臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(四)字第74號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
之3現寄押於臺灣高雄監獄選任辯護人 陳新三律師上 訴 人即 被 告 乙○○
現寄押於臺灣高雄監獄指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院88年度重訴字第15號中華民國91年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第4843、5982、8312號），提起上訴，最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○強盜致人於死暨定應執行刑及乙○○如附表一編號43之竊盜部分均撤銷。
丙○○犯強盜致人於死罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
乙○○免訴。
事 實
一、丙○○與乙○○（以上2 人其他常業竊盜部分已判刑確定）及蔡宗田、鄭忠立4 人（2 人均已因常業竊盜罪判刑確定），於民國87年12月29日凌晨4 時30分許，共同意圖為自己不法所有並基於竊盜之犯意聯絡，共同前往台中市○區○○○路○○○ 號宏碁香菇行，由丙○○把風，鄭忠立持螺絲起子及油壓剪，破壞該香菇行之後門厠所窗戶，夜間侵入住宅後，打開該店後門，讓丙○○、乙○○、蔡宗田入內竊取香菇約55包（價值新台幣50萬元），並竊取該香菇行所有之車牌00-0000 號自用小貨車，裝載竊得之香菇，得手後，由乙○○開至宏碁香菇行旁邊停放，再駕駛另部竊自上品寢具公司之車號00－0000號小貨車，倒車入宏碁香菇行之騎樓，正搬運裝載竊得香菇之際，為屋主李星曉發覺而亮燈察看，鄭忠立、蔡宗田、乙○○見狀分頭逃逸，丙○○則駕駛上開竊自上品寢具行之自用小貨車，準備逃逸時，李星曉急忙趨前拍打緊接而位該小貨車之副駕駛座右後方之側門（該小貨車副駕駛座後方緊接設置有側門，簡稱右後側門），欲加以攔阻香菇被載走及逮捕，詎丙○○為防護贓物、脫免逮捕，其主觀上雖無預見急速駕車逃逸會擦撞李星曉倒地並輾壓致李星曉死亡之結果，然於一般情形，客觀上能預見若急速駕車右轉衝出騎樓上路，將擦撞車門旁攔阻之李星曉倒地，李星曉可能被右後車輪輾壓致死之結果，丙○○仍以強暴之方式，駕車急速右轉衝出上路，小貨車先擦撞站立在右後側門旁攔阻之李星曉，李星曉因而倒地而無法抗拒之際，致上腹部遭小貨車之右後輪輾壓，並受有頸前部表皮脫落，左、右側肘後部擦傷、左手掌部擦傷、右側前臂前部擦傷、左側大腿股三角部擦挫傷、左側膝前部擦傷、左足趾部擦傷、右側膕凹部擦挫傷、右側膝前部擦傷、右足趾部擦傷、右外踝部擦傷、腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸壁膜撕裂傷及敗血症併多器官衰竭等傷害，經送醫診治，延至88年1 月2 日上午6 時許不治死亡。嗣於88年
2 月10日18時許，警方在台中縣○○鄉○○路○○○ 巷2 之5號先緝獲蔡宗田，經訊問後供出上情，旋於同日22時許，在台中縣○○鄉○○○路○○○ 巷口，查獲丙○○、鄭忠立2人，乙○○則於88年2 月25日自動投案。
二、案經高雄市政府警察局移送暨台中市警察局移送臺灣台中地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。
二、另證人李陳郁美、甲○○、李榮仲在警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人在審判外之陳述，惟原審法院既已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決於92年9 月1 日刑事訟訴法施行後所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、被告丙○○犯強盜致死罪部分
一、訊據上訴人即被告丙○○對於前開至台中市○○○路○○○ 號宏碁香菇行，竊取被害人李星曉、甲○○所有之香菇，得手後欲離去時，為被害人李星曉發覺等事實固坦承不諱，惟矢口否認有犯強盜致人於死犯行，辯稱：我開車時並未看見李星曉出來，我開車準備離開時才發現被害人李星曉站在車尾排氣管邊，我的車子行進後馬上右轉，當時心情很緊張，不知道有撞到人，李星曉是如何被車輪輾到，我並不清楚云云。惟查：
（一）被害人李星曉於前開時地，因遭被告丙○○駕車擦撞倒地後，其腹部又遭該小貨車右後車輪輾壓，致其受有頸前部表皮脫落，左、右側肘後部擦傷、左手掌部擦傷、右側前臂前部擦傷、左側大腿股三角部擦挫傷、左側膝前部擦傷、左足趾部擦傷、右側膕凹部擦挫傷、右側膝前部擦傷、右足趾部擦傷、右外踝部擦傷、腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸壁膜撕裂傷，經送往中國醫藥學院附設醫院急救4 天，延至88年1 月2日上午6 時許，因肝臟、十二指腸、大腸、腎臟撕裂傷、腹部創傷不治死亡等事實，已據告訴人即被害人李星曉之配偶甲○○、被害人之父李榮仲在警詢、原審及本院歷次前審中迭次指訴及證述，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片及中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷等附卷可稽（台灣台中地方法院檢察署88年度相字第14號卷，簡稱相卷），足見被告丙○○駕車擦撞李星曉致其倒地後其腹部因右後車輪輾壓後死亡之事實，應可確定。
（二）被告丙○○對於前開竊取宏碁香菇行之香菇，分別以宏碁香菇行及上品寢具公司之小貨車裝載，為被害人李星曉發覺而駕車逃逸等事實，已供承不諱（臺灣高雄地方法院檢察署88偵5982卷110 頁背面、原審卷一78頁背面、原審卷二69-73 頁、301 頁、原審卷0000-000 頁、210 頁、本院上訴卷153 頁、本院更一審卷108 頁、本院更三審卷一
100 頁）。雖被告丙○○於被告乙○○未到案之前，辯稱: 駕車撞倒被害人者係乙○○駕車云云。惟於被告乙○○自行投案並與丙○○對質後，被告丙○○始供承係其所駕駛語（臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第5982卷11 0頁背面）。又參以被告乙○○始終否認駕駛肇事小貨車，及同案被告鄭忠立所供: 「我有看見丙○○在開這部貨車的車門，事後聽乙○○說是丙○○開車」（原審卷一14頁反面）等情觀之，肇事小貨車於案發之際係由被告丙○○所駕駛，已甚明確。故被告丙○○及蔡宗田、鄭忠立先前所稱: 係被告乙○○所駕駛云云，顯係一起犯案之乙○○未到案前之推測及迴護被告丙○○之詞，均無足採。又肇事之小貨車，係被告丙○○、乙○○於當日竊自另被害人林茂深經營之上品寢具公司所有之QR-7027 號自用小貨車之事實，業據證人林茂深於原審證述在卷（原審卷一34 2頁），並經被告乙○○在警詢供述甚明（高市警第1665號警卷第2 頁）。被告丙○○於警訊之初，雖供稱: 伊係駕駛宏碁香菇行之小貨車肇事云云，然於原審已改稱: 香菇行的車是乙○○裝好香菇後，再由我和他（指乙○○）去偷寢具行的QR-7027 號車等語（原審卷一342 頁反面），核與被告乙○○所供: 丙○○開他的轎車載我至附近一家寢具行，由丙○○以自製萬能鑰匙竊取該行輛廂型貨車﹙上品寢具公司之車號00-0000 號自小貨車﹚，交給我開回香菇行騎樓地，由他們3 人（丙○○、蔡宗田、鄭忠立）繼續搬運香菇等語（臺灣高雄地方法院檢察署88偵4843卷56-57 頁）相符。另證人鄭忠立亦證稱: （宏碁香菇行）H6-9481 號自小貨車，因該貨車無法裝載為數龐大的香菇，我與蔡宗田將該車駕駛至該商行對面停放，不久「瘦仔」（乙○○）不知從何處駕駛1 部自小貨車（應為上品寢具公司之QR-7027 號之自用小貨車）進入商行（宏碁香菇行），繼續行竊香菇，忽然發現商行有電燈點亮，我與蔡宗田即駕駛自小貨車（車號00-0000 號）逃逸，我與蔡宗田逃離時沒有撞到攔截之人，丙○○與「瘦仔」如何離開該商行我不知道等語。（高市警第1353號卷6 至7 頁）。足見認肇事之小貨車，係竊自上品寢具公司所有之QR-7027 號小貨車無疑。另證人蔡瑞益雖證稱: 於案發當日凌晨，在台中市○○路接近崇德路時，曾見宏碁香菇行的貨車，由崇德路南向北方行駛云云，惟此係被告丙○○係駕車上品寢具公司肇事後，另由蔡宗田駕駛宏碁香菇行小貨車離去之情形，為被告丙○○供明在卷（原審卷一34
2 頁反面），故不能以蔡瑞益此部分證言，即推論肇事車輛為宏碁香菇行之H6-9481 號自用小貨車，合先敘明。
（三）另被告丙○○就肇事之經過，其於警訊時雖供稱：「……將香菇搬運上車……因要離去時，被害人由正門衝出，並拍打該貨車右後車身大喊，乙○○則加速撞開被害人逃逸，我們便由後視鏡見該男子被撞倒後有爬起，我只看見他跌倒爬起，不知撞擊何處」等語（高市警第1353號卷2 至
3 頁）。其所供除被告乙○○駕車肇事並非真實，業如前
（二）所述，其餘就肇事前後之經過，如非親身經歷，顯難為如此具體之供述，故此部分供述除駕車者為其被告丙○○本人外，其餘之供述足認被告丙○○自白之情節，可認為真實可採。再者，被告丙○○駕車逃逸之前，已知被害人李星曉在小貨車右側拍打右側車身（即小貨車右後側門），而猶迅速駕車急速右轉逃逸等情，亦經被告丙○○在本院前審中供稱：「乙○○跑到我車上，說有人發現，叫我趕快開走，我從後照鏡有看到有人拍打後車門（應指小貨車副駕駛座後方之側門），我轉彎急速逃開，乙○○問我是否撞到人，我說沒有」等語（本院上訴卷131 、15
3 、185 頁），惟被告丙○○係駕車肇事離開現場後，始在路旁搭載先前往右逃逸之乙○○上車（理由後述）。被告丙○○復供稱: 當時開車我並沒有看到死者在車前面，可能是我們要跑的時候，他追出來拍我的車邊，我要轉彎他才被右邊後輪壓到等語（本院上更一卷108 頁）。足見被告丙○○於案發當時，為防護贓物並避免遭被害人逮捕，以致雖能預見被害人李星曉站在車旁可能遭該小貨車撞及，然為急欲逃離現場仍向駕車加速逃走時，因右轉而擦撞被害人倒地之事實，已可確定。又死者李星曉主要輾壓傷位在下腹部且以右上腹部為主要挫傷範圍，故其腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、12 指 腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸繫膜撕裂傷事實，此有台灣台中地方法院檢察署驗斷書、中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷及相驗照片
8 幀（相驗卷14-22 頁），另輔以相驗時其左側手肘、手掌部位之表皮傷勢等觀之，足見死者於案發當時其身軀先遭擦撞因而倒地後，其腹部始經該小貨車後車輪輾壓，已甚明確。另法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書（法醫所97醫文字第0971100299號）亦同此見解（本案卷177-
182 頁）。又此類型之自小貨車駕駛座旁右車門後方另設置有裝載貨物之側門之事實，此有上品寢具公司所有之QR-7027 號小貨車照片可稽（原審卷二105 頁），足見被告丙○○駕駛前開貨車正啟動引擎欲離開時，被害人李星曉發現時追至該車右邊拍打自小貨車副駕駛座車門後方裝載貨物之側門，欲阻擋被告丙○○駕車逃逸，被告丙○○為逃離現場仍迅速駕車加速並右轉，以致小貨車右側之被害人李星曉被貨車擦撞倒地後，其右腹部旋遭該小貨車之右後輪輾壓致死之事實，應可確定。另卷附之警製現場勘驗圖（相卷42頁）雖繪製被害人係倒臥在貨車之左後側，惟該現場圖係案發後，被害人已送醫，貨車也不在現場，警員依據事後被害人之妻甲○○之陳述而繪製現場圖的等情，並經證人即繪製該現場圖之警員陳宥名到庭證述明確，是上開現場圖之內容尚不足為判斷被害人當時係如何遭貨車擦撞及輾壓之依據。
（四）又按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋意旨參照）。
本件被告丙○○則駕駛上開竊自上品寢具行之自用小貨車，準備逃逸時，因李星曉急忙趨前拍打該小貨車之右側駕駛座車門後方之裝載貨物側門，欲加以攔阻逮捕，丙○○為防護贓物及脫免逮捕，而急於逃離現場，竟以強暴之方式，駕車急速衝出隨即右轉上路，小貨車因而擦撞站立車門旁攔阻之李星曉，李星曉因先遭撞擊而倒地後，已達無法抗拒之程度，已甚顯明。故被告丙○○信辯稱: 縱然被告於情急逃離之下急速駕車衝，也無從推測將擦撞或輾壓被害人云云（本案卷264 頁）。另辯護人為被告丙○○辯稱: 被告是單純將小貨車開走，並沒有主動積極去撞被害人，與準強盜罪之強暴手段不符云云（本案卷303 頁），均無可採。
（五）又本件雖被告丙○○係為防護贓物、脫免逮捕而急速駕車衝出右轉上路逃逸，故主觀上雖尚難認有置被害人李星曉於死亡之殺人故意，但依客觀上觀察，其顯可預見急速右轉，將擦撞站於小貨車右側之被害人李星曉倒地，被害人李星曉將遭小貨車右後輪輾壓致死之可能，是被告丙○○對此客觀上可預見之加重結果，自難免其刑責。又被害人李星曉之死亡結果，與被告丙○○之為防護贓物、脫免逮捕而加速駕車逃逸，被害人擦撞倒地，以此方式施強暴於被害人李星曉，並因而輾壓被害人李星曉之行為間，具有相當因果關係，故其強盜致人於死之事實，亦足以認定。
（六）又上品寢具行同類型之小貨車（原肇事之上品寢具行小貨車已出售，照片詳原審卷二105 頁），車廂左右兩側下方前後輪中間及後輪後方，雖有護欄（即鐵架）防大型物捲入車廂下，惟該護欄鐵架距地面高度為30公分，此經告訴代理人陳明（本院上更一卷一105 頁），並有量測之照片可憑（本院上更二卷一177 、178 頁），而被害人李星曉胸厚20公分（相驗卷第15頁相驗屍體驗斷書），是被害人李星曉被擦撞倒地後，該行進中之小貨車兩側之護欄鐵架仍有足夠高度，逾越倒臥地上之被害人李星曉上空，並右後輪從被害人李星曉腹部輾壓而過。且就被害人李星曉之致命傷痕，集中在腹部（肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂），再參酌證人即被害人李星曉之弟李建龍在原審及本院前審中證述之被害人生前曾告訴他是遭小貨車撞倒後輾壓過肚子等語（原審卷一280 頁、本院上更一卷135 頁），足認被害人李星曉之腹部係遭該自用小貨車之車輪輾壓而過無疑。
（七）本件被害人李星曉究係遭貨車正面撞擊或側面撞擊（擦撞），經送法務部法醫研究所鑑定，固認：「若空間足夠，一般應為正面撞擊，側面撞擊再予輾壓之機率較低」等語，有該所94年1 月28日法醫理字第0930004130號函所附鑑定書可稽（本院上更二卷一第149 至154 頁），又証人即鑑定人法醫師蕭開平於本院前審時固亦陳稱：「以我的推定，應該是正面撞擊，側面撞擊的推定較低」等語（本院上更二卷二224 頁），惟經辯護人詰問時証人蕭開平證稱：「（問：你當時是否沒有考慮到車子右轉的情形？）答：我沒有那方面的資訊」等語（本院上更二卷二226 頁）。查該車原擺在騎樓下竊搬香菇，騎樓之寬度原不寬，故該騎樓之空間應屬不夠，又騎樓是臨路邊，車輛從騎樓駛出需立即轉彎，証人即鑑定人蕭開平所為之前述鑑定意見，未考慮及車輛從騎樓駛出需立即右轉彎之實況，故其上開小貨車由正面撞及被害人之證詞，已難作為認定事實之依據。又被害人李星曉身長172 公分（相驗卷第15頁相驗屍體驗斷書），該類型小貨車寬176 公分（本院上更二卷一130 頁該車籍資料），被害人李星曉若遭正面撞擊倒地而被前輪壓過，因前、後輪路徑不一，則其頭、腳兩端之一端應會遭後輪壓到而骨折，惟被害人李星曉之頭、腳兩端除擦傷外並未骨折，其頭、腳兩端並無明顯遭輾壓之受傷情形（擦傷非輾壓），故被害人李星曉應非遭前輪壓到，而以遭右後輪輾壓到之情形較合理，被害人李星曉既非遭前輪壓到，則前述鑑定意見謂被害人李星曉是遭正面撞擊，尚非可採，足見本件應係被告丙○○因發現被害人已查覺而追至，因急於脫逃乃慌忙踩油門迅即駕車衝出並急速右轉時，而擦撞站在小貨車之右側駕駛座車門旁右後方之裝載貨物側門旁之李星曉倒地後，李星曉腹部因而被小貨車之右後輪輾壓而過，才造成李星曉上腹部十二指腸、大腸部位斷破裂，而其頭、腳二端並無壓裂之情形，已甚明確。
（八）另被害人李星曉之妻甲○○，其父李榮仲，其母李陳郁美，其弟李建龍及證人陳盈州雖均指稱：被害人生前有表示小貨車上有兩人，坐於駕駛座右側之人較瘦，說撞開他（指被害人），被害人是在小貨車前被正面撞擊倒地云云。惟查被害人之家屬甲○○、李榮仲、李陳郁美、李建龍及證人陳盈州均係聽聞自被害人生前之陳述，並非親自經歷目睹，而被害人已死亡，被害人生前是否有前開之陳述，無從證實，此部分證言係屬傳聞證據，且所稱正面撞擊倒地又與情理不合，已如前述，是其等陳述尚難採為認定事實之依據。
（九）綜上所述，被告丙○○係為防護贓物、脫免逮捕而急速踩油門加速駕車從騎樓衝出後右轉上路逃逸，雖無置被害李星曉人於死亡之殺人故意，主觀上亦無預見被害人將會因其駕車急速右轉逃逸而被擦撞倒地並遭輾壓致死。但於一般客觀情況下，可預見其駕車急速從騎樓衝出右轉上路，將擦撞站立於小貨車右側之被害人李星曉倒地，被害人李星曉有被右後輪輾壓致死之可能，是被告丙○○對此客觀上可預見之加重結果，自應負強盜致人於死罪之刑責。綜上所述，本件事證已甚明確，被告丙○○前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信，其上開犯行洵堪認定。
二、按被告丙○○行為後，刑法第328 條於91年1 月30日修正公布施行，於同年0 月0 日生效，其中第3 項原規定「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑」，經修正為「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，比較新舊法之規定，以修正後之新法為有利於被告。
查被告丙○○就該次香菇行之竊盜犯行，於竊盜得手後，為防護贓物，脫免逮捕，以加速行駛車輛擦撞之方式施強暴，致被害人跌倒並遭車輛輾壓發生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第329 條、修正後刑法第328 條第3 項之強盜因而致人於死罪。公訴意旨認被告丙○○係犯刑法第332 條第4款之強盜故意殺人罪云云（起訴法條誤引刑法第323 條第4款）。惟查被害人李星曉之頭部正面並無遭衝撞之傷痕，而係被擦撞倒地遭車輛輾壓致死，被告丙○○尚無殺人動機、難認有殺人之故意，亦無任何事證足證被告有故意殺人之行為，已如前述，此部分起訴法條尚有未洽，惟社會基本事實相同，應依刑事訴訟法第300 條予變更起訴法條。
三、原審就被告丙○○強盜因而致人於死部分予以論科，固非無見，惟（一）按刑法之加重結果犯，以行為人客觀上能預見其結果之發生，而主觀上無預見為要件。故有罪判決之判決書關於加重結果犯之認定，即須就加重結果主觀上有無預見，及客觀上如何有預見之可能，分別明白認定記載。原判決認定被告丙○○係犯強盜致人於死之加重結果犯，惟原判決事實疏未詳細認定記載依一般客觀情形如何有預見死亡結果發生之可能，及主觀上有無預見之情形，尚有未恰。（二）原判決認被害人李星曉係站立於貨車右前方，遭被告駕駛貨車在前方撞倒被害人，認定事實亦有違誤。檢察官依告訴人甲○○之聲請上訴指摘原判決強盜致死部分量刑過輕，雖無理由，另被告丙○○上訴否認有強盜致人於死犯行並指摘原判決量刑過重，亦無理由，但原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○因行竊遭被害人發現，竟枉顧被害人尚站立在車旁，為求迅速逃逸避免遭逮捕，竟加速駕車逃逸致擦撞被害人倒地並輾壓致死，惡性非輕且迄今多年猶未與被害人家屬達成和解，猶飾詞卸責，未見悔意及犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依犯罪之性質認有褫奪公權必要，爰併予宣告褫奪公權10年（刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，業於95年7 月1 日修正公布施行，修正前第37條第2 項係規定「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」修正後則為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，行為後法律變更，依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法，新法顯然對被告較有利，依刑法第2 條第1 項後段規定應依修正後之刑法第37條第2 項規定諭知褫奪公權）
參、乙○○免訴部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○、蔡宗田、鄭忠立4 人於87年12月29日凌晨4 時30分許，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同前往台中市○區○○○路○○ ○號宏碁香菇行，由丙○○把風，鄭忠立持螺絲起子及油壓剪，破壞該香菇行之後門厠所窗戶，夜間侵入住宅後，打開該店後門，讓被告乙○○與丙○○、蔡宗田入內合力竊取香菇約55包（價值新台幣50萬元），並竊取該香菇行所有之車牌00-0000 號自用小貨車，裝載竊得之香菇而得手（原判決附表編號43號部分），因認被告乙○○係連續犯刑法第321 條第1 、2 、
3 、4 款之罪。
二、本件被告乙○○部分，原判決附表一、二所示之竊盜犯行，除附表一編號43號部分（宏碁香菇行部分）外，業經本院前審（93年度上更一字第45號）以常業竊盜罪，判處被告乙○○有期徒刑6 年，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作
3 年，上訴後經最高法院判決上訴駁回而告確定。
三、被告乙○○前揭原判決附表一編號43號之竊盜犯行，則經本院前審93年度上更二字第303 號認係犯準強盜致人於死罪，且與起訴竊盜行為係實質一罪而予論罪科刑判決，此部分上訴後經最高法院判決發回本院更審。
四、訊之被告乙○○堅決否認其於被告丙○○駕車肇事致李星曉死亡時，曾在車上，並辯稱: 我原先站在被害人的家門前把風，蔡宗田、鄭忠立在裡面，他們往左邊跑，我看他們跑了，所以我也跟著跑，只是我往右邊跑，我的跑到距離車子有
5 、6 間房子遠時，丙○○始開車到我面前，我要上車前有看到被害人，被害人那時在他家的人行道與馬路之間，我看到被害人抱者肚子在那邊跳，所以我才問丙○○有無撞到被害人等語（參本院96年9 月18日準備程序及97年7 月23日審判筆錄）。經查:
（一）被害人李星曉於前開時地，因遭被告丙○○駕車逃逸時輾壓而過，致受有腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸壁膜撕裂傷腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸壁膜撕裂傷等傷害，經送往中國醫藥學院附設醫院急救4 天，延至88年1 月2 日上午6 時許，因肝臟、十二指腸、大腸、腎臟撕裂傷、腹部創傷不治死亡等事實，固據告訴人即被害人李星曉之妻甲○○被害人之父李榮仲在警詢、原審及本院前審中迭次指訴綦詳，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片及中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷等附卷可稽（相驗卷），故案發之際係被告駕車逃逸肇致被害人李星曉死亡，應可確定。
（二）被告丙○○於本院前審及更三審時雖供證稱: 「我們原先開尚（上）品的鐵皮車，屋主（指李星曉）出來時，乙○○跑到我的車上，說有人發現，叫我趕快開走，我有看到乙○○坐在我旁邊，從照後鏡有看到人拍打後車門，我轉彎急速逃開，乙○○問我是否撞到人，我說沒有，到文興路就讓給乙○○開，我搭計程車到進化北路旁的榮華街開我的自用小客車離開，我不是故意要撞死被害人」，「我引擎發動時，乙○○就上車了」云云（本院上訴卷131 、
155 頁、本院上更三審卷二50頁）。惟查被告丙○○已於原審供稱: 我把車開走時，乙○○並不在車上，且我也沒看見人，不知有撞到人等語（原審卷二71頁），並供稱：
我開了約200 公尺發現乙○○在人行道上跑步，我就停車叫他上車，他原本背向我，乙○○上車後有往後看，他看到1 個人在後面跳，問我有無撞到人，我說沒有，我們就開車走了等語（原審卷二301 頁），又供稱: 由乙○○駕著該小貨車倒車入香菇行的騎樓後，一樣由乙○○把風，剛好我搬香菇入到車內，後面有人喊電燈亮起來，我就跑到駕駛座，將車開走，我往右開，約200 公尺，看到乙○○，他走走跑跑，我停車讓他上車，他上車問我是否有撞到人，我說沒有，他說他看到1 個人在香菇行那邊跳語（原審卷三53至56頁），復供稱: 這時由乙○○把風，我們
3 人去搬（香菇），後來裡面有燈亮起來，我就上車把車開走，我開車時沒人上車，開到前面看到乙○○在那邊跑，我就停下來載他等語（原審卷三166 至167 頁）。復供稱: 我與鄭忠立及蔡宗田在搬香菇，乙○○把風，我是聽到有人說樓上有人開燈，我就跑掉，當時香菇已差不多快搬完了，我1 人開車逃跑，半路發現乙○○就停車讓他上車等語（原審卷三210 頁），核與被告乙○○所供: 由他們3 人（丙○○、蔡宗田、鄭宗立）繼續搬運香菇，我仍然在門外負責把風，忽然香菇行樓上燈亮起來，蔡宗田與鄭宗立喊叫「樓上燈亮了，快跑」，我往右邊跑，蔡宗田與鄭宗立往左邊跑，丙○○開車出來叫我上車等語（臺灣高雄地方法院檢察署88偵4843卷56-57 頁、88偵5982卷3頁背面）相符，亦與被告乙○○供稱: 是丙○○駕駛，我已跑至200 公尺左右丙○○才開此部車過來載我等語（原審卷一19頁、77頁背面、280 頁、原審卷二69頁），並未相岐。足見被告丙○○應駕車離開現場約200 公尺後，始搭載被告乙○○上車之事實，應可確認。故被告乙○○於本院審理雖辯稱: 我當時是跑到距離車子有5 、6 間房子之遠時，丙○○始開車到我面前云云，雖與其先前所供：距離現場約200 公尺左右，始搭上被告丙○○肇事小貨車等語，略有相岐。惟被告丙○○於駕車肇事逃離後，始在路旁拾載被告乙○○之事實，則屬一致。況被告乙○○自案發後迄今已近10年，故其對距離現場多遠，始搭上被告丙○○所駕駛之肇事小貨車，自難期以仍有正確之記憶。共犯蔡宗田亦供稱: 香菇搬上車，乙○○即在門旁把風，我與鄭忠立忽然發現樓上電燈點亮，鄭忠立即喊叫，我與鄭忠立即迅速從香菇行往外逃離，我沒看見乙○○、丙○○2 人如何駕車逃離等語（臺灣高雄地方法院檢察署88偵5982卷91-93 頁）。另共犯鄭忠立亦供稱: 第2 次裝入偷來的車中，正在裝時就發現屋內樓梯燈亮了，我就跟蔡宗田跑了，我往「左邊跑」，但不知道蔡宗田往哪跑等語（88偵5982卷61-62 頁），亦核與被告乙○○上開所供: 燈亮時，蔡宗田與鄭宗立「往左邊跑」等語相符。又按行竊之人，遭人發現行跡敗露時，自應以最能迅速逃離現場之方式，為最佳之選擇，是被告乙○○於案發之前，既在車外把風，並已目睹共犯蔡宗田、鄭忠立逃跑之方向，理應會儘速隨之逃離現場，自無可能會再跑回車內等候被告丙○○駕車以作為逃離現場之方式。故其上開所辯: 忽然香菇行樓上燈亮起來，蔡宗田與鄭宗立喊叫「樓上燈亮了，快跑」，我往「右邊跑」，蔡宗田與鄭宗立往「左邊跑」，後來是丙○○開車出來才叫我上車等語，較屬合理可信，故被告丙○○上開證述: 我引擎發動時，乙○○就已上車了云云，核與事理有違，自難信以為真。故被告乙○○於被告丙○○駕車肇之際，並未坐在上開肇事之車上之事實，應可確認。綜上所述，既無法證明被告乙○○於被告丙○○駕車肇事之際，已在肇事之自小貨車上，自難令其與被告丙○○共負強盜致人於死之加重結果犯罪責。
五、至公訴意旨所指被告乙○○如原判決附表一編號43號部分之竊盜犯行，被告乙○○則已坦承不諱，核與證人即被害人甲○○指訴之失竊情節相符，此部分竊盜犯行固堪認定。惟本件公訴人係起訴被告乙○○連續犯加重竊盜之一罪，原判決附表一、二所示之竊盜犯行，除附表一編號43號部分（宏碁香菇行部分）外，復經本院前審以常業竊盜罪判決確定在案。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。故本件公訴起訴被告乙○○如原判決附表一編號43部分竊盜犯行，因屬同一案件，既經法院為實體上判決確定，此部分自應為免訴之諭知。
六、原判決就被告乙○○如附表一編號43部分予論罪科刑固非無見，惟該部分應為免訴諭知，詳如前述，檢察官循告訴人甲○○請求提起上訴，指摘原判決對被告乙○○係以竊盜為生，原審量刑過輕，雖無足取，但原判決此部分既有前揭可議，自應由本院予撤銷改判如主文第3 項。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第302 條第1 款，刑法第2 條第
1 項後段、第329 條、91年2 月1 日修正後刑法第328 條第3 項、95年7 月1 日修正後刑法第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
書記官 吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第328條第3項：
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。