臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(五)字第6號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃德賢律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院92年度重訴字第5 號中華民國92年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵字第492 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。所得財物新台幣壹萬肆仟陸佰玖拾元應予追繳並發還被害人交通部民用航空局馬公航空站，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。又公務員假借職務上之機會故意犯侵占罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑貳年參月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣壹萬肆仟陸佰玖拾元應予追繳並發還被害人交通部民用航空局馬公航空站，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國88年1 月16日起至91年10月24日止，任職交通部民用航空局馬公航空站七美輔助站（下稱七美站）主任，負責綜理七美站所有行政事務，係依據法令從事於公務之人員。詎㈠甲○○意圖自己不法之所有，並基於利用職務上機會詐取財物之概括犯意，明知七美站並未於附表一、二所示時間分別向明田商號（設澎湖縣七美鄉南港村8 號）、順美商號（設澎湖縣七美鄉南港村19之6 號）購買如附表一、二所示品名之商品，竟向明田商號、順美商號索取空白收據，自88年3 月10日起，至91年5 月30日止，在澎湖縣七美鄉平和村七美站辦公室內，或由自己或指示不知情之七美站工友兼出納夏芳葶，連續在空白收據上虛偽記載日期、品名、金額（均詳如附表一、二所示），再將記載完成之收據黏貼於職務上所掌之單據黏存單，並在單據黏存單用途說明欄不實記載為接待外賓後，經由不知情之七美站員工董文斌等人分別於單據黏存單上證明或驗收欄及經手欄簽章（均詳如附表
一、二所示），甲○○復於單據黏存單上單位主管欄核章，而明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書。其後於附表一、二所示收據所載日期之次月月初，提交馬公航空局申請核發零用金補助款，而行使登載不實公文書，致馬公航空局承辦會計公務員陷於錯誤，而登載於職務上所掌之支出傳票並予以如數核發予甲○○領得。甲○○以上開方式連續詐得零用金補助款共計新台幣（下同）1 萬4 千690 元得手。
㈡又甲○○於89年3 月間某日，在七美站辦公室內，因現得營造股份有限公司（下稱現得公司）承包七美站機車棚、停車場、籃球場及環境美化工程，其施工有使用七美站之水、電之必要，現得公司現場負責人乙○○乃交付2 萬元予甲○○轉交該七美站之會計人員入帳，作為使用水、電費之對價，甲○○假借其為七美站主任公務員之機會，收取該現金後，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思，未轉交由該站出納人員按政府機關收款程序收款，而將之侵占入己。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：按司法院釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎（最高法院95年台上字第3117號、第6762號判決參照）。又92年2 月6 日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力（最高法院95年台上字第7206號判決參照）。從而，上開修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之。準此，上開刑事訴訟法修正施行前得為證據者，於修正施行後仍得作為證據，然仍應給予被告及其辯護人為詰問之機會，始符合上開施行法規定之意旨。查本件判決所引用之證人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法施行法第7 條之3 的規定，自仍有證據能力。且被告及其辯護人於本院準備程序亦均以表示不再傳訊任何證人到庭進行交互詰問在卷（見本院本審卷第89頁），對被告之詰問權之保障並無不週，併此敘明。
貳、認定被告有罪部分之理由及證據
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開利用職務機會詐取財物及侵占他人財物之犯行，辯稱：伊確有購買附表一、二所示金額之其他物品充作接待外賓等之公用，伊是依慣例取得空白收據記載咖啡包、茶包、砂糖等品名實報實銷，並無虛報冒領零用金。又收受乙○○交付之2 萬元，係乙○○於停車棚施工完成後，欲作犒賞員工用，伊乃將之用於請員工聚餐吃飯，餘款約6 千元亦有移交給接任之之主任，並無意圖不法所有而侵占或利用職務機會詐取財物等語。
二、惟查：㈠被告並未於附表一、二所示時間分別向明田商號、順美商號
購買附表一、二所示品名之商品，仍陸續由明田商號、順美商號負責人提供空白之免用統一發票收據，授權甲○○自88年3 月10日間起至91年5 月30日止，在七美站辦公室內，或由自己或指示不知情之七美站工友兼出納夏芳葶，連續在空白收據上虛偽填載如附表一、二所示交易日期、品名、金額，再將填載完成之收據黏貼於職務上所掌之單據黏存單，並在單據黏存單用途說明欄記載接待外賓後，經由不知情之七美站員工董文斌等人分別於單據黏存單上證明或驗收欄及經手欄簽章（均詳如附表一、二所示），被告復於單據黏存單上單位主管欄核章，其後於附表一、二所示收據所載日期之次月月初，提出馬公航空局申請核發零用金補助款，經層轉決行等核撥程序，致馬公航空站承辦會計公務員登載於職務上所掌之支出傳票予以如數核發，共計領得1 萬4 千690 元等事實，已據證人夏志清、陳友波、莊耕榮、董文斌、夏芳葶分別證述如下：
⒈證人即明田商號實際負責人夏志清於澎湖縣調查站證述及在
原審、本院更三審審理中結證稱：「88年3 月10日、88年7月24日、88年10月28日、88年12月24日、89年2 月15日、89年7 月29日、89年11月28日、90年3 月8 日、90年4 月3 日、90年8 月28日、90年9 月27日、90年5 月30日.. ... 合計7,040 元應係無交易事實，而是七美輔助站人員索取空白收據自行填載的..... 」、「發票都不是我的筆跡。」、「他們拿空白收據的用途，只知道是要報帳用的」、「（明田商號所賣商品有哪些？）飲料、泡麵居多、還有礦泉水」、「（何以收據寫明田？）他們向我們拿空白收據去自己開的」、「他們是買礦泉水，他們要報帳用的，向我們索取空白收據，至於他們如何填載我們不清楚」、「他們有向我們買RO水，月底航空站的人會向我們索取空白收據，那筆跡不是我們店裡的」、「（提示偵查卷第149 至160 頁明田商號收據，這些品名等記載有無實際交易？）有的有，有的沒有，實際交易有89年11月25日奶精部分、90年10月23日砂糖2 包，90年8 月28日砂糖2 包、90年9 月27日細砂糖2 包，91年5 月30日、90年3 月8 日茶包，其他皆為沒有實際交易的」等語（見偵查B 卷第147 頁反面- 第148 頁、原審卷第157- 158頁、本院重上更（三）卷第88至91頁審判筆錄）。
⒉證人即順美商號負責人陳友波於澎湖縣調查站證述及在原審
亦結證稱：「88年8 月5 日、89年4 月12日、89年6 月28日、89年8 月2 日、89年8 月17日、89年10月25日、89 年12月20日、90年10月28日、90年11月30日、90年12月21 日 、91年2 月8 日、91年4 月18日、91年5 月10日.... . 共8,790 元並無交易事實，而係由七美輔助站主任甲○○向本人索取空白收據」、「甲○○很少向本商號購買物品，每次來購買的金額都不大，最主要的目的還是要來索取空白收據」、「（商號有賣咖啡、茶包、細砂糖..... 」、「七美站常常來拿空白的收據」、「被告常常拿空白的收據，因為做生意，所以不好意思拒絕」、「..... 他們拿空白收據如何使用我不清楚，大部分是被告來拿的..... 」等語（見偵查
B 卷第161 頁反面- 第162 頁、原審卷第155 - 15 6頁）。又於本院更三審審理時經交互詰問證稱：「（順美商號賣何物？）雜貨、飲料、菸酒」、「（有無賣電器產品？）我本身沒有賣，如有人訂，我會代定」、「（此種收據如何開？）如果實際交易，我會開」、「（91年10月16日偵訊中言到月底才來要收據，他是指何人？）七美航空站的人，我說的他是指周先生，我說的是有時候是會先拿東西，至月底要報帳才來拿空白收據」、「（可否看出你的發票哪些有買，哪些沒有買？）88年8 月5 日是我所寫的，但我沒有賣隨身包及茶包、其他的也都沒有實際交易」、「（這些收據，是何人向你拿的？）有時是被告，有時是航站的人員」等語（本院重上更（三）卷第92、93頁）。
⒊證人莊耕榮於澎湖縣調查站證述及在偵查、原審審理中結證
稱：「本人並未看到茶葉包、咖啡包，是甲○○要我在驗收欄簽名」、「本人並未購買，是甲○○指示我在經手欄簽名..... 」、「在收據經手人欄簽名乃係主任（即被告）叫我做，都是在七美站辦公室，我不敢不簽」、「（問：被告有無購買收據上的東西？）我沒有問..... 」、「我沒有去明田商號及順美商號拿過空白的收據，但有一些單據上之經手人是我名字，乃係主任（即被告）要我填的..... 當時我告訴夏小姐 (即證人夏芳葶)錢 要交給主任..... 」、「在調查站的證詞是實在」等語（見偵查B 卷第26、113 頁、原審卷第184-185 頁）。
⒋證人董文斌於澎湖縣調查站證述及在偵查、原審審理中均結
證稱：「本人從未購買咖啡、奶精、茶包、砂糖等物品....... 是甲○○要我在經手欄內簽名，並要我從出納夏芳葶處領到錢，把錢交給他，實際上本人並未購買。」、「本人自到任後，從未購買茶葉包、咖啡包、奶精、砂糖等物品，如..... 單據係購買前揭物品而本人為經手人，都是甲○○指示我在經手欄簽名，並將領到的錢交給他」、「（問：你們在調查站所說是否實在？）實在，有看過筆錄」、「主任是長官，長官指示我不敢不簽，我沒有看到他購買那些東西..... 」、「（問：順美商號收據經手人是你？）有時是主任（即被告）要我們依照他的指示在空白的收據上寫，夏小姐將錢交給我的時候，我再轉交給被告」等語（見偵查B卷第37頁反面- 第38頁反面、第11 4頁、原審卷第190 頁）。
⒌證人夏芳葶於澎湖縣調查站證述及在偵查並原審審理中均結
證稱：「.....90 年3 月8 日是甲○○拿空白收據指示我依據他口述購買物品、單價、總價、購買日期要我填寫的，並要我在經手欄蓋章.....89 年1 月28日、90年9 月27日是甲○○以繕寫好之收據叫我在經手欄蓋章..... 」、「（問：
你們在調查站所說是否實在？）實在，有看過筆錄」、「（明田商號及順美商號收據）經手人有部分是我的，是主任（即被告）去買的，因為主任（即被告）要驗收，所以請我蓋經手人..... 」、「明田商號及順美商號收據是我依據被告的指示填載物品及單價」等語（見偵查B 卷第58頁反面、第
114 頁、原審卷第180-181 頁）。嗣本院更二審時，仍證稱否認有實際購買上揭各該商品，乃係應被告之指示而為不實之登載等語明確（本院更二審卷第87至89頁）。經核上開證人證述情節相符，復有如附表一、二所示登載不實之收據影本附卷可稽（見偵查B 卷第149-160 頁、第163-175 頁）。
徵諸被告所辯上情，被告顯亦供述並未於附表一、二所示時間分別向明田商號、順美商號購買如附表一、二所示之物品，但有向明田商號、順美商號取得空白收據記載如附表一、二所示之內容後，提出馬公航空局申請核發零用金補助款1萬4 千餘元等情明確。綜上證據，被告並未於附表一、二所示時間分向明田商號、順美商號購買各該商品，竟向各該商號索取空白收據，虛偽填不實之交易內容，持向馬公航空站請領零用金補助款等事實，至堪認定。
㈡卷附交通部民用航空局馬公航空站92年11月10日馬人字第09
200043090 號函說明第二項雖稱: 「... 七美站因地處離島，被告向當地商店拿空白收據填寫購買飲料、咖啡、茶包等，僅是便宜行事之舉措... 」等語（本院上訴卷第226 、22
7 頁)。 惟於本院更一審審理時，經向馬公航空站函詢，據馬公航空站函覆稱：「七美輔助站因地處離島，該站員工就公務及日常生活必需品之購買，均由該站本於權責自行辦理」之語，有馬公航空站以94年3 月30日馬政字第0940001173
0 號在卷為憑（本院更一審卷第66頁），依此馬公航空站所為函釋意旨，可知七美站如何運用該筆零用金，既係屬七美站權責自理範圍，馬公航公站並不知情，則馬公航空站前函所稱「便宜行事之舉措」云云，顯係臆測迴護被告之詞，不足採為有利於被告之證據。另證人董文斌雖曾言「被告曾託我買小管絲等海產」之語；證人莊耕榮亦曾言「茶葉係被告由台灣帶來」之語，然從此2 人所述上情，可見其2 人所稱物品衡情亦屬被告個人生活所需之物品，自不得以七美站之零用金之名目核銷，且對照附表所示收據所載品名，其商品名稱亦不相符，故此2 人上開供述，亦難採為被告有利之證據。
㈢證人夏志清、陳友波均已坦言曾提供其所經營之明田商號、
順美商號之空白收據給被告，供被告請款之用，被告明知並無卷附單據黏存單上收據所載之交易事實，竟虛偽填載不實交易內容之收據，持以向所屬馬公航空站請款，其有不法所有之意圖，亦屬顯然。
㈣現得公司現場負責人乙○○於89年3 月間某日支付被告現金
2 萬元，作為使用七美站水、電之對價一情，業據證人乙○○於偵查及原審審理中證述明確（同上偵查第492 號卷第10
7 、108 頁、原審卷第174 至177 頁），被告亦供承確有收受乙○○所交付之現金2 萬元，且未將之依會計作業入帳等情（原審卷第177 頁、本院上更一卷第66至78頁）。被告雖辯稱其收受乙○○交付之2 萬元，係乙○○欲作犒賞員工請員工吃飯用，伊已將之用於員工聚餐吃飯用，餘款約6 千元亦有移交給接任者云云。然證人莊耕榮、董文斌、夏芳葶、辛鑫、黃光松於偵查及原審已分別結證稱被告並無聚餐請客吃飯等語，至七美站員工節慶聚餐及福利金之經費來源，證人辛鑫、黃光松、夏芳葶、莊耕榮、董文斌或稱係預算公費，或稱係鄉公所補助，或稱不過問，或稱來自公積金，或稱不甚清楚等語（同上偵查卷第114 頁反面、原審卷第150 至
15 4、18 0、184 、190 頁）。證人莊瑞華、張昱正、曾俊華、朱震球雖分別於原審及本院前審證述被告有宴客吃飯等語（原審卷第214 、216 、217 、227 、228 頁、本院上訴卷第125 頁），證人薛麒旺於原審亦證述被告有移交1 筆3,000 元不明款項等語（原審卷第168 頁），但證人辛鑫、黃光松、夏芳葶、莊耕榮、董文斌、莊瑞華、張昱正、曾俊華、朱震球、薛麒旺均未證稱有員工聚餐、福利金之經費來源及移交經費係來自廠商提供，則屬一致，證人黃光松復證稱不知有廠商提供資金犒賞員工等語（原審卷第154 頁）。
是被告此部分所辯，即難採信。又證人薛麒旺於本院更二審時曾證稱：「我自91年10月20日接任被告的職位，交接時被告有交3,000 元公基金、6,650 元是廠商提供類似水電補助款，好像是聚餐後的結餘款」、「（有無說這些錢是廠商拿來招待員工的？）我不清楚」、「（原審作證時稱：6,650元是公基金及3, 000元的款項有無說顛倒？）今天說的（即如上所述）為準。因為不是我任內發生的事情，所以我就儘量不要講得太清楚，因為會牽扯到其他員工，但是被告確實有這樣說錢是聚餐後的結餘款。6,650 元無登載公帳上，我上任到現在為止，未將這筆錢用在員工聚餐，有關水電有編列預算支出，被告對我說6,650 元是聚餐結餘款，為水電補助款當作聚餐用。」等語（本院更二審卷第83至86頁）。惟被告對於證人上開供述，則澄清表示：「證人說交接的時候，我有說這是水電補助費，其實我沒有說。」，已徵顯證人薛麒旺與被告就此筆款項之用途？其2 人之供述已屬不符，且證人薛麒旺就被告移交之此筆6,550 元之名目，一稱「公積金」一稱「廠商提供類似水電費補助款」，前後供述亦不相符，故證人薛麒旺上開供述，亦顯係刻意迴護被告難採為有利於被告之證據。
㈤另「七美輔助站年度所需經費均編入馬公航空站預算項下，
並無編列廠商使用水電需繳費用之會計科目」一情，已據馬公航空站函示屬實，有該航空站94年3 月30日馬政字第09400011730 號函在卷可稽（本院更二審卷第66頁），惟經本院更三審向行政院主計處函詢，據主計處函覆稱：本案收繳承包商支付之水電補助費，若未於年度內編列預算，係屬預算外收入，依「普通公務單位會計制度之一致規定」第30條規定，仍需按其「收入」之事實入帳，其歲入會計科目為「歲入實收數」，歲入來源別預算科目則歸屬為「其他雜項收入」，有主計處94年9 月26日處會一字第0940007289號函在卷（本院上更三卷第76頁）可查，核與證人蔡光燦於偵查中證稱：承包商給付水電費應繳庫等語（同上偵查卷第205 頁）相符。準此，證人乙○○所交付之現金2 萬元之目的，既是作為現得公司施作七美站工程使用七美站水、電之對價，縱馬公航空站該年度並未編列此預算科目，被告仍應將此款項如數繳庫，不得挪作他用，固無疑問。惟此款項是否於被告收受持有時性質上即屬貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之「公用」財物，仍非無疑。按關係現金、票據、證券之出納者，非經主辦會計人員簽名或蓋章，不得為出納之執行，「普通公務單位會計制度之一致規定」第38條已有明定，則政府機關收款行為須經主辦會計人員簽名或蓋章始得為之，機關主管或其他人員任意收受他人應繳付該機關之款項，自不構成該機關之出納行為；又政府機關之收受現金即「收款」行為乃該機關出納單位之權責，出納管理人員收款時，對收入之款項，務須當面點清，並填開收款收據，即在傳票或繳款單上加蓋收訖日期戳及經收人私章，且須及時登記備查簿，相關憑證並應於次日前送會計單位入帳，又各機關使用之自行收納款項收據之格式，由各機關自行定之，空白收據則應由會計單位負責保管，此觀諸行政院所頒佈之「事務管理手冊」（出納管理部分）第一章第三條第一項、第十條第一項、第三章第十九條第一、五項、第九章第三十六、三十七條等規定即可明瞭。足見機關對外收款乃出納單位之權責，並非機關首長可代理為之甚明。申言之，機關對外收受他人繳交之款項，必須由出納人員依一定之程序為之，始成為該機關之「收入」，他人將應繳付機關之款項，私自交付該機關之主管或其他人員，而未依規定程序由出納單位辦理收款程序，即難認該款項業經該機關收受而為機關之「收入」，該款項自應仍屬該私人所有之物，並無作為公用之餘地。從而，即無由認定該等款項已屬上開所謂之「公用」財物。此由該等款項如係遭該私收款項之機關主管或其他人員侵吞挪用，繳款之人仍不得向該機關主張該等款項已由機關人員收受，應已對該機關繳款完畢觀之，益可明白。準此，被告意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思，將上開乙○○所交付之2 萬元侵占入己，自不成立公務員侵占公用財物罪。
㈥綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告
侵占他人所有財物、行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實及利用職務詐取財物，事證明確，犯行均堪認定。
三、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。本件被告係利用其七美站主任申請核發零用金之機會，以在空白收據上虛偽填載交易內容而詐領零用金，所為係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪。又現得公司乙○○所支付上開現金2 萬元，固係作為使用七美站水、電之對價，惟於其交付被告持有時，因未經七美站出納人員依程序收款，尚非屬七美站之收入，而非公用財物已如前述。被告利用其為七美站主任之職務上機會持有該款項進而予以侵占入己，核犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，並依同法第134 條前段加重其刑。公訴意旨認被告此部犯行涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項之1 款之公務員侵占公用財物罪，起訴法條固有未合，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，應由本院變更起訴法條，併此敘明。另被告在職務上所掌單據黏存單公文書上登載不實之事項後，持向馬公航空局領款，使馬公航空局承辦會計公務員將不實事項登載於職務上所掌之支出傳票公文書，所為各係犯刑法第216 條、第213 條、第
214 條之行使登載不實公文書罪及使公務員登載不實罪。被告利用不知情之七美站員工犯利用職務上之機會詐取財物、行使登載不實公文書及使公務員登載不實罪，應屬間接正犯。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月
2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。故被告先後多次利用職務詐取財物、行使公務員登載不實公文書及使公務員登載不實之犯行，各係時間緊接，而犯同一構成要件，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以利用職務詐取財物罪、行使公務員登載不實公文書罪及使公務員登載不實之一罪。又查被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開使公務員登載不實罪、行使公務員豋載不實文書罪、利用職務機會詐取財物罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之利用職務機會詐取財物罪論處，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第
2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續利用職務機會詐取財物罪處斷，並依連續犯之規定加重其刑。公訴人就被告行使登載不實公文書及使公務員登載不實犯行固未起訴，但此部分與已起訴之利用職務詐取財物罪間有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，併予敘明。至被告登載不實公文書之低度行為已為行使之高度行所吸收，故不另論罪。再被告所犯公務員利用職務上之機會侵占罪與利用職務詐取財物罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另被告公務員利用職務詐取財物所得金額僅為1 萬4 千690 元，在5 萬元以下，情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。再者，被告前未有犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本件被告雖因貪圖小利，利用任職偏遠離島航空輔助站主任，申請零用金補助之機會，以不實單據詐領零用金共僅1 萬4 千690 元，本院審酌其全部犯罪情節，衡以所犯之罪法定刑為7 年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情形，縱處以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之，並先加重後減輕之。又按94年2 月2 日修正公布、95年7 月1日施行之刑法第10條第2 項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。另按修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後之法律已有變更，按刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查，被告自民國88年1 月16日至91年10月24日間擔任交通部民用航空局馬公航空站七美輔助站主任，經新舊法比較之結果，被告係依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員，依新法並無有利於被告之情形，故應依同法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，併敘明之。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法。又褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用。依刑法第2 條第1 項之規定，本件適用行為時之法律，則關於褫奪公權之規定，亦應適用行為時之法律，始屬妥適，併此說明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決就被告犯行使登載不實公文書及使公務員登載不實罪均漏未審酌判決，尚有未洽。㈡又承包商使用七美站之水電，應給付水電費繳庫，被告利用公務員職務上之機會，侵占上開2 萬元之犯行，係犯刑法第335 條第1 項、第134 條之罪，業經認定如前。原審以乙○○交付上開2 萬元予被告作為支付使用該站水電之對價，係陷於錯誤，而變更起訴法條，論以被告公務員利用職務上之機會詐取財物罪，尚嫌無據。㈢被告利用職務詐取財物所得金額為14,690元，原判決誤計為15,130元，亦有未合。㈣被告被訴對丙○○藉端勒索財物罪嫌，尚屬不能證明（詳後述），原判決併予論罪科刑，亦有不當。被告上訴意旨辯稱未有侵占及利用職務詐取財物之犯行，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，利用其公務員職務上之機會侵占他人欲繳付七美站之利用該站水電對價，並以不實單據利用職務機會詐取財物，所為固屬非是，惟念其前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，且犯罪所得財物甚少，惟犯後否認犯行，態度尚非良好等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條規定，就其犯該條例之罪部分宣告褫奪公權2 年。按被告行為後，刑法第51條業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第
5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。是本件係裁判確定前犯數罪，應依修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑。另關於刑法第335 條第1 項之罰金刑最低金額，被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」固有不同。然本件既未科處罰金刑，自無適用該規定之餘地，而無比較新舊法之必要。又被告行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同，自無庸比較新舊法，逕行適用刑法施行法第1 條之1 之規定，均併此敘明。又被告上開犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款罪所得財物1 萬4 千690 元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定予以追繳發還被害人交通部民用航空局馬公航空站，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：㈠被告於89年間，利用現得公司承包七美站機車棚、停車場、籃球場及環境美化工程之機會，於同年3月間某日，向現得公司現場負責人乙○○之妻舅張萬雄表明借款15萬元遭拒後，竟藉端以現得公司承作該工程係向七美站借用水、電而未繳費為由，將該工程斷水、斷電，使現得公司損失約5 萬元。㈡89年3 月間，被告代表七美站以每月
8 千元代價聘任丙○○為該站清潔工，詎於同年4 月初，被告即利用其具有聘用七美站清潔工之職權，基於勒索財物之犯意，於丙○○就職之際，即以丙○○清潔工作內容太輕鬆為由，藉端勒索丙○○每月需交付所得8,000 元中之4,000元，丙○○為恐得罪被告乃無奈應允，按月在澎湖縣七美鄉南港村4 鄰11之2 號住處或七美站交款，至90年4 月止，共交付56,000元現金予被告花用，嗣至90年6 月間丙○○因工作量增加，始不再按月交款。因認被告此部份均涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款藉勢、藉端勒索財物罪嫌。
六、公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款藉勢、藉端勒索財物罪嫌，係以證人乙○○、丙○○、莊耕榮證述及丙○○領取工資領據、存摺影本附卷等情為論據。訊據被告否認有此部分被訴犯行，辯稱乙○○係自願交付2 萬元作為犒賞員工，伊並未對其施工中斷水斷電，本件是乙○○與航空站內有位員工聯合要陷害伊；另其因要求丙○○盡心盡力工作，致丙○○心生不滿而挾怨報復，其均無藉端勒索財物之行為等語。
七、經查：㈠訊之被告固坦承收受乙○○交付之2 萬元，然證人乙○○於
調查站證稱：「我對..... 甲○○未通知即斷水、斷電之行為相當不滿，為此我即於翌日將先前借用之水、電費用，以
2 萬元現金於七美輔站辦公室交予甲○○..... 」等語（見偵查A 卷第7 頁），於檢察官偵查中證稱：「...... 我是要繳水電費，他（指被告）有說不必了，我說不行，一定要繳水電費..... 」等語（見偵查B 卷第107 頁），於原審中證稱：「施工期間有向航空站借過水電」、「七美站並無向我索討費用，但是我自己有交付2 萬元給他們付水電費。」、「（問：何項理由不讓你們使用水電？）當時沒有說明，
2 萬元交給他們是當水電費用。」、「斷水斷電的原因是我和我小舅子猜想，可能跟借款有關係。」、「施工中，當時被告說水電不給我們用，所以我才交付2 萬元給被告當水電費用..... 那時因他水電不給我用，我不高興所以我記得特別清楚..... 」、「向航空站借用只有1 月左右，後來我們自己找來馬達發電..... 交付2 萬元是在斷水斷電之後，之後就沒有再借用水電..... 」等語（見原審卷第173-176 頁），是依證人乙○○上開證言，並無從證明被告有藉端向乙○○勒索財物之行為。
㈡證人丙○○於澎湖縣調查站、檢察官偵查及原審審理中固均
證述自89年4 月起至90年5 月止，按月給付被告4,000 元等語（見偵查A 卷第12- 13頁、偵查B 卷第68頁反面- 第70頁、第113 頁、原審卷第185-188 頁），並提出領取工資之領據、存摺影本、支票存根為證（見偵查A 卷第33- 41頁、偵查B 卷第71至81、179 至193 頁），另證人莊耕榮於澎湖縣調查站、偵查及原審雖亦為相同證述（見偵查A 卷第18頁、偵查B 卷第25-26 、113 頁、原審卷第184 頁）。然被告堅詞否認向丙○○按月收取4,000 元，而證人丙○○領取工資之領據及證人丙○○所有之存摺影本、支票存根僅能證明證人丙○○按月有領取工資8,000 元之事實，並無從據以證明被告向丙○○按月收取4,000 元，至證人莊耕榮已證稱被告向丙○○按月收取4,000 元之事係經由丙○○告知等語明確，是證人莊耕榮既未親自見聞被告向丙○○按月收取4,000元之事實，證人莊耕榮傳聞自丙○○之證言，不得據以為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足佐證人丙○○之證述與事實相符，自難僅以證人丙○○片面不利於被告之陳述，遽認被告有藉端向丙○○勒索財物之行為。
㈢綜上所述，被告上開公訴意旨所指藉端勒索財物犯行，既無
從證明，本應為無罪之諭知。然公訴人認被告藉端向乙○○勒索財物之行為與前開侵占罪部分為牽連犯裁判上一罪關係，而被告藉端向丙○○勒索財物之行為與被告藉端向乙○○勒索財物之行為係屬連續犯裁判上一罪關係，故均為上開有罪判決效力所及，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第5 條第
1 項第2 款、第10條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第17條、刑法第11條、第2 條第1 項前段、第216 條、第213 條、第214條、第134 條前段、第335 條第1 項、第59條、修正前刑法第55條、第56條、第37條第2 項、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
書記官 顏惠華附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。中華民國刑法第134條第1項（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表（以下金額均為新台幣）
一：（明田商號）┌──┬───┬─────────┬────┬─────┬────┬──┐│編號│日 期│品 名 │金額 (元│單據黏存單│單據黏存│合計││ │ │ │) │經手欄 │單證明或│ ││ │ │ │ │ │驗收欄 │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┼──┤│ 1 │88年3 │三合一咖啡包 │300 │黃光松 │ 甲○○│ ││ │月10日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 2 │88年7 │咖啡包、茶包 │620 │董文斌 │ 甲○○│ ││ │月24日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 3 │88年10│咖啡包、茶包 │620 │董文斌 │ 莊耕榮│ ││ │月28日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 4 │88年12│茶包 │600 │夏芳葶 │ 林玉茹│ ││ │月24日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 5 │89年2 │咖啡、茶、糖 │560 │莊耕榮 │ 甲○○│ ││ │月15日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 6 │89年7 │咖啡包、茶包 │410 │夏芳葶 │ │ ││ │月29日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤5900││ 7 │89年11│咖啡包、茶包、砂糖│750 │夏芳葶 │ 甲○○│ 元 ││ │月28日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 8 │90年3 │咖啡包 │200 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月8日 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 9 │90年4 │立頓茶包、咖啡、砂│640 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月23日│糖 │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 10 │90年8 │即溶咖啡、立體茶包│640 │夏芳葶 │ 許昭財│ ││ │月28日│、砂糖 │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 11 │90年9 │咖啡包、茶包 │560 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月27日│ │ │ │ │ │└──┴───┴─────────┴────┴─────┴────┴──┘附表二：（順美商號）┌──┬───┬─────────┬────┬─────┬────┬──┐│編號│日 期│品 名 │金額(元)│單據黏存單│單據黏存│合計││ │ │ │ │經手欄 │單證明或│ ││ │ │ │ │ │驗收欄 │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┼──┤│ 1 │88年8 │咖啡包、茶包 │620 │董文斌 │ 甲○○│ ││ │月5日 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 2 │89年4 │咖啡包、茶包、砂糖│620 │夏芳葶 │ 董文斌│ ││ │月12日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 3 │89年6 │咖啡包、茶包、砂糖│620 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月28日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 4 │89年8 │杯水 │600 │林玉茹 │ 王明輝│ ││ │月2日 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 5 │89年8 │咖啡包、茶包、砂糖│620 │董文斌 │ 甲○○│ ││ │月17日│ │ │ │ │8790│├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ 元 ││ 6 │89年10│咖啡包、茶包、砂糖│620 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月25日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 7 │89年12│咖啡包、茶包、砂糖│620 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月20日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 8 │90年10│咖啡包、茶包、砂糖│640 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月28日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 9 │90年11│咖啡包、茶包、砂糖│640 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月30日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 10 │90年12│咖啡包、茶包、砂糖│640 │夏芳葶 │ 甲○○│ ││ │月21日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 11 │91年2 │糖果、開心果、瓜子│600 │甲○○ │ 董文斌│ ││ │月8日 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 12 │91年4 │咖啡包、茶包、砂糖│640 │甲○○ │ 甲○○│ ││ │月18日│ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼────┼─────┼────┤ ││ 13 │91年5 │餐盤、菜刀等 │1310 │甲○○ │ 辛鑫 │ ││ │月10日│ │ │ │ │ │└──┴───┴─────────┴────┴─────┴────┴──┘