臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第38號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 丙○○即 被 告
現於臺灣高雄監獄選任辯護人 葉錦郎 律師上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 蔡陸弟 律師上 訴 人 戊○○即 被 告選任辯護人 黃如流 律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服台灣高雄地方法院91年度重訴字第40號中華民國92年4 月11日第一審判決（起訴案號：
台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第434 、5212、9301號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○殺人暨定執行刑部分；戊○○、甲○○未經許可持有手槍、妨害自由暨定執行刑部分，均撤銷。
丙○○殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
戊○○、甲○○共同未經許可，持有手槍，戊○○處有期徒刑伍年伍月，併科罰金新台幣壹拾萬元；甲○○累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元；罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈參拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。
事 實
一、丙○○有違反組織犯罪防制條例案件在審理中，並經執行感訓處分完畢，復有殺人未遂及賭博、妨害兵役等前科。戊○○曾於82年12月間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑6 月、有期徒刑3 年6 月，合併定應執行刑為有期徒刑3 年8 月；又於83年2 月間因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處有期徒刑5 年6 月、有期徒刑6 月，合併定應執行刑為有期徒刑5 年6 月，嗣該四罪經本院裁定應執行刑為有期徒刑8 年6 月，於87年5 月6 日假釋出獄（原執行完畢日期為92年12月6 日），現則因前開殺人未遂等案件執行假釋殘刑中（撤銷假釋後應於95年12月14日執行完畢）。甲○○曾於82年1 月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑5 年2 月，於88年1 月14日假釋期滿執行完畢，均仍不知悔改。
二、丙○○於88年3 月初某日，在高雄縣梓官鄉某處，以新臺幣（下同）35萬元之代價，向某姓名年籍不詳之男子購買具殺傷力之義大利九二制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及9mm 制式子彈30顆後，旋即未經許可持有之，以作為防身之用。嗣丙○○另行起意，於90年底某日在高雄縣梓官鄉智蚵村受友人鄭景源（現已死亡）之託，收受由鄭景源交付具殺傷力之美製九○口徑大型手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），及9mm 制式子彈36顆，未經許可而寄藏之，並將上開2 支手槍及子彈移置在高雄縣梓官鄉蚵子寮漁港附近之貨櫃內藏放（此部分已判決確定）。
三、戊○○、甲○○及已判決確定之曾國晉、曾宗裕均係丙○○所屬之「小弟」，丙○○、戊○○與蔡調發、林明清、高明雄等人於91年2 月7 日凌晨2 時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號振中塑膠有限公司（下稱振中公司）內，因丙○○與蔡調發賭博發生糾紛，挑起丙○○先前與蔡調發、林明清間之恩怨，丙○○即聲稱：「我最討厭你們大舍甲村的人，他們檢舉我犯罪」等語，戊○○並起身勒住蔡調發脖子，經在場之高明雄勸解，丙○○即對高明雄表示「我之前因為組織犯罪條例被關，就是因為林明清檢舉，我早就要找機會報復」等語，然因高明雄協調下，丙○○及戊○○2 人乃先行離去，惟丙○○仍餘怒未消，遂電請曾國晉（通緝中嗣緝獲後由原審另結）邀約曾宗裕及甲○○等人，至高雄縣○○鄉○○路○○○ 號其住處內會合，丙○○先至高雄縣梓官鄉蚵子寮漁港附近其置放槍彈之貨櫃內取出手槍及子彈，並將其中自己所有之義大利九二制式手槍及不詳數量之子彈交予曾國晉持有，丙○○則自行持有另1 支美製九○口徑大型手槍及不詳數量之子彈，而戊○○、甲○○、曾宗裕則共同基於意圖供犯罪之用而持有上開槍、彈之犯意參與。嗣戊○○、曾宗裕及身上持制式槍彈之曾國晉共同搭乘丙○○所有之YK-8
009 號由戊○○駕駛之紅色休旅車折返回振中公司，曾國晉下車於徵得蔡調發同意下，即帶領蔡調發欲前往高雄縣○○鄉○○路○○○ 號丙○○住處解釋爭執原因；在場者乙○○見事有蹊蹺，遂以電話立即將此情告知高明雄，高明雄唯恐蔡調發有何不測，便馳赴振中公司，經乙○○告知戊○○等人剛離去，即尾隨戊○○等一行人所駕駛之休旅車後，再分別以電話通知丙○○及戊○○，請戊○○將蔡調發載返至振中公司下車後，改由高明雄載送蔡調發至高雄縣○○鄉○○村○○○路「阿丁檳榔攤」內，而戊○○、曾國晉、曾宗裕等
3 人則一路尾隨高明雄所搭乘之自用小客車至「阿丁檳榔攤」處。
四、丙○○獲悉戊○○、曾宗裕、曾國晉及蔡調發等一行人在「阿丁檳榔攤」處，即攜帶美製九○口徑大型手槍及子彈與基於共同犯意之甲○○一同前往。丙○○於91年2 月7 日凌晨
4 時許到達後，戊○○、甲○○、曾宗裕及曾國晉等人亦隨同入內，丙○○即質問蔡調發「林明清為何未在場？」，蔡調發即回稱：「我知道你是針對林明清，是我叫他先回去的，你有什麼事情就針對我來」，丙○○亦質問：「那你負責得起嗎？」，蔡調發反唇答稱：「我也不想回去」，丙○○則答：「好! 」後，隨即取出預藏在身上之美製九○口徑大型手槍朝蔡調發毆打，戊○○等人見狀後，推由曾宗裕取出曾國晉轉交之義大利九二制式手槍（內裝子彈）助勢，亦與戊○○、甲○○及曾國晉加入毆打蔡調發之行列，致蔡調發右額、右眉上方、上唇內緣、左面頰、右鎖骨、左手臂、右手掌、右手肘、右上肢、左額部等處亦均受有擦傷、裂傷或皮下瘀血等傷害，丙○○復令戊○○、甲○○、曾宗裕、曾國晉等4 人將蔡調發拖出去，戊○○、甲○○、曾宗裕及曾國晉等4 人即基於共同妨害蔡調發自由之犯意聯絡，欲將蔡調發拖出去，但因蔡調發奮力抵抗，雙手抓緊「阿丁檳榔攤」前門框，丙○○為壓制其抵抗以便將之帶離剝奪其行動自由，乃又單獨起意，持上開大型手槍朝蔡調發頭部毆擊，致蔡調發頭部受有一星芒狀裂傷口，同時手槍走火，子彈由上朝下射穿「阿丁檳榔攤」門旁之鐵皮屋浪板處。嗣戊○○、甲○○、曾宗裕、曾國晉等人見蔡調發倔強不就範，復將蔡調發推入「阿丁檳榔攤」內，丙○○見蔡調發如此強悍難馴，益加憤怒，其明知制式手槍具有強大之殺傷力，若持之朝人體要害處擊發，將造成死亡之結果，竟逸脫與戊○○、甲○○、曾宗裕、曾國晉等人之意思聯絡範圍，而獨自基於殺人之故意，持美制九○口徑大型手槍抵住蔡調發稍偏左上腹部位開槍，子彈進入蔡調發體內後經大網膜、大腸繫膜，貫穿右腎頂部，自身體後側右腰部穿出，因而致腹腔內大量出血。丙○○見蔡調發已無力抵抗，即喝令戊○○等人將蔡調發拖出去，蔡調發奄奄一息地對在場人表示：「我的命到今天了」，即被戊○○等人帶離「阿丁檳榔攤」，以此暴力方式剝奪蔡調發之行動自由。
五、丙○○、戊○○、甲○○、曾宗裕、曾國晉將蔡調發帶離「阿丁檳榔攤」，上車前，高明雄央求丙○○將蔡調發送醫救治，丙○○見事態嚴重，復折返「阿丁檳榔攤」內，對在場之人表示：「有看見的，聽到的，都不要亂講話」，同時對警詢中之秘密證人A2揚言：「你是不是與蔡調發在一起的人，你知道該如何做，不要亂講話」，嗣丙○○一行人轉到小廟處並指示戊○○及曾宗裕在蔡調發餘息尚存前，另以小貨車將蔡調發載至醫院急救，乃戊○○及曾宗裕因慮及將蔡調發送醫恐有暴露犯行之虞，竟共同將蔡調發抬至距高雄市○○區○○路與德惠路口100 公尺處路旁後逕行離去，嗣由清晨送牛奶經過之方素春發覺報警後，將蔡調發送醫急救，惟蔡調發仍因遭丙○○槍擊腹部之傷勢導致腹腔內大量出血，而於91年2 月7 日凌晨5 時50分許，送抵高雄市楠梓區健仁醫院前即已死亡 (戊○○及曾宗裕遺棄部分均已判決確定)。丙○○於案發後即遠離住居所，求助女友劉慧敏，匿居於其女友劉慧敏（劉慧敏藏匿人犯罪已判決確定）為其承租之高雄市○○區○○路825 之1 號12樓房屋，以躲避警方追緝。嗣丙○○於91年3 月8 日凌晨3 時30分許，在上址經警查獲，並扣得義大利九二制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、美製九○口徑大型手槍1 支（槍枝管制編號：
0000000000號），及9mm 制式子彈共64顆（其中6 顆於鑑驗實測時擊發滅失）等物。
六、案經被害人蔡調發之兄蔡調木訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」，刑事訴訟法第15
6 條第3 項定有明文。本件被告戊○○抗辯其於91年2 月28日警詢中所為自白，係被刑求所為陳述，其當日所言並非出於自由意志等語，惟觀諸其於檢察官偵查及原審審理中均陳述較警詢中自白更為具體及詳盡，且其應訊之過程，並無不法取供，均基於自由意願陳述之情，業據證人即承辦員警周詩宏於原審到庭陳述屬實（見原審卷㈡第117-118 頁），證人即承辦員警周詩宏於95年1 月3 日本院前審審理時，經檢辯（公設辯護人李佩娟）雙方交互詰問，周詩宏結證稱：「戊○○91年2 月28日中午12點及下午4 點半二次警訊筆錄都是我製作，上午6 點查獲，迄中午12點始製作筆錄，係因查獲後，帶回分局，有核對通聯及查證，與被告戊○○磨合，且丙○○尚未到案，所以延至12點做筆錄。期間我都有和戊○○在警局。先到戊○○家搜索，之後才製作第一份筆錄。戊○○警訊筆錄所寄藏持有兩把槍，就是丙○○持有的這兩把。當時丙○○這兩把槍械還有查獲。」等語。果被告戊○○於警詢時係遭刑求取供，然其於檢察官偵查及原審審理時竟仍為更詳盡之自白，既云「檢察官訊問時警察沒有在場，檢察官沒有威脅我」，故其空言提出刑求抗辯，顯與事證不符，應不足採。按檢察機關與司法警察機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之司法警察官、司法警察職權之人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與司法警察人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。司法警察人員擅自以不正方法訊問被告，乃司法警察人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於司法警察人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故司法警察人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，司法警察人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令司法警察人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與司法警察人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受司法警察人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則。所謂「我在警局有說丙○○在甲○○那裡放兩支槍，是遭警方刑求」云云，尚屬無據，是上開警詢之自白無從證明非出於任意性，嗣後所為之其他陳述，復未指出遭何種不法方式取供，故依上開說明，本院自難遽認被告之自白受有強制而不具任意性，自得作為證據而有證據能力。
二、本案卷附內政部警政署刑事警察局91年3 月18日刑鑑字第0910048519號槍彈鑑定書，乃高雄市政府警察局送請內政部警政署警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，屬審判外之陳述。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定，由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159 條之4 規定: 「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，即具有證據能力。本件搜索扣押筆錄及扣押目錄，係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：我當時持槍意在防身，到阿丁檳榔攤只是要談和，因與蔡調發一言不合，蔡調發即起身衝向我並欲奪槍，致槍枝走火，而造成蔡調發腹部受傷，我並無殺人之犯意；且事發後，我即令戊○○、曾宗裕等人將蔡調發送醫，係因戊○○等人於途中遇警害怕，將蔡調發棄置路旁，遲誤就醫，始發生死亡之結果云云。至上訴人即被告戊○○固坦承曾在振中公司毆打蔡調發，事後與曾國晉、曾宗裕折返將蔡調發載離振中公司，嗣再與被告曾宗裕共同將中彈後之蔡調發載往高雄市○○區○○路與德惠路口100 公尺處路旁後逕行離去等情，惟矢口否認持有槍枝、毆打蔡調發剝奪其行動自由之犯行，辯稱：蔡調發被毆打及開槍時，我係在阿丁檳榔攤外看顧車子，並未入內，並未參與毆打及強拖蔡調發，故並未涉犯共同持有槍彈云云。上訴人即被告甲○○固坦承於91年2 月7 日凌晨4 時許，至阿丁檳榔攤之事實，惟否認有何持有槍枝、毆打蔡調發剝奪其行動自由之犯行，辯稱：案發當日，我原係與曾宗裕在高雄市六合夜市喝酒，突接獲曾國晉之電話，要我們回高雄縣梓官鄉丙○○住處，然我們到達丙○○住處時，並未見到何人，乃與曾國晉電話連絡，曾國晉要我們到阿丁檳榔攤，我就開車載同曾宗裕前往，到達阿丁檳榔攤後，曾宗裕下車，我去停車，過一會兒即聽到槍聲，我根本尚未進入檳榔攤，不知發生何事云云。
二、經查：㈠被告丙○○、戊○○與被害人蔡調發及林明清、高明雄等人
於91年2月7日凌晨2時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○ 號振中公司賭博，因被告丙○○與蔡調發間發生賭博糾紛致生口角，挑起丙○○先前與蔡調發、林明清間恩怨之過程，業據證人高明雄於警詢時陳稱：「丙○○與蔡調發為了金錢上之糾紛發生衝突，挑起林明清與丙○○以前的一些恩怨，戊○○即勒住蔡調發脖子毆打其臉部，我告訴丙○○不要再發生爭執，有事情就算了，大家回去吧，丙○○對我表示：我以前因為組織犯罪條例被關，就是因為林明清檢舉，我早就要找機會報復，丙○○就叫戊○○開車過來先行離去」等語（見警卷㈠第12頁），核與證人即振中公司負責人蘇先拱於警詢時陳稱：「丙○○與林明清、蔡調發發生口角，丙○○帶來的一名小弟就勒住蔡調發脖子，高明雄見狀就上前勸開，叫丙○○先行離去，丙○○對林明清說：要怎麼樣都可以，你們去叫人後離開」等語（見警卷㈠第21頁）。及被告戊○○於檢察官偵查中所供稱：「我見蔡調發在工廠內與丙○○發生口角，即把蔡調發拉出來，問要如何處理」等語（見91年度偵字第4343號卷第15頁）相符，足證被告丙○○確曾於上開時地因賭博糾紛與蔡調發發生爭執後，挑起懷疑遭蔡調發、林明清檢舉犯罪之怨隙，而心生不滿圖思報復。
㈡被告丙○○、戊○○離開振中公司後如何邀集被告曾國晉、
曾宗裕、甲○○等人，由戊○○、曾國晉、曾宗裕一同折返振中公司載走被害人蔡調發及前往「阿丁檳榔攤」等事實，業據被告戊○○於警詢時及原審供稱：「我與丙○○自振中公司離開後，丙○○就打電話請曾國晉到高雄縣○○鄉○○路○○○ 號家中，曾國晉到達後，丙○○就向曾國晉訴說剛才發生的事，曾國晉就打電話給綽號善裕之曾宗裕，曾國晉即邀約我與曾宗裕一起到振中公司找蔡調發」等語（見警卷㈡第3 頁、原審卷㈠第68、196 頁），佐以證人即共同被告曾宗裕於警詢時陳稱：「曾國晉於2 月7 日凌晨2 時許打電話請我至丙○○家中，當時我與甲○○在高雄市○○路喝酒，之後甲○○載我回梓官丙○○家中」等語（見警卷㈣第2 頁、原審卷㈠第193 頁），足證被告丙○○與林明清、被害人蔡調發在振中公司發生口角爭執後，被告丙○○確有以電話聯絡曾國晉轉請共同被告曾宗裕、被告甲○○一同前往高雄縣○○鄉○○路○○○ 號丙○○住處之事實非虛。又共同被告曾宗裕等人於到達被告丙○○住處會合後之情形，徵諸被告戊○○於警詢及原審陳稱：「我駕駛丙○○紅色休旅車載曾國晉、曾宗裕一起到振中公司找蔡調發，要蔡調發把剛才發生口角的事情講明白，當時我有看到曾國晉手放在腰際，感覺上好像有帶槍」等語（見警卷㈠第3 頁、原審卷㈠第69頁），及秘密證人代號A4於警詢及原審審理中結證陳稱：「丙○○進入阿丁檳榔攤，後面跟著被告曾宗裕、曾國晉、戊○○等人..... ，曾宗裕持有1 支銀色手槍（經指認相片是當時現場持有之槍支沒錯）」等語（見警卷㈢第84頁、原審卷㈠第197 頁、原審卷㈡第223 頁），與被告戊○○於警詢時及原審審理中陳稱：「後來到阿丁檳榔攤後，丙○○與甲○○一起過來，二人一起進去..... ，丙○○拿一把大型槍械，槍頭防火帽有很多洞，曾宗裕手拿類似九○手槍，槍身顏色是白色的」等語（見警卷㈠第5 頁、警卷㈢第27頁、原審卷㈠第68頁）大致相符；再佐以被告丙○○於警詢時供稱：
「戊○○當時在阿丁檳榔攤裡面，就站在我後面」等語（見91年度偵字第4343號偵查卷第43頁），綜合上情，足認被告戊○○、甲○○及同案被告曾國晉、曾宗裕等人在被告丙○○住處會合後，由被告戊○○駕駛被告丙○○所有之紅色休旅車，搭載共同被告曾宗裕及曾國晉，當時共同被告曾國晉預藏手槍在身，前去振中公司接載被害人蔡調發欲至高雄縣○○鄉○○路○○○ 號被告丙○○住處，對丙○○解釋發生口角原因，及嗣後又去「阿丁檳榔攤」發生衝突時，被告戊○○、甲○○二人均有進入等情非虛，被告戊○○、甲○○空言否認進入「阿丁檳榔攤」內一節，尚非可採。再由共同被告曾國晉所持之手槍於「阿丁檳榔攤」內發生衝突時，係由共同被告曾宗裕持有，且經被告戊○○指認與扣案之義大利九二制式手槍之特徵相符，而該手槍之前手為被告丙○○等情觀之，及共同被告曾宗裕於原審亦自承：「我有幫曾國晉去打蔡調發，後來丙○○拿出1 把槍，曾國晉也拿出1 把槍，就沒有再打架了，曾國晉叫我把他手上的槍拿出外面」等語（見原審卷㈠第193 頁），益可證被告丙○○於糾集被告戊○○等人前，確有至其先前置放槍彈處，取出九二制式手槍1 把及不詳數量之子彈，並在渠等會合處即高雄縣○○鄉○○路○○○ 號丙○○住處交予共同被告曾國晉持有，嗣共同被告曾國晉再將之交予共同被告曾宗裕持有之事實，誠然信而有徵。共同被告甲○○，以證人身分於95年1 月3 日本院前審審理時，經檢辯雙方交互詰問結證稱：「曾國晉打手機給我和曾宗裕，而到案發現場。不是丙○○通知。」等語。證人即共同被告曾宗裕於95年1 月3 日本院前審審理時，經檢辯（辯護人吳豐賓律師）雙方交互詰問，結證稱：「案發之際我有在場，是曾國晉叫我們去，由甲○○開車載我去的，聽到槍聲時間約晚上（凌晨）3 點多。蔡調發中槍，何人開槍我不知道，中槍之後，我拿丙○○的槍到外面。丙○○說要將被害人送醫院，中間有換車，將人放在路邊，被害人沒有在說話，有無呼吸我不知道。」「甲○○未進入檳榔攤，我從檳榔攤出來，甲○○在車旁，我在檳榔攤內不會超過
3 分鐘。裡面有丙○○、曾國晉及我不認識的人。」等語。證人即共同被告戊○○於95年1 月3 日本院前審審理時，經檢辯（本院公設辯護人）雙方交互詰問結證稱：「我看到曾宗裕拿槍是在檳榔攤發生槍響之後，之前都沒有看過曾宗裕拿槍。我聽到槍聲後過去，看到曾宗裕及丙○○各持槍，被害人手掩肚子。在檳榔攤的時候是丙○○叫我們送醫院，在路旁曾國晉交待換車。」等語；均不足為有利於被告丙○○之認定。
㈢ 被告戊○○與共同被告曾宗裕、曾國晉係共乘被告丙○○所有之YK-8009 號紅色休旅車返回振中公司，已迭據被告丙○○供認不移。至於渠等載走被害人蔡調發後何以轉往「阿丁檳榔攤」之過程，業據證人蘇先拱於警詢時陳稱：「丙○○離開我工廠後約20至30分鐘，丙○○所屬之小弟曾國晉及另一名我不太認識之男子開一輛紅色休旅車回到我工廠，曾國晉請被害人蔡調發前往丙○○處，蔡調發回稱欲以電話與丙○○聯絡，但曾國晉表示毋須打電話，跟著走不會有事後，蔡調發就一起坐上該部紅色休旅車離去」等語（見警卷㈠第96頁及原審卷㈠第282 頁）。嗣因乙○○看見蔡調發被3 名男子 (戊○○、曾宗裕與曾國晉）載走後，因先前曾耳聞蔡調發與丙○○有發生爭執之隔閡，擔心蔡調發安全，乙○○即打電話給高明雄告知蔡調發被三名男子開一輛紅色廂型車載走後，高明雄才分別與被告丙○○及戊○○聯絡，請被告戊○○將蔡調發載返至振中公司下車，始改由高明雄載送蔡調發至高雄縣梓官鄉梓信村「阿丁檳榔攤」內，而被告戊○○與共同被告曾宗裕、曾國晉亦尾隨高明雄之後抵達，最後被告丙○○才和被告甲○○一起到達「阿丁檳榔攤」之事實，業據證人乙○○、高明雄、被告戊○○於警詢時陳述在卷（見警卷㈠第3 、12、13、19頁），故此部分事實亦堪認定。
㈣被告丙○○於抵達阿丁檳榔攤後，據證人高明雄於警詢時陳
稱：「約2月7日凌晨4時許，丙○○與其所屬身邊小弟約4、5人一起進來，丙○○先問林明清為何未到阿丁檳榔攤，蔡調發即對丙○○說：『我知道你是針對林明清，是我先叫他回去的，你有什麼事就針對我來』，丙○○就對蔡調發說：『那你負責得起嗎？』，蔡調發就說：『我也不想回去了』，丙○○說：『好! 』後，馬上跳起來雙手從胸前打開，右手拿著美製九○口徑大型手槍朝蔡調發頭部敲打，旁邊我不認識之小弟同一時間拔出一把銀色手槍，並且拉滑套上膛，大家就一起圍過來打蔡調發，丙○○命令他的小弟說：『帶出去! 』，在門口時蔡調發雙手抓著門邊，不願被帶出去，此時我突然間聽到一聲槍聲後，蔡調發被拉起來推回房間中間處，我聽到第二聲槍響，便看見蔡調發抱著肚子，丙○○又命令他的小弟將蔡調發拖出去，蔡調發被拖出去時，口中說：『我的命到今天了』」等語（見警卷㈠第13頁），核與秘密證人A2、A3、A4、A5、A6於警詢時之證詞相符合；又證人即秘密證人A2於警詢時證稱：「我有看見丙○○右手持美製九○口徑大型手槍，槍頭頂住蔡調發上半身中間處，過了
1、2分鐘，我聽見槍聲，蔡調發上半身就靠在桌邊，表情很痛苦，事後丙○○叫身邊小弟拖出去時，我並未聽見丙○○命令小弟將蔡調發送醫急救」等語（見警卷㈢第65頁）；被告丙○○對其所持有之手槍確有擊發射中被害人蔡調發等情，亦供承不諱（見原審卷㈠第189 頁），及秘密證人Ａ3 於警詢時陳稱：「在現場戊○○及曾國晉均未持槍，但有幫忙毆打蔡調發及將蔡調發押走」等語；被告戊○○於警詢時供稱：「丙○○、曾國晉、曾宗裕及甲○○等人均有在阿丁檳榔攤內毆打蔡調發」等語；秘密證人A4陳稱：「丙○○、曾國晉、曾宗裕、戊○○及另一名不詳姓名之男子均有共同圍毆、控制蔡調發行動」等語（見警卷㈢第30、73、84頁）；共同被告曾宗裕於原審審理中供稱：「曾國晉與蔡調發互毆時，我有幫曾國晉打蔡調發」等詞（見原審卷㈠第193 頁），足證被告丙○○、戊○○、甲○○及共同被告曾宗裕、曾國晉確有毆打被害人蔡調發，且有違反蔡調發意願，強行將其拖出去，即挾持出阿丁檳榔攤，剝奪其行動自由之犯行。又被告丙○○見被害人蔡調發不從而緊緊抓住門邊無法拖出去帶離，乃持上開大型手槍朝蔡調發頭部重擊，致蔡調發頭部受有一星芒狀裂傷口，同時手槍不慎走火，子彈由上朝下射穿阿丁檳榔攤門旁之鐵皮屋浪板處之事實，業據被告戊○○於警詢時供稱：「丙○○以槍把敲擊蔡調發頭部時發生走火打到門框」等語（見警卷㈢第27頁），且經原審前往現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄為憑（見原審卷㈡第161 頁），故此部分事實甚為明確。證人A2、A3、A5、A6及高明雄於本院前審審理時，經檢辯雙方交互詰問，A2結證稱：「丙○○到檳榔攤後，質問蔡調發現在要怎樣，蔡調發說隨便你怎樣，就發生爭執，兩個就打起來，沒有其他人加入毆打，他們在拉扯時，很快就聽到一聲槍聲，總共聽到二聲槍聲，不知道兩槍打到何處，跟著丙○○進來的3 、4 個人，我不認識，我無法當庭指認」等語；A3結證稱：「丙○○進檳榔攤時，因他要找的人是蔡調發之朋友不在那裏，就與蔡調發相罵而起衝突，是否有人參與打架，因時間已過很久，忘記了，槍聲響起時，我趴在地上，沒有看到槍擊過程，丙○○帶來的人，我記得甲○○有在場，其他的人我已不記得」等語；A5 結 證稱：「發生衝突時，因我到後面廁所，沒有看到，亦沒有聽到丙○○有喊說把蔡調發拖出去，我人在後面不在場，沒有看到在庭之戊○○、甲○○、曾宗裕三人是否在場」等語；A6結證稱：「丙○○與蔡調發有拉扯，當時很混亂，我沒有印象有何人加入，沒有看到丙○○持槍打蔡調發之頭部，亦沒有聽到丙○○叫人把蔡調發拖出去，庭上的戊○○、王朋志、曾宗裕是否在場，我認不出來，聽到槍聲，我趴在地上，沒有看到蔡調發中槍之情形」等語；高明雄結證稱：「我是為調解丙○○、蔡調發之賭博糾紛到阿丁檳榔攤，他們兩人有喝酒，說話口氣不好，有打架，打架時一片混亂，聽到槍聲大家都趴下去，印象中只有打架，沒聽到說把人拖出去，事情發生時，戊○○沒有在場」等語。上開證人之證詞，與其等在警詢時之證詞，就在檳榔攤所見情形，所供雖有不符，然因案發距到庭作證，事隔已逾2 年，記憶難免淡忘或模糊，且除高明雄外，其餘證人皆不敢曝露身分，顯見渠等懾於被告丙○○之淫威，而在檳榔攤內之人區區可數，證人等到庭後或係畏懼身分曝光不敢為真實之供述，兩相比較，渠等在警詢時因較無暇編織、亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且其時身分未曝光，較勇於據其所體驗而為證述，自應以其警詢之陳述為較可信，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認該等證人在警詢時之供詞，得採為被告等不利之證據，並予敘明。足徵被告丙○○於阿丁檳榔攤，除先持槍托敲擊蔡調發頭部而造成槍枝走火，子彈由上朝下射穿阿丁檳榔攤門旁之鐵皮屋浪板處外。復命其屬下戊○○、甲○○、曾宗裕、曾國晉等人下手挾持蔡調發出阿丁檳榔攤，在門口僵持不下，蔡調發倔強不就範，又將蔡調發推入阿丁檳榔攤內之際，再持該手槍抵住蔡調發稍偏左上腹部位開槍。此正與後述相驗屍體證書所載「胸部正中偏左處有一槍傷射入口（燒輪直徑約3 公分、擦拭輪直徑約1 公分、火葯煙輪位於衣服外）、右背腰部一處射出口」及後述急救醫師王興結證稱「皮膚有燒灼」等情相吻合。戊○○於本院前審審理時以證人身分，經檢辯雙方交互詰問，結證稱: 「91年2 月7 日凌晨案發我在外面，時間是4 點多，我有聽到槍聲以後才過去，看到蔡調發手掩著肚子，丙○○有叫人送被害人到醫院，我扶被害人到路邊叫車，到醫院的過程有換車子，我將蔡調發放在路邊的時間沒有印象了。蔡調發中槍時，我人在外面停車。聽到槍聲，我人在檳榔攤車子旁邊，在車子的駕駛座旁邊。沒有辦法看到裡面的情形，我聽到一聲，不知道是何人開的，我看到曾宗裕、丙○○各持槍枝。當時我沒有注意到甲○○，我是搭載曾國晉、曾宗裕，聽到槍枝以後我就到檳榔攤門口看。蔡調發手掩著肚子，我沒有聽到蔡調發說我命該絕，要死在這裡。我因為有假釋在案，所以將被害人放在路旁公用打電話叫救護車，不久警察來了。」云云，已直承其於槍擊案發時在阿丁檳榔攤，雖曰係聞槍聲始進入阿丁檳榔攤，是故不知道何人開槍，但仍看到曾宗裕、丙○○各持槍枝及蔡調發手掩著肚子。參諸曾宗裕雖持槍，但並無開槍，丙○○自承係由其所持之槍枝射擊出去，足徵此射擊行為非曾宗裕所為，並不足以證明被告丙○○無為上揭犯罪行為。
㈤被告丙○○固以係蔡調發奪槍致不慎走火，未刻意持槍對著
蔡調發腹部射擊，且當天是要去談和，並無強制將蔡調發帶離檳榔攤之必要云云置辯。但查被告丙○○到檳榔攤後，因見林明清並未在場，即與蔡調發衝突，並持槍毆打蔡調發，又令在場之戊○○、曾宗裕、甲○○等人將蔡調發拖出去，因蔡調發不從，丙○○即持槍朝蔡調發頭部重擊，致手槍走火，蔡調發仍不願就範，丙○○乃又朝蔡調發腹部射擊一槍等情，業據證人高明雄、秘密證人A2、A3、A5、A6於警詢時供述甚詳，互核相符，自堪信為真實。被告丙○○於本院前審或辯稱槍枝並未走火云云（見本院上重更㈠卷第123 頁），或辯稱係因蔡調發奪槍枝致槍枝走火云云，其供詞游移不定，顯係意在卸責，應不足取。又被告丙○○、戊○○從振中公司離開後，旋即聯絡其手下曾國晉、甲○○、曾宗裕等人聚合，戊○○、曾國晉、曾宗裕等人並開車前往振中公司搭載蔡調發離去，係因在場之乙○○目睹，恐蔡調發橫生不測，電告高明雄，高明雄再分別以電話聯絡丙○○、戊○○將蔡調發載往阿丁檳榔攤之情，已如前述，足見被告丙○○原係欲自己將蔡調發帶到自己之住處談判，不假他人之手，係因高明雄介入後，始轉赴阿丁檳榔攤，而在阿丁檳榔攤已有多人在該處，詎蔡調發與丙○○見面後，口氣竟仍強硬，被告丙○○自當要全然掌控，不欲在該處有高明雄所帶之人多人在場之情形下，與蔡調發談判，而蔡調發如在全部係丙○○一夥人員之情況下與丙○○談判，自必居於劣勢，亦非其所願，則被告有欲強制將蔡調發帶離，蔡調發堅不就範之情形，自可想見。再參以被告丙○○一夥共有5 人，渠等於丙○○與蔡調發爭執時，均趨前毆打蔡調發，蔡調發已難接近被告丙○○，蔡調發在被眾人毆打及控制行動自由之絕對劣勢下，更無從進行搶取被告丙○○槍枝之行為；參諸被害人蔡調發之遺體子彈射入口呈現之燒輪直徑約2 公分、擦拭輪直徑約1 公分、火藥煙輪位於衣服外等跡證，突顯丙○○擊發槍枝時距被害人蔡調發身體甚近之事實，茍蔡調發於中彈前有奪槍之動作，其理應極為輕易將槍口移往他處，避免槍枝擊發後發生危險，豈有將槍口朝自己身體正中央之要害處，最後造成中彈死亡之結果，益見被告丙○○上開所辯，顯係卸責之詞，要無足採，故被告丙○○確有故意持槍朝被害人蔡調發射擊之事實，殊為明確。此外復有被告丙○○所有之義大利九二制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、美製九○口徑大型手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及9mm 制式子彈共64顆扣案可憑，而上開扣案之槍枝及子彈經送鑑驗結果，係屬義大利九二制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、美製九○口徑大型手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），槍枝性能良好，均可裝填9mm 子彈，具殺傷力；而64顆子彈（其中6 顆於鑑驗實測時擊發滅失），認均係口徑9mm 制式子彈，認均具殺傷力，此有內政部警政署91年3 月18日刑鑑字第0910048519號函在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第5212偵查卷第61至64頁），顯見被告丙○○所持有之美製九○口徑大型手槍，具有強大之殺傷力，倘持之朝人體發射，極易產生死亡之結果，被告丙○○為心智成熟之人，自難諉為不知，乃其仍持手槍朝被害人蔡調發要害處擊發，被告丙○○有殺人之故意，殆無疑義。另被害人蔡調發中彈後，被告丙○○確有對在場之人揚言：「有看見的，聽到的，都不要亂講話」，同時對警詢中之秘密證人A2揚言：「你是不是與蔡調發在一起的人，你知道該如何做，不要亂講話」之語，業據證人高明雄於警詢時陳述屬實（見警卷㈠第23頁），核與秘密證人A3於原審審理時陳稱：「丙○○要走前曾對A2 說 ：
『你是不是與蔡調發在一起的人，我認識你』之詞」（見原審卷㈡第131 頁）相符。故此部分事證已甚明確，被告丙○○殺人犯行應堪認定。被告丙○○復以其所持用之美製九○口徑大型手槍，原有「單發」「三發」「連 (全數)發」 之構造及功能，但行為時「單發」「三發」之裝置已失效，僅「連 (全數)發 」尚存，乃於雙方爭執之際不慎走火，致多發子彈連續射出而誤擊蔡調發腹部，請求送鑑該槍枝云云，經本院前審送內政部警政署刑事警察局鑑驗，據該局95 年2月10日刑鑑字第0950008251號函稱: 「槍枝管制編號0000000000，係美國INTRATEC廠製TEC-DC9 型口徑徑9mm 制式子槍，經實際裝口徑9mm 制式子彈試射結果，槍枝具全自動擊發之功 (意指彈匣所裝填之子彈，可於扣壓扳機之情況下全數擊發)但 無選擇三發點放之功能，」、「該槍枝經相關資料，原係具半自動擊發功能之槍枝，惟經拆解審視，該槍枝半自動功能已遭改造成僅具全自動擊發之功能。」、「另若因未能持續扣壓扳機，前述全自動擊發功能將因而中斷，造成彈匣內子彈無法全數擊發之現象」。益徵該槍枝之「半自動功能雖已遭改造成僅具全自動擊發之功能。」但實際使用時，若因未持續扣壓扳機，全自動擊發功能將因而中斷，造成彈匣內子彈無法全數擊發之現象」，即成單發點放。上揭所辯「『單發』『三發』之裝置已失效，僅『連 (全數)發 』尚存，不慎走火，致多發子彈連續射出而誤擊蔡調發腹部」云云，無非卸責之詞，不足採信。又如前所述證人高明雄於警詢時證稱：「..... 丙○○馬上跳起來雙手從胸前打開，右手拿著美製九○口徑大型手槍朝蔡調發頭部敲打，旁邊我不認識之小弟同一時間拔出一把銀色手槍，並且拉滑套上膛，大家就一起圍過來打蔡調發，丙○○命令他的小弟說：『帶出去! 』，在門口時蔡調發雙手抓著門邊，不願被帶出去，此時我突然間聽到一聲槍聲後，蔡調發被拉起來推回房間中間處，我聽到第二聲槍響，便看見蔡調發抱著肚子」、「丙○○又命令他的小弟將蔡調發拖出去，蔡調發被拖出去時，口中說：『我的命到今天了』」等語（見警卷㈠第13頁），證述被告丙○○係先後發出二聲槍響，已足徵槍聲非瞬間連發，而係有相當之間隔。如依被告丙○○所辯係「連（全數）發」射擊，則瞬間多發子彈接續射出，其彈道必朝同一方向進行，則其彈著點必在同一區塊，茲被害人蔡調發僅子彈由左上腹部位進入體內後經大網膜、大腸繫膜，貫穿右腎頂部，自身體後側右腰部穿出，自非受多數彈擊，所辯並無足取。
㈥被害人蔡調發於受有前揭嚴重之傷勢後，經被告戊○○及曾
宗裕共同將之帶離阿丁檳榔攤時，尚未死亡，業據被告戊○○於偵查中陳稱：「我將蔡調發放到空地時，蔡調發還會叫，尚未死亡」等語（見91年度偵字第4343號偵查卷第16頁），以其所受之傷勢判斷，被害人蔡調發於離開阿丁檳榔攤前，確屬無自救能力人一節，至為明灼。倘被害人蔡調發尚停留在現場，則以證人高明雄等人已有請求被告丙○○將被害人送醫之舉觀之，證人高明雄等人勢必會以直接或間接方式，將被害人送醫救治。惟被告戊○○及曾宗裕既已將被害人蔡調發以車載送帶離阿丁檳榔攤，若未及時送醫或置於他處，將使原居於得獲得醫療照護之被害人，處於無從取得外力協助之狀態，其理至明。參以被害人蔡調發被放置在距高雄市○○區○○路與德惠路口100 公尺處，且係被清晨送牛奶偶然經過之證人方素香於91年2 月7 日凌晨5 時35分許發現始報警送醫，足證其二人將被害人置放之地點及時間，確非處於外力得以隨時提供救助之狀態，且渠等移置他處之行為，將使被害人原先所處得受到救助之狀態遭受破壞一情，彰彰明甚，渠等所為核與遺棄犯行無異。至於被告將蔡調發棄置在上址之動機，業據被告戊○○於警詢時供稱：因為蔡調發是受槍擊，怕親自送到醫院，院方會追問而增加麻煩，所以將蔡調發棄置於路旁等語（見警卷㈣第25頁），核與共同被告曾宗裕於原審審理中供稱：把蔡調發放在路旁，是怕進醫院被別人認到等語相符（見原審卷㈠第194 頁），足見被告戊○○及曾宗裕係為避免犯行遭他人察覺，始臨時起意將被害人蔡調發棄置路旁。又被告戊○○於檢察官偵查中陳稱：「（你把蔡調發放到空地時，他是否已死亡﹖）沒有，他還會叫」等語（見91年度偵字第4343號卷第15頁），亦可見被害人蔡調發當時並未死亡，顯示被告戊○○及曾國晉確有遺棄無自救力之被害人蔡調發一節，至為灼然。被告戊○○及曾宗裕事後空言否認遺棄，辯稱因遇見有警察巡邏車在路旁，一時害怕，始將蔡調發抬置路邊，原欲打電話叫救護車，但嗣後看到警察已到場處理，我們始離去云云，要係事後諉卸之詞，不足採信。被告戊○○、曾宗裕將被害人蔡調發遺棄路旁，至蔡調發被發現之時間雖已近一小時，然蔡調發之傷勢極為嚴重，於被送至健仁醫院前即已死亡，尚難認蔡調發之死亡係被告戊○○、曾宗裕等之遺棄行為所造成，亦甚明灼。
㈦被害人蔡調發被清晨送牛奶經過之證人方素香於91年2月7日
凌晨5時35分許，在距高雄市○○區○○路與德惠路口100公尺處發現後，送醫急救，已於到達醫院前死亡，業經證人方素香於警詢時證述無訛，復有健仁醫院診斷證明書一份附卷可稽（見91年度相字第235 號相驗卷第21頁）。而蔡調發遺體經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師勘驗結果，發現有左側頂部一星芒狀裂傷約2.7 公分×0.3 公分、右額頭橫向裂傷約4 ×0.3 ×0.5 公分（卷附解剖紀錄報告誤載為左額頭）、右眉上方一處皮下瘀血、上唇內傷瘀血、左面頰皮下瘀血約6 ×1 公分、右鎖骨內側表皮擦挫傷、胸部正中偏左處有一槍傷射入口（燒輪直徑約3 公分、擦拭輪直徑約1 公分、火葯煙輪位於衣服外）、右背腰部一處射出口（傷口直徑約1 公分周圍染血）、右手臂近端外側皮下瘀血併挫傷約6 ×4 公分、前臂外側約3 ×2 公分、右手掌腹擦傷、右手肘表皮挫傷、右手第4 指及第5 指有裂傷痕跡，第4指裂傷為1.5 ×0. 7公分（表面疑有煤炭沈積）、第5 指裂傷為0.5 ×0.3 公分等傷勢，復有臺灣高雄地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書及解剖紀錄報告在卷足憑（見91年度相字第235 號相驗卷第8-18頁、第33-39 頁、原審卷㈡第82 -97頁）。至於被害人蔡調發之死亡原因，係子彈自左側前腹部壁進入，表面有燒灼痕跡，途經大網膜、大腸繫膜、貫穿右腎頂部，最後由後側右腰部射出，因腹腔內大量出血死亡，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法醫師解剖驗斷屬實，復有解剖紀錄報告及相驗屍體證明書存卷可參（見前開相驗卷第20、33至41頁），被害人蔡調發係被擊中要害，所受之傷極為嚴重，顯見被害人蔡調發確係被告丙○○以手持之美製九○口徑大型手槍所槍殺致死亡無訛，蔡調發係被槍擊致死，並非遺棄致死。被告丙○○辯以該槍枝之槍托係空心，不可能造成被害人頭頂部星芒狀之傷痕，而否認以槍托敲打被害人頭部云云，經查美製九○口徑大型手槍之槍托為金屬材質，質地堅硬，以之敲擊人之頭頂部，必然造成星芒狀之傷痕，空口否認加害，自無可取。經查證人高明雄於警詢時證述係先後聽到發出二聲槍響，已如前述，顯見並非瞬間連發，且經本院前審向健仁醫院調閱蔡調發之急診紀錄，亦記載朣孔左右眼各5.5 ，左側頂部一裂傷、右額頭橫向一裂傷、胸部正中偏左處有一槍傷射入口、右背腰部一處射出口。護理記要為亦同，並謂上午6 時50分急救無效宣佈死亡。而選任辯護人請求詰問證人即健仁醫院醫師王興，據證人王興於本院前審審理時結證稱: 「病人蔡調發於91年2 月7日上午5 時51分經119 送至急診室急救，結束時間6 時50分，蔡調發到醫院時已沒有生命跡象，但醫師還是要急救半個小時以上」「（選任辯護人吳豐賓律師問: 蔡調發受槍擊是凌晨3 時許，病歷表是5 時許到院，其中延誤2 個小時，如果沒有延誤是否可以救活？）我沒有辦法回答這個問題」「（辯護人問: 病歷記載，造成死亡原因是腹部的槍傷或是失血過多？）很難說，腹部有槍傷，前後都有（即一進一出），失血一定是存在的，至於是哪個為準，我無法判斷。皮膚有燒灼」等語，不能證明蔡調發非死於被告丙○○之槍擊。被告丙○○辯稱如非因戊○○、曾宗裕等人遇警害怕，將蔡調發棄置路邊，延誤就醫，蔡調發應不致死亡云云，顯係諉責避重就輕之詞，並不足採。
㈧綜上所述，被告丙○○、戊○○、甲○○上開罪證已甚明確，渠等之犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○上開所為，係犯刑法第277條第1項、第302 條第1 項、第271 條第1 項之傷害、妨害自由及殺人罪。被告丙○○係欲強制將被害人蔡調發拖出檳榔攤，蔡調發不從，奮力抵抗，被告丙○○為壓制其抵抗，持槍擊傷其頭部，致蔡調發頭部受有一星芒狀裂傷，而為挾持外出之非法剝奪行動自由罪行為，是傷害罪與妨害自由罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條從一重之妨害自由罪處斷。又被告丙○○係以殺人之暴力方式，達其剝奪被害人蔡調發行動自由之目的，二罪之間亦有牽連關係，應從一重依殺人罪論處。次按被告丙○○持有手槍及子彈之初，係意在供防身之用，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院90年台上字第7498號判決參照）。公訴意旨未考量被告丙○○持有、受寄手槍之時間、行為態樣；及其持有、受寄手槍時，無從預測未來即91年2 月7 日，會因與被害人蔡調發發生爭執而持有作案，認與殺人行為，有方法結果之牽連關係，尚有未合，被告丙○○持槍毆擊被害人蔡調發頭部，致蔡調發頭部受有一星芒狀裂傷口部分，雖未經檢察官起訴，惟因與妨害自由部分有方法結果之牽連關係，且既經蔡調發之兄蔡調木表示追究合法告訴，本院自得一併予以論究。至被告戊○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項及刑法第
277 條第1 項、第302 條第1 項之未經許可持有手槍、子彈罪、傷害及妨害自由罪，又渠等一持有手槍及子彈之行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4項之未經許可持有手槍、子彈罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依同條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷，被告戊○○、甲○○與共同被告曾宗裕、在逃之曾國晉於押走被害人蔡調發之前，曾共同毆打蔡調發，致蔡調發右額、右眉上方、上唇內緣、左面頰、右鎖骨、左手臂、右手掌、右手肘、右上肢、左額部等處亦均受有擦傷、裂傷或皮下瘀血等傷害，而為挾持外出之非法剝奪行動自由罪行為，是傷害罪與非法剝奪行動自由罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條從一重之妨害自由罪處斷。傷害部分，雖未經檢察官起訴，惟因與妨害自由部分有方法結果之牽連關係，且既經蔡調發之兄蔡調木既已表示追究告訴之意，本院自得一併予以論究。被告戊○○、甲○○係於案發當日經丙○○邀約後，始與丙○○、曾宗裕、曾國晉等人共同持有手槍、子彈，意圖犯罪，而共同妨害自由罪，則其持有手槍、子彈罪與妨害自由罪之間，應依想像競合犯及牽連犯之例，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項論以持有手槍罪處斷。又被告戊○○、甲○○與被告丙○○及共同被告曾宗裕、曾國晉所犯持有槍、彈、妨害自由犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第348 條第2 項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。倘若被告已就犯罪之全部均提起上訴，但其犯罪之一部分雖因上訴不合法而經原審上訴審以裁定予以駁回，然被告所犯上開之罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪之牽連犯，則所犯之罪既已合法上訴，其有牽連關係之部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定（最高法院91年度台上字第6450號判決意旨參照）；本件被告甲○○、戊○○就其等所犯持有手槍罪、妨害自由罪，原審、上訴審均提起第三審上訴，但其等所犯妨害自由罪部分雖因上訴不合法而經第三審予以駁回（見最高法院96年度台上字第1217號判決第6 頁），然本院既已認被告甲○○、戊○○所犯上開持有手槍及妨害自由二罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪之牽連犯，是應認被告甲○○、戊○○所犯之持有手槍罪既已合法上訴，其有牽連關係之妨害自由罪部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定。準此，該二人就妨害自由部分之犯罪事實，仍應為本院所為審理之範圍，併予敘明。末查被告甲○○曾於82年1 月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑5 年2 月，於88年1 月14日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及前開被告全國刑案紀錄表在卷足考，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。
四、原審對被告丙○○、戊○○、甲○○上開被訴部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丙○○係以殺人之暴力方式，達其剝奪被害人蔡調發行動自由之目的，二罪之間有牽連之關係，應從一重論以殺人罪處斷，已如前述，原判決予以分論併罰，已有未合。㈡原判決就被告戊○○、甲○○、與共同被告曾宗裕、在逃之曾國晉於押走被害人蔡調發之前，曾共同毆打蔡調發，致蔡調發右額、右眉上方、上唇內緣、左面頰、右鎖骨、左手臂、右手掌、右手肘、右上肢、左額部等處亦均受有擦傷、裂傷或皮下瘀血等傷害，而為挾持外出之非法剝奪行動自由罪行為，是傷害罪與非法剝奪行動自由罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條從一重之妨害自由罪處斷。傷害部分既屬牽連關係起訴效力所及，原審疏論列審酌，自有未合。㈢被告戊○○、甲○○持有之槍枝、子彈原即由共同被告丙○○長時間持有寄藏，被告戊○○、甲○○則係於案發當日經丙○○之邀約後，始與丙○○、曾宗裕、曾國晉等人共同持有手槍、子彈，犯妨害自由罪，原判決認被告戊○○、甲○○於90年12月底加入持有關係，認定事實亦有違誤。被告丙○○上訴意旨，否認有殺人之犯意，被告戊○○、甲○○上訴意旨否認持有槍、彈及妨害自由、傷害部分之犯罪，檢察官循被害人蔡調發母親丁○○、子庚○○、己○○之聲請上訴謂被告戊○○、甲○○亦應共負殺人罪責並指摘原判決對被告丙○○量刑太輕等語，雖均無可取，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丙○○殺人暨定執行刑部分、被告戊○○、甲○○未經許可持有手槍、妨害自由暨定執行刑部分，均予撤銷改判；審酌被告丙○○、戊○○、甲○○僅因細故，即持槍枝、子彈，糾集多人，強行毆打及控制被害人行動自由，被告丙○○僅因被害人不肯就範，即開槍射殺，惟念其事後分別於本院前審審理中已與被害人之家屬成立和解，賠償被害人之母丁○○新台幣170 萬元，子庚○○、己○○新台幣125 萬元，有和解書在卷足憑，丁○○、庚○○、己○○亦具狀表示不願追究等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告丙○○殺人部分，依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，諭知褫奪公權10年及就被告戊○○、甲○○部分諭知罰金易服勞役之折算標準；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告戊○○、甲○○於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」，被告等行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告戊○○、甲○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣
900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告戊○○、甲○○，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。扣案之義大利九二制式手槍1 支（槍枝編號：0000000000號）、9mm 制式子彈30顆；美製九０口徑制式大型手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、9mm 制式子彈28顆（另外6 顆已於鑑驗實測時擊發滅失），均係違禁物，均依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收，至扣案之9mm 制式子彈6 顆，既於鑑驗試射時滅失，自不應再予諭知沒收。
五、公訴意旨另以：被告戊○○、甲○○與同案被告丙○○基於持有槍、彈之犯意聯絡，於民國90年12月底某日，由丙○○將其原受託寄藏之扣案美製九０口徑大型手槍1 支、子彈36顆及其購買持有之扣案義大利九二制式手槍1 支、子彈30顆（子彈部分共66顆，嗣因丙○○擊發2 顆及鑑驗試射滅失6顆，尚存扣案之58顆）交予被告甲○○，再轉交予被告戊○○置放在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號居處；嗣再由被告甲○○於91年1 月初某日，自被告戊○○處取出交還丙○○繼續存放在高雄縣梓官鄉蚵子寮漁港附近之貨櫃內，因認被告戊○○、甲○○此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之罪嫌云云。本件公訴人認被告戊○○、甲○○涉有上開犯行，係以被告戊○○於警詢時供稱：「我有攜帶2 把槍放在家中房間床頭櫃旁抽屜內，這2 把槍是被告丙○○的，大約在91年1 月初丙○○把這
2 把槍拿回去了」等語，核與證人即被告戊○○之女友賴雅萍於警詢時所證稱：「我曾於90年12月底某日某時，看見戊○○拿2 支槍藏放在房間床頭櫃旁抽屜內，該2 支槍現已由戊○○老大丙○○取走」等語相符，為主要論據；經訊據被告戊○○、甲○○均矢口否認有上開持有槍、彈之犯行，被告戊○○辯稱：「我在警詢時遭警方刑求，始為不實陳述，我並未收受甲○○所交付之2 把手槍及子彈」等語，被告甲○○則辯稱：「我從未受同案被告丙○○之託，將扣案之手槍子彈交予被告戊○○，而後再取回轉交予丙○○」等語。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例參照）；再按被告或共犯（包含必要共犯之對向犯）之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，而附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據；再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照)； 經查被告戊○○於警詢時固供稱：「我有攜帶2 把槍放在家中房間床頭櫃旁抽屜內，這2 把槍是被告丙○○的，大約在91年1 月初丙○○把這2 把槍拿回去了」等語（見警卷㈠第5 頁）、復於檢察官偵查中供稱：「賴雅萍住在我梓官鄉家中好幾個月，賴雅萍90年底在家中看到的2 把槍，是被告丙○○寄放的，其中有1 把是照片中扣案較小的義大利九二口徑制式手槍，槍寄放沒多久，是被告甲○○拿來放置及取回，甲○○表示是丙○○寄放的」等語（見91年度偵字第5212號偵查卷第19頁）；又於原審審理中供稱：「我對槍、彈甲○○何時交付已忘記了，但因當時父親過世家中忙，甲○○大概是在90年12月間用2 層塑膠袋包裝拿到家中，後來賴雅萍發現，之後我打電話請甲○○取回，拿回去時甲○○表示是丙○○的，我不曉得有無子彈，扣案槍枝較小的義大利九二口徑制式手槍甲○○有拿給我」等語（見原審卷㈠第67頁），固均自白曾受丙○○之託，與甲○○共同持有義大利九二制式手槍及另一支型式不明之手槍，惟是否係扣案之義大利九二制式手槍及美製九０口徑制式大型手槍，已有疑問，又證人即被告戊○○之女友賴雅萍於警詢時雖證稱：「我曾於90年12月底某日某時，看見戊○○拿2 支槍藏放在房間床頭櫃旁抽屜內，該2 支槍現已由戊○○老大丙○○取走」等語（見警卷㈠第9 頁），然對被告戊○○、甲○○2 人，是否於前揭時、地，尚同時受丙○○之託，而與丙○○共同持有子彈66顆？又上開該型式不明之手槍是否即係扣案之美製九０口徑大型手槍？則全無述及，是否真實，亦有疑義；況證人賴雅萍於原審及本院前審審理時已翻異前詞改稱：「警詢筆錄是因警方說戊○○已經承認，要我配合戊○○之供述而為陳述，以便儘快讓戊○○交保，我始配合警方為不實之供述」等語，證人即共同被告丙○○於95年1 月3 日本院前審審理時復結證稱: 「91年12月底無請甲○○交付手槍給戊○○寄藏，我持有的手槍就是扣案的這兩把。都是銀白色，握把是黑色。有包含子彈」等語；綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無從確定被告戊○○、甲○○有上開持有槍、彈之事實，此外復查無其他積極證據足認被告戊○○、甲○○確有該犯行，本應為其等無罪之諭知，惟因與前述科刑部分，係裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、同案被告劉慧敏部分，同案被告戊○○、曾宗裕被訴遺棄屍體部分，同案被告丙○○被訴無故持有、寄藏槍、彈部分，均已判決確定，本院不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第302 條第1 項、第271 條第1 項、第277 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款、刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 施耀程附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。