與前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，原理、功能相同之圖形，其旁則加註與前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法不盡相同之名稱，且列入設計圖之「施工說明」及工程合約之「地錨施工說明書」中，並於「圖樣」旁加註「本圖僅供參考」等掩人耳目字樣，達其「規格綁標」為盧錫煥不法利益之目的，而為違背渠等本應善盡為業主即高雄縣政府規劃設計之任務，致生損害於高雄市政府管理公共工程發包之公正性。嗣後並因而使得保利公司得以施作上開地錨工程，而取得不法之利益，致生損害於高雄市政府之財產」，與事實欄叁、肆、伍部分之犯行，均係承同一共同圖利盧錫煥之保利公司之犯意聯絡接續而為。又上揭「嗣後並因而使得保利公司得以施作上開地錨工程，而取得不法之利益」一節，已屬事實欄伍部分之行為，則被告甲○○、丙○○前揭事實貳之三之行為，應係甲○○、丙○○本件圖利盧錫煥之保利公司其中之部分行為，不須再論以背信罪名。核被告甲○○、丙○○所為事實欄叁之行使業務登載不實文書部分，均犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪（公訴人漏未論及行使罪）；另被告乙○○所為事實欄叁之行使公務員登載不實公文書部分，係犯刑法第
216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪（公訴人漏未論及行使罪）。被告甲○○、丙○○、乙○○所各犯前開行使業務登載不實文書罪、行使公務員登載不實公文書罪，與渠等前犯之貪污圖利罪間，均有方法結果之牽連犯關係，應從一重之圖利罪處斷（公訴人認被告甲○○、丙○○所為前述圖利及業務登載不實罪，應予分論併罰，即有未合）。渠等所犯登載不實之行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖均未就渠等前開行使犯行部分起訴，惟此部分行為與登載不實之行為有階段行為之吸收關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。又被告乙○○就事實欄肆所為，係屬同一圖利行為之接續犯，公訴人認以連續犯，亦有未洽。
五、被告甲○○、丙○○前開分別利用不知情等人（如大漢公司設計人員、林慶福、田瑞麟、張正雄、杜學良、龔淑琴），而為前述業務登載不實犯行，均應論以間接正犯。又被告乙○○對其所犯圖利貪污部分，於偵查中自白犯罪，應依法減輕其刑。
肆、撤銷改判部分：
一、原審就被告乙○○、甲○○、丙○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠法律之適用有其整體性，不容割裂，被告乙○○等人所犯前
開圖利貪污部分，行為後法律變更，比較新舊法之結果，既適用前述舊法論罪科刑，則本件有關沒收、褫奪公權部分，自應一體適用舊法。然原判決論罪適用舊法，沒收及褫奪公權部分卻適用新法，自有未合。
㈡被告乙○○係為達前開圖利目的，而為行使公務員登載不實
公文書罪，所犯對於主管之事務直接圖利罪與行使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之對於主管之事務直接圖利罪處斷。原判決認以此2 罪，應分論併罰，亦有未當。
㈢被告甲○○、丙○○均非受公務機關委託承辦公務之人員，
已如前述，原判決均論以「共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務直接圖利」罪，自有未洽。
㈣按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般
原得由1 人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有2 人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為2 人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及2 個或2 個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。
又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第3 人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則2 人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但2 人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院90年度台上字第604 號、第459 號判決意旨足參）。
本件同案被告盧錫煥對於前述被告乙○○等人之圖利罪，有互相對立之對向關係，揆諸前開說明，自難論以圖利共犯，原判決主文併論以「共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務直接圖利」罪，自有未洽。
㈤被告乙○○、甲○○、丙○○及鄭春財、沈聰奇等人就圖利
犯行，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，已如前述，原判決漏未論及沈聰奇、鄭春財為共同正犯，容有未洽。
㈥被告乙○○所犯圖利部分於偵查中自白犯罪，已如前述，自
應依法減刑，原判決疏未認定自白，而未依法減刑，亦有未合。
㈦被告等人所圖之不法利益，應為0000000 元，原判決認定21
6 萬元，亦有不當。㈧81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條第1 項（現行
法為第10條第1 項）所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69年台上字第820 號判例參照）。原判決認定被告趙斌政、甲○○、丙○○共同圖利盧錫煥之保利公司216 萬元，並未認定被告3 人因本件犯行而有所得財物，原判決諭知就被告3 人應將直接圖利盧錫煥之保利公司之金額連帶追繳沒收，自有不當。
二、被告乙○○、甲○○、丙○○等人，均各執前詞提起上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決關於渠等部分不當，雖均無理由，又檢察官對於被告乙○○被訴後述不另為無罪部分（伍、一、㈠部分）提起上訴，亦無理由（如後所述），但原判決關於被告乙○○、甲○○、丙○○等人部分，既有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告甲○○等人犯罪動機、目的均為圖私人不法利益，甲○○、丙○○以盧錫煥享有專利或擅長工法設計地錨工程「規格綁標」於前，進而與乙○○各為行使登載不實業務文書及行使登載不實公文書犯行，復由林秀雄、乙○○、鄭春財、沈聰奇等人向樺園公司推介施壓未果，再由甲○○、丙○○，繼之對樺園公司施工工程多所刁難，而以多次退件不通過地錨施工計劃書之審查，及否定成大試驗報告結果而再送評定致生爭議等方式，迫使樺園公司工期延長、進度落後，終遭新工處解約之嚴重後果，係公共工程綁標圖利之嚴重不法類型；被告乙○○職司工程之規劃事項，竟恣意違法圖利損及公務員清廉形象；被告甲○○、丙○○為政府機關設計重要公共工程，不思全力以赴，竟循私圖利他人，且參與圖利犯行之各主要環節，情節最為重大，量刑自較其他被告等人為重，併考量本件不法利益金額高達0000000 元及被告等人前科素行尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並依法各褫奪公權如主文所示。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○辦理地下停車場工程委外規劃、設計、監造之選
商作業時，於79年2 月5 日所擬之簽呈原以「直接函請附設有建築師且具有本項專長之工程顧問機構」為評選之資格條件，經逐級層送前高雄市長蘇南成批示「如擬」。嗣於79年
3 月19日，乙○○又簽報以「本案經洽詢結果，有意參與設計、監造業務之工程顧問機構計有中華、中興、亞新、亞聯、大漢、喬昱等6 家；經查該6 家工程顧問公司附設有建築師部門者，僅中華顧問工程公司1 家，其餘5 家或與建築師合作承辦工程，或成員中有在外開業之建築師，故與原簽奉核之……不符」，擬將選商資格修列為「3 家以上附設有建築師或與建築師合作且具有停車場相關工程經驗之工程顧問機構」，經前市長批示「由工務局全權處理」。詎乙○○明知前述6 家工程顧問公司中之大漢公司係提供該公司負責人甲○○前任職林同裧工程顧問公司時，規劃設計「台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，充當大漢公司之工程經驗實績，顯與前述選商資格條件不符。竟因該科同事即案外人吳乾男之推介，而基於圖利大漢公司之犯意，先由乙○○將大漢公司符合選商條件之不實事項，記載於其79年3 月27日所擬之簽呈，連同前述選商條件及擬函邀前述6 家工程顧問公司辦理比價之計畫，簽奉前工務局長齊其森核定辦理。後層經審核後，於79年6 月30日，邀請大漢、亞聯、中華工程顧問公司比價結果，由大漢公司以工程結算總金額100 分之4.28之服務費率，取得高雄市中正文化中心地下停車場新建工程之規劃、設計、監造權，足生損害於亞聯、中華公司，並使圖利大漢公司之犯意得逞。嗣大漢公司為示感謝，乃計劃招待乙○○於79年9 月28日至79年10月3 日前往日本、韓國旅遊，嗣因恐遭非議而作罷，因認被告乙○○、甲○○及丙○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第4 款及刑法第213 條之罪嫌云云，係以上開簽呈及被告甲○○、丙○○自白大漢公司所提供送審之資料並非該公司之工程實績為憑。（此部分下稱「被告乙○○、甲○○及丙○○涉嫌共同圖利大漢公司取得比價資格部分」）。
㈡被告甲○○、丙○○2 人明知大漢公司設計之地錨工程部分
，其中背拉擴座地錨長度為7 公尺與9 公尺交叉間隔，其擴座體直徑為50公分，長1.5 公尺，第2 排至第4 排擴座體直徑60公分，長1 公尺，竟意圖圖利大漢公司，唆使公司不知情林慶福在核算工程造價時，全數以地錨長度9 公尺，擴座直徑60公分，長3.5 公尺計價；另抗浮地錨長度為8 公尺，其直徑為60公分，長1 公尺，而全數以地錨長度8.5 公尺，虛列直徑均為80公分，長3.5 公尺計價，2 項地錨合計浮列
550 萬元（實際為2215萬8596元7 角）。被告乙○○明知上情，竟於81年3 月19日審核上開工程造價時，在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審核表三之公文書上所列「工程預算：三、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，再持之呈經不知情之陳仙發、林益善、鐘萬順等人逐級核章，致大漢公司溢領服務費11萬多元，因認被告甲○○、丙○○、乙○○另涉犯貪污治罪條例第6 條第4款之罪嫌云云，係以被告乙○○自白上情為憑。（此部分下稱「被告甲○○、丙○○、乙○○涉嫌圖利大漢公司溢領服務費部分」）。
㈢鄭春財係「奇餘實業股份有限公司」（下稱：奇餘公司）負
責人，從事各種樹脂防水材料之買賣及施工，前於80年5 月10日起，與案外人馮進山合夥設立智信建材行，迄82年11月30日，再以其妻即案外人鄭龔金葉名義開設奇餘公司。鄭春財與被告甲○○、丙○○均為舊識，大漢公司於79年6 月間，受高雄市政府新工處委託辦理前述停車場新建工程之規劃、設計、監造業務後，鄭春財明知智信建材行並未生產「BB粘霸高分子礦纖防水材料」（下稱：粘霸防水材料），僅係粘霸建材公司產製粘霸防水材料之經銷商，而為使大漢公司將該粘霸防水材料設計於工程中，以獲得新工處審核通過，乃指示不知情之馮進山及粘霸建材公司負責人陳英哲攜帶智信建材行與BB粘霸高分子礦纖防水材料簡介，另由馮進山提供聯安建材有限公司之資料向甲○○、丙○○2 人遊說，經
2 人同意後，乃指示大漢公司設計人員於80年9 、10月間，將「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」等不實事項設計並登載於前述工程中「連續壁內防水處理詳圖」之中，足生損害於新工處審核設計圖之正確性，又乙○○經予審核通過。因認被告甲○○、丙○○共同涉犯圖利、行使業務登載不實文書罪嫌；被告乙○○涉犯圖利罪嫌云云。（此部分犯嫌下稱：「被告甲○○、丙○○、乙○○涉嫌圖利鄭春財；被告甲○○、丙○○另涉登載不實文書部分」）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文。再以認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例分別釋義甚明。再按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，係以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院66年台上字第2654號判決意旨足參）；又按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成（最高法院72年台上字第4607號、78年台上字第295 號判決意旨參照）。
三、被告乙○○、甲○○及丙○○涉嫌圖利大漢公司取得比價資格部分：
㈠訊據被告乙○○、甲○○及丙○○均否認有圖利大漢公司之
事實，被告乙○○辯稱：大漢公司同時提出承包代辦住○○○鎮鄉○○○路立體交叉工程及代○○○鎮○○路穿越關山站場地下道工程之資料，其認與停車場同屬地下結構物，為符合更多廠商參與之政策，伊認定符合資格等語；被告甲○○、丙○○均辯稱：並不知大漢公司不符合選商資格等語。
㈡經查：
１上開被告乙○○簽報招商規劃等情，及大漢公司所提出之「
台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，係該公司負責人甲○○前任職林同裧工程顧問公司時所規劃設計，並非大漢公司之工程經驗實績等情，分據被告甲○○及丙○○坦承不諱，其顯與前述選商資格條件不符一節，已足認定。
２本件共同參與比價之亞聯工程顧問公司，自成立起迄82年12
月初止，均未具有停車場相關工程經驗，業據被告乙○○於公務員懲戒委員會調查時自承明確，有該會議決書影本在卷可參（見原審㈣卷第18至143 頁），其亦不合上開比價條件一節，已足認定。然被告乙○○於79年3 月27日所擬簽呈，其簽文就中正地下停車場工程規劃設計，雖有擬函請中華顧問、亞聯顧問及大漢顧問3 家顧問公司比價，但並未特別述及該3 家顧問公司符合參加比價資格，有該簽呈可按，被告乙○○上開未呈報大漢公司及亞聯工程顧問公司之資格不合選商條件，固與79年3 月19日簽呈內容有間，亦顯違背其所應負之審查義務，惟上開對於選商條件未從實審核，既非僅係針對大漢公司，共同比價之亞聯工程顧問公司亦有類似情形，以當時公開比價結果未知，大漢公司是否得以得標亦未可知，則尚難據此而認被告乙○○即有圖利特定廠商之犯行。
３據前所述，被告乙○○固自81年4 月間起，與被告林秀雄邀
約樺園公司顏宗信以施壓，惟此與上開審核大漢公司資格之時業已相距2 年，尚不得以此即推論被告乙○○早於79年間即有圖利大漢公司之犯意。
㈢準此，公訴人上開指證，尚未達足使本院確信其為真實之程
度，自不得僅以上開證據，即推認被告乙○○、甲○○、丙○○有此部份被訴圖利犯行。
四、被告甲○○、丙○○、乙○○涉嫌圖利大漢公司溢領服務費部分：
㈠訊據被告甲○○、丙○○及乙○○均否認此部份圖利犯行，
均辯稱：本件工程係採實做實算之原則，於決算時可扣抵溢領金額，無圖利大漢公司等語。
㈡經查：
１本件工程係採實做實算，決算時可扣抵溢算之服務費等情，
有合約書在卷可考，而被告甲○○、丙○○、乙○○對於上開浮列預算之事實，雖屬知情，然此係基於圖利盧錫煥所為，尚難証明即係亦為圖利大漢公司。
２本件工程除上開浮列預算外，尚有點焊鋼絲網、南後門裝修
及連續壁接頭止水灌漿等工程項目有漏列預算之等情，其中點焊鋼絲網項目之金額為350 萬6744元，南後門裝修項目之金額為274590元，連續壁接頭止水灌漿項目之金額為455 萬8680元，總計主要漏列項目之金額為834 萬014 元。又工程漏算金額之原工程契約之主要項目為鋼筋加工及組立，其漏算金額為310 萬1420元，其主要漏列、漏算之金額為00000000元，有新工處86年1 月31日85高市工新（三）字第18579號函附卷可按（見原審㈥卷第82、83頁）。
㈢觀諸本件計算大漢公司之服務費係採實作結算，非以造價表
為計算依據，且尚有上開漏列情形，公訴人所指證據，尚難據以認定被告甲○○、丙○○及乙○○有何被訴圖利大漢公司服務費之犯行。
五、被告甲○○、丙○○、乙○○涉嫌圖利鄭春財，及此部份被告甲○○、丙○○另涉登載不實文書部分：
㈠訊據被告甲○○、丙○○否認上開犯行，均辯稱：是鄭春財
自己或另叫他人提供3 種不同的防水材料產品資料，作為設計規劃該等資料之材質規範與單價，並設計圖上加註採用粘霸智信聯安或同等產品，伊等並不知智信公司未生產製BB粘霸高分子礦纖防水材料等語。被告乙○○辯稱：伊審查該工程防水材料時，有關該施工圖中所註，採用粘霸、智信、聯安或同等品之意，係採用粘霸公司產製之BB粘霸高分子，或智信公司產製之BB粘霸高分子，或聯安公司產製之BB粘霸高分子，或同等產品，伊並不知道智信公司係粘霸公司之經銷商，智信公司並未產製BB粘霸高分子等語。
㈡經查：
１證人鄭春財證稱：其係BB粘霸高分子礦纖防水材料之經銷商
，為爭取商機，曾請馮進山、陳英哲向甲○○、丙○○推介該產品，惟並無偽造文書之故意等語。而鄭春財係經銷BB粘霸高分子礦纖防水材料之智信建材行合夥人，與大漢公司甲○○、丙○○均為舊識，大漢公司受委託辦理地下停車場新建工程之規劃業務後，鄭春財曾請智信建材行馮進山及粘霸建材公司負責人陳英哲，分別攜帶智信建材行與BB粘霸高分子礦纖防水材料簡介，另由馮進山提供聯安建材有限公司之資料，向甲○○、丙○○遊說，擬採用該公司貨品等情，分據被告鄭春財、證人馮進山於高雄市調處及偵查中供證不諱。且大漢公司設計人員確於80年9 、10月間，將「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」等事項設計並登載於前述工程「連續壁內防水處理詳圖」之中1 節，亦有上開設計圖附卷可參。
２鄭春財既係防水材料之經銷商，其向設計者推介採用所經銷
之產品，衡諸商場實情，原屬正常。而公訴人既認鄭春財係請不知情馮進山及陳英哲向甲○○、丙○○推介防水材料，鄭春財並未直接參與，而證人馮進山、陳英哲於高雄市調處、偵查中均未證述「鄭春財囑其佯稱智信建材行係防水材料之製造商」，自難徒憑推測之詞，而認鄭春財確以上開防水材料之製造商自居。
３被告甲○○、丙○○就上開防水材料部分既已設定規格，承
商只需提供合乎規格之產品即可，未限定須定設計圖中所提示廠牌之防水材料，而被告甲○○、丙○○視業主需要而設計特定規格之防水材料，並認粘霸公司所產製之BB粘霸高分子礦纖防水材料合於設計規範，核屬其設計權之運用，縱有未合契約所定規格之情事，亦屬民事問題，原不得遽認即屬圖利或偽造文書。
４被告甲○○、丙○○所設計之上開「連續壁內防水處理詳圖
」內，因標明「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」，致實質上僅標明採用BB粘霸高分子礦纖防水材料一種，衡諸「高雄市政府各項建築材料使用同等品處理要點」第2 項之規定，固有未合，惟鄭春財所合夥經營之智信建材行對於上開防水材料，原具提供之資格，承商如據以採購，尚無不合；且本件既已定有材料規格，並已依規定加註「或同等品」字樣，則承商另行採用其他品牌之產品，自未違約。是被告甲○○、丙○○2 人上開行為，係僅指定一種規格、品質之廠牌，固違反上開規定而失當，惟尚難遽其所註明之上開記載，即認定確有將智信、聯安偽稱製造商之事實，被告甲○○、丙○○此部份所為，尚與業務登載不實及圖利罪之要件有間。另被告乙○○亦否認知悉智信公司係經銷商，而其審查僅書面審查，並無其他積極證據足證被告乙○○明知此部份不符仍予通過之犯行，其此部份圖利犯罪亦屬不能證明。
七、綜上所述，公訴意旨所陳上開各節，均不能證明被告等人有此部份被訴犯行，原應各為無罪之諭知，然公訴人認此部份與前開有罪部分，各有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
丙、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
丁、同案被告鐘萬順、林益善、陳仙發、劉鐸、王永華、鄭春財、盧錫煥、林秀雄等8 人部分，均已判決確定。
戊、共犯沈聰奇、鄭春財涉犯貪污治罪條例罪嫌部分，已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第23491 號案件提起公訴（見本院更三㈡卷）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、貪污治罪條例（81年7 月17日修正公布）第2 條、第3 條、第6 條第1 項第4 款、第8 條後段、第16條，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第213 條、第215 條、第216 條、（修正前）第55條、第31條第1 項、第37條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 8 日
書記官 高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：
有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第215 條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
FWQ