臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第67號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴緝字第9 號中華民國96年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵緝字第152 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國88年間某日起，在屏東縣屏東市○○○路（起訴書及原判決均誤載為建南路，下同）34巷1 號，開設販賣以多種蔬果製成之「精力湯」及生機飲食販賣店。其於88年11月22日，冒用「林鼎雄」名義，利用不知情之臺灣時報（起訴書及原判決均誤載為臺灣日報）人員，在該報第21版刊登「各種癌症患者福音，佛家妙方配合生機食療，百分之百起死返生，只要能吃得下去放得出來。意洽：屏東市○○○路○○巷○ 號，屏東今日民俗醫療所，電：（00）0000000 ，行動電話：0000000000，林鼎雄」之廣告而行使之，足以生損害於「林鼎雄」及臺灣時報刊登廣告之正確性。
二、案經屏東縣政府移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件檢察官於起訴書事實欄已記載：「…其間並於88年11月22日在臺灣時（日）報冒用林鼎雄名義利用不知情之該報人員刊登廣告，廣告上署名林鼎雄…」等語，堪認檢察官對於被告甲○○涉嫌行使偽造私文書之犯罪事實已經起訴。嗣檢察官於原審96年3 月23日準備程序雖陳稱：「犯罪事實關於冒用林鼎雄名義部分更正為以林鼎雄名義，減縮偽造文書部分的罪名」等語（見原審卷第38頁背面）。惟按刑事訴訟法第269條第1項規定，檢察官於第一審辯論終結前，發現有應不起訴或以不起訴為適當者，固得撤回起訴；然依同條第2項規定：「撤回起訴，應提出撤回書敘述理由」。本件檢察官起訴被告甲○○冒名刊登廣告之行使偽造私文書部分，與起訴被告甲○○販賣「精力湯」誆稱得治癌症之常業詐欺部分，係兩個不同之犯罪事實，自無減縮犯罪事實可言，而對於所謂「減縮偽造文書部分的罪名」，又未依法定程序以書狀敘述理由撤回起訴，自不生此部分撤回起訴之效力，本院仍應依法審判，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人朱光輝、王振興、江蕭麗雪及鍾石東等人於檢察官偵查中具結所為之陳述，依上開規定，有證據能力。
二、檢察官之勘驗筆錄、屏東縣政府89年1 月13日屏府衛三字第8937號行政處分書等，係公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯有不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4 第1款規定，有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2 項定有明文。本件88年11月22日臺灣時報關於以「林鼎雄」名義所刊登之廣告（ 見偵字第4485號卷第15頁）及卷附照片（見偵字第4485號卷第39頁），檢察官及被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該文書作成時之情況為適當，因認有證據能力。
參、有罪部分；
一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有上揭行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊修行的名字叫「林鼎雄」，並未冒用他人之名字，且該臺灣時報之廣告並非伊所刊登，而係屏東縣滿州鄉一位叫「呂品」的寺廟住持幫伊刊登的，但該人現已去世云云。經查：
㈠對於卷附88年11月22日臺灣時報之廣告內容：「各種癌症患
者福音，佛家妙方配合生機食療，百分之百起死返生，只要能吃得下去放得出來。意洽：屏東市○○○路○○巷○ 號，屏東今日民俗醫療所，電：（00）0000000 ，行動電話：0000000000，林鼎雄」等情（見偵字第4485號卷第15頁），被告坦承廣告上之產品係其所販賣，廣告上之「0000000000」號行動電話亦係其所有等語（見偵緝字第152 號卷第48頁背面、訴緝字第9 號卷第18頁背面）。
㈡被告雖辯稱：伊修行的名字叫「林鼎雄」，伊並未冒用他人
之名字云云（見訴緝字第9 號卷第38頁背面）。然查，被告於偵查中陳稱：「（問：林鼎雄是你的何人？）不認識」等語（見偵緝字第152 號卷第17頁），其對於「林鼎雄」此一名字之自然反應是「不認識」，足見「林鼎雄」並非係被告除「甲○○」外之另一個名字，益徵被告辯稱：伊修行的名字叫「林鼎雄」，伊並未冒用他人之名字云云，顯與事實不符而不足採信。
㈢被告復辯稱：該臺灣時報之廣告並非伊所刊登，而係屏東縣
滿州鄉一位叫「呂品」的寺廟住持幫伊刊登的，但該人現已去世，其弟「呂清」在屏東縣南州國小任職，也已去世云云（見見偵緝字第152 號卷第48頁背面、本院上訴卷第47頁）。然查，被告先於偵查中陳稱：「這醫療廣告是患者替我刊登的，我不知道刊登的患者是誰，除非我詢問給我治療好的患者一個一個問」等語（見偵字第4485號卷第16頁）；嗣於原審中改稱：「... 廣告是一位患者『呂先生』為報答我刊登的，... 是寺廟要我做精力湯，『陳主持』幫我刊登的，臺灣日（時）報廣告是『陳主持』刊登的」等語（見原審卷第43頁背面）；於本院上訴審時又稱：「（問：廣告是你刊登的？）一個是滿州的寺廟的主持幫我刊登的，一個是呂品刊登的，不是我刊登的」等語（見木院卷第29頁）。對於本件臺灣時報之廣告究係何人刊登乙節，前後說詞不一，且互相矛盾，益見其辯稱廣告係他人刊登云云，亦與事實不符而不足採取。
㈣被告於88年11月22日，冒用「林鼎雄」名義，利用不知情之
臺灣時報人員在該報第21版刊登「各種癌症患者福音，佛家妙方配合生機食療，百分之百起死返生，只要能吃得下去放得出來。意洽：屏東市○○○路○○巷○ 號，屏東今日民俗醫療所，電：（00）0000000 ，行動電話：0000000000，林鼎雄」之廣告而流傳行使之行為，足以生損害於「林鼎雄」及臺灣時報刊登廣告之正確性，堪以認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯顯係圖飾卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、按「報紙之廣告啟事已成社會慣行，其啟事乃表示刊登人之主體及其意識內容，從其社會機能，公共信用觀察，非不得認係具備文書性之特殊性質文書，若有冒名刊登，即偽造者，顯具可罰性，得為偽造文書罪之客體，本件林至信既經法院判決確認其與德興宮間主任委員之委任關係不存在，自無代表該德興宮管理委員會之權限，上訴人知情，仍聽從林至信之指示，利用不知情之報社工作人員，在報上刊登冒用德興宮管理委員會名義之廣告，應成立偽造私文書罪之間接正犯，刊登廣告，藉報紙之販賣而流傳，已達行使之階段，應依行使偽造私文書罪論擬」，有最高法院94年度台上字第7227號判決意旨可資參照。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之臺灣時報人員冒名刊登廣告並流傳行使，應論以間接正犯。公訴人認被告所為係犯刑法第216 條、第220 條第1 項（第210 條）之行使偽造準私文書罪，尚有未洽，其起訴之社會基本事實相同，本院自應變更起訴法條予以審理。
三、原審未詳為推求，誤認被告被訴行使偽造私文書部分業經檢察官減縮起訴範圍而未予裁判，即有未合，檢察官上訴意旨雖未論及此部分，惟原判決既有前揭可議之處，即應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告冒用「林鼎雄」名義刊登報紙廣告而流傳行使，足以生損害於「林鼎雄」及臺灣時報刊登遺告之正確性，所為誠屬非是，及其犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，爰量處有期徒刑3 月。被告之犯罪時間係在
96 年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定減刑條件，爰依法減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑1 月又15日，並斟酌被告之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀，就其所處之刑諭知如主文所示易科罰金之折算標準。被告行為時有效之刑法第41條規定「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上、3 元以下折算一日，易科罰金」；90年1 月4 日修正、同年月10日經總統公布施行、同年月12日生效之刑法第41條第1 項規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算
1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；而94年1 月7 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。茲比較上開行為時法、中間時法、裁判時法關於刑法第41條之易科罰金折算標準，應以90年1 月4 日修正、同年月10日經總統公布施行、同年月12日生效之刑法第41條第1 項規定（即中間時法），較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用90年1 月4 日修正、同年月10日經總統公布施行、同年月00日生效之刑法第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，定其易科罰金之折算標準。
肆、不另為無罪諭知部分；
一、公訴意旨略以：被告自88年間起，即意圖為自己不法所有並以之為常業，在屏東縣屏東市○○○路○○巷○ 號，開設販賣以多種蔬果製成之「精力湯」及生機飲食販賣店，對外誆稱得治癌及治病，其間並於88年11月22日在臺灣時報以「林鼎雄」名義刊登廣告，聲稱各種癌症福音，佛家妙方，配合生機食療，百分之百起死返生，只要吃得下去放得出來等語，對因癌症腫瘤或其他疾病所苦之不特定大眾施用詐術，嗣有朱光輝因癌症、王振興因肝疾、江蕭麗雪因其父親癌症，或見報或經人介紹前往求醫，甲○○遂以其不爛之舌大力游說，要求朱光輝等人購買其所製生機飲食及「精力湯」等物俾以治病，朱光輝等人因而陷於錯誤，朱光輝支付每日新臺幣（下同）1 千元，連續購買並服用數日，王振興亦以同一代價連續購買並服用10天，江蕭麗雪則以每瓶3 百元，購買「精力湯」12天份即12瓶供其父服用，惟朱光輝等人未久後均發覺無效而停用，迄88年12月間為臺北市南港區衛生所發覺上揭臺灣時報廣告，因而轉知屏東縣衛生局，方循線查獲上情，因認被告此部分涉犯刑法第340 條常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯常業詐欺罪嫌，無非係以：㈠證人鍾石東、朱光輝、王振興、江蕭麗雪之證述；㈡臺灣時報廣告影本
1 紙；㈢臺北市南港區衛生所函1 份；㈣屏東縣政府處分書
1 份；㈤勘驗筆錄及照片3 張等資為論據。訊據被告堅決否認有何常業詐欺犯行，辯稱：伊沒有說精力湯有療效，只說是保養食品等語。經查：
㈠證人即屏東縣衛生局稽查人員鍾石東於偵查中證稱：是接獲
台北市南港區衛生所轉給我們，提及被告有登出可治療癌症的不實廣告，我們衛生局就派人去訪查，當時有去被告建興南路營業處所訪查並製作紀錄，在該處沒有發現任何醫療設備，被告說只是在販賣精力湯等語（見偵字第4485號卷第23至24頁）。而被告營業處所固有高懸載有「癌」字之廣告招牌，此有勘驗筆錄及照片3 張附卷可稽（見偵字第4485號卷第38至39頁），然此均僅能證明被告有刊登治療癌症的誇大廣告，但不能證明被告於客戶前往購買時有浮誇治癌療效之施詐行為。
㈡證人朱光輝於原審審理中具結證述：我去找被告時，被告沒
有說吃這精力湯一定會好，生病的人只要有藥都會去試試看，我是聽他人講說吃了會精神很好，我也沒有看到刊登的廣告，被告沒有威脅或恐嚇過我，我也不覺得被騙等語（見原審訴字第835 號卷第72頁）。證人王振興亦於原審具結證稱：我是因肝病去找被告，被告在賣生機飲食、精力湯等，他的「精力湯」好像3 瓶1 千元，他說喝了可以改造肝功能，我去了幾次發現沒有改善，當時他也說「沒有保證會治好」，我不覺得被騙等語（見原審訴字第835 號卷第34頁）。證人江蕭麗雪復於原審具結證稱：是我爸爸胃癌末期，我和我爸爸一起去找甲○○，被告沒有保證可以治好，我們也知道不一定可以治好，我們不覺得受騙，是我們自願的等語（見原審訴字第835 號卷第48頁）。參酌上開證人之證言，被告於上開購買者前來時，並未特別強調或誇大療效，購買者亦未有受騙之感覺，被告此部分並無施用詐術之行為，堪以認定。
㈢證人林淑英於原審審理時具結證稱：我是血癌患者，88年間
有去找被告看過，是別人介紹去的，大約去過10次左右，1次買3 千元，是生機飲食及精力湯，被告有跟我講，一定可以吃到好等語（見原審訴字第835 號卷第138 頁），固能證明被告有對其誇大治癌療效之情，然證人復證稱：我覺得沒有被被告騙，因為我有退燒，病情有好轉等語（見原審訴字第835 號卷第138 頁）。參以精力湯及生機飲食，在民間已盛行多年，若服用得宜，確能增強免疫力及抵抗力，對癌症患者而言，常抱著姑且一試之心理，也不乏因此而抗癌成功之個案。是由證人林淑英之證言觀之，其係基於「姑且一試」之心態而購買被告之生機飲食及精力湯，並非因被告浮誇治癌效果致陷於錯誤而購買甚明，是亦不能執此遽認被告有施用詐術之詐欺犯行。
㈣綜上所述，公訴人對於被告此部分被訴犯罪事實所提出之證
據，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑之行使偽造私文書部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第371 條，刑法第2 條第1 項、第216 條、第210 條，90年1 月4 日修正之刑法第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 李嘉興法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。