臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第88號上 訴 人即 被 告 丙○○
甲○○前列2人共同選任辯護人 周君強律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2959號中華民國94年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第26050 、27438 號，92年度偵字第3264、5734、5735號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之上海商業儲蓄銀行收文章壹枚及偽造於洋基通運股份有限公司簽收單上之上海商業儲蓄銀行收文章之印文貳枚，均沒收。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之上海商業儲蓄銀行收文章壹枚及偽造於洋基通運股份有限公司簽收單上之上海商業儲蓄銀行收文章之印文貳枚，均沒收。
事 實
一、甲○○為仁壽聰企業有限公司（以下簡稱仁壽聰公司）之實際負責人（原名義負責人為丙○○之母黃吳銀英，至民國91年12月24日始變更為甲○○），負責該公司之業務經營，包括出貨、收貨、工廠加工及款項收支；丙○○（甲○○之姐夫）則為仁壽聰公司之經理，負責公司對外之客戶開發、貨物進口及簽約等事宜。2 人共同基於為自己不法所有之意圖，及共同行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先於91年9 月28日，由丙○○向當時設於香港皇后大道西2 之12號聯發商業中心903 室之業勤企業有限公司（以下簡稱業勤公司），購買鎂砂2,600 公噸，約定價金為美金220,000 元，雙方同意以Ｄ／Ｐ（"Documents Against Payment" ，即「付款交單」）方式交易（為國際貿易付款的方式之一，是用來取代即期信用狀。出口商在貨物運出後，連同貨運單據委託銀行辦理託收，指示銀行在進口商付款後，即可領單提貨。進口商須向銀行付清貨款後，始得自銀行取得提單等商業單據，據以提貨）。丙○○竟以傳真方式，要求業勤公司將提單寄送予上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）鳳山分行，並於該傳真文件中故意虛偽記載上海銀行鳳山分行之行址為高雄市○鎮區○○路○○○ 號4 樓（即仁壽聰公司之實際營業處所），使業勤公司信以為真，委由洋基通運股份有限公司（以下簡稱ＤＨＬ快遞公司）將上開提單以快捷郵件方式寄送該址，俟該提單文作送達該址時，丙○○即將事前委請不詳之成年人偽刻之「THE SHANGHAI COMMERCIAL & SAVINGS BANK LTD」（上海商業儲蓄銀行）收文章1 枚交由不知情之黃憶芬下樓蓋章簽收，以此方式，連續於91年11月1 日14時30分及91年11月8 日11時，由黃億芬蓋用該偽造之上海銀行簽收章於ＤＨＬ快遞公司之簽收單上，表示上海銀行已領取該信件之意旨而行使之，領取上開提單各1 件，足以生損害於上海銀行及業勤公司。嗣後丙○○並以提貨單委託不知情之報關行報關詐領上開鎂砂2,600 公噸，藏放於甲○○出面承租之高雄縣○○鄉○○路○ 段○○○○號之倉庫內。嗣因上海銀行鳳山分行襄理乙○○，於91年11月19日收到由上海銀行總行轉至鳳山分行的香港交通銀行催收本件「付款交單」款項通知單，該通知單並記載：有文件於91年10月31日透過ＤＨＬ送達上海銀行高雄辦公處，收件編號為0000000000號，訂貨人為仁壽聰公司，經乙○○向ＤＨＬ查詢，始發現遭人以上海銀行名義冒領文件，而報警循線發覺上情，並於上開倉庫查獲業勤公司運出之鎂砂2608公噸（與2600公噸有重量誤差）。
二、案經業勤公司及上海銀行訴由高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查本件證人黃憶芬於警詢所為之陳述，與其於原審審理中證述之情節不符，其於警詢中就相關事實之陳述甚為詳盡，於原審審理中則改稱：「時間這麼久了，我不清楚。」，「在警詢當時講什麼我已經忘記了，因為當日我女兒發燒，我先生有憂鬱症，時間也已經很晚了，所以我只想趕快回家，所以筆錄記載什麼我不清楚。」，「沒有見過丙○○有上開上海商業銀行的章」云云；被告辯護人雖主張：證人黃憶芬之警詢所為之陳述係出於急迫所為，應無證據能力云云。然證人黃憶芬於警詢中就事實之經過陳述非常詳盡，且於原審審理中並無指稱警詢過程有受何強暴、脅迫或其他違法取證之手段，黃憶芬縱於警詢中有急於返家之情形，仍可據實陳述，並不當然影響其證述之真實性，更不得以此推認警詢過程有何違法取證，且證人黃憶芬於91年11月25日及同年11月28日接受警詢，距案發之91年11月1 日、8 日均甚接近，對其親身經歷之事實記憶應屬清晰，此徵諸上開其於所審所稱：伊不記得在警局講什麼等語，即可明瞭。且其於上開28日接受警詢時，對其於25日警詢所為之陳述，仍無任何更正，足見其警詢有特別可信之外部情況。一般與事實較相近，且由於先前陳述時被告未在場，且係因警察持法院核發之搜索票搜索，事出突然，是陳述人在未及防備下，直接面對詢問警員所為陳述，且較無外力干擾，或事後串證之疑慮，應與事實較為接近，其於原審審理中僅空泛否認警詢中之陳述，顯以警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且其陳述復與被告2 人是否有偽造上海銀行簽收章等詐欺、偽造文書等犯罪事實有關，而為證明公訴人起訴之犯罪事實之存否所必要，自得為證據，被告等辯護人指稱此部分黃憶芬之警詢陳無證據能力，並無可採。
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件除上開說明外外，其餘下列所引關於證人之陳述，以及書證等傳聞證據（包括證人莊瓊姿於警詢之供述及ＤＨＬ快遞公司之送貨紀錄2 紙），於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及書證作成時之情況，均係在正常情況下所為，較無受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有何詐欺及行使偽造私文書之犯行，被告丙○○辯稱：當時與業勤公司是約定Ｄ／Ｐ30天付款（即貨到後30天付款），並非Ｄ／Ｐ方式付款，告訴人業勤公司所提出並非雙方所約定之最後合約；而依照Ｄ／Ｐ30天付款之付款條件，仁壽聰公司本可先取得提單取貨，伊並無偽造上海銀行收文章之必要云云；被告甲○○則辯稱：伊係負責公司廠務，貿易業務並非伊主管，故不知情云云。
三、惟查：㈠本件提單係丙○○傳真告知業勤公司負責人汪大倫送至上海
銀行高雄市○鎮區○○路○○○ 號4 樓之事實，有該傳真函影本在卷可稽（見本院上訴卷第111 頁），丙○○雖具狀辯稱：本院上訴卷第111 頁之傳真函內容業經變造，將其中「您指定的將來的（ＤＰ30天後）匯款銀行」故意塗去，真正內容應如本院上訴卷第110 頁之傳真函所示等語（見本院上訴卷第108-109 頁）。惟經核本院上訴卷第110 頁之傳真函，其中「您指定的將來的（ＤＰ30天後）匯款銀行」之記載係另以較小字體加於「ＤＰ單請送到：」之後，文義顯然無法銜接，此為丙○○事後自行加註之內容應已明確。再者，丙○○於警詢中對上開本院上訴卷第111 頁之傳真函內容之真實性並不否認，亦未提及有部分內容遭刪除，而係辯稱：該份文書確係伊所寫，但該份文書有兩段意思，第1 段即本文第1 行是業勤公司要求伊將錢匯入上海銀行，第2 行以下是業勤公司主動表示該貨物粒度不對，伊要求將提貨單寄到伊公司等語，足見其於本院前審所辯本院上訴卷第111 頁之傳真函已遭刪除部分內容，顯係臨訟卸責之詞，無足採信，本院上訴卷第111 頁之傳真函之內容應係真實。又被告丙○○上開警詢之辯詞若果為真，則該傳真函僅記載「THESHANGHA
I COMMERCIAL BANK 」，既無地址，又無分行名稱，更無帳號，根本無從據以匯款，丙○○警詢所辯亦顯與事理相違背，為無可信。準此，丙○○竟以傳真方式，要求業勤公司將提單寄送予上海銀行，並於該上開本院上訴卷第111 頁傳真文件中故意虛偽記載上海銀行之行址為高雄市○鎮區○○路○○○ 號4 樓等事實，應已明確。
㈡丙○○將本件「THE SHANGHAI COMMERCIAL & SAVINGS BAN
K LTD 」（上海商業儲蓄銀行）收文章1 枚交由黃憶芬下樓蓋章簽收，以此方式，連續於91年11月1 日14時30分及91年11月8 日11時，上開提單寄至高雄市○鎮區○○路○○○ 號4樓（即仁壽聰公司之實際營業處所）時，由黃憶芬蓋用該偽造之上海銀行簽收章於ＤＨＬ快遞公司之簽收單上，領取上開提單各1 件等情，業經黃億芬於警詢中證述明確（見警卷一第66-69 頁），按黃憶芬乃仁壽聰之會計，此為被告2 人所不否認，其自無構詞誣陷被告2 人之必要，其證述應屬可信。核與ＤＨＬ公司運送人員石顯育於原審所證：因為一般銀行會有代辦公司，且本件地址正確，所以有小姐拿上海銀行的章來蓋章時，送達人員就讓她領取等語相符，此外並有本件ＤＨＬ快捷公司之送貨紀錄2 張存卷可按（見警卷第49、51頁）。綜此，丙○○故意提供上海銀行之錯誤地址，藉此收受本件提單，以達其於付款前即可提貨之詐欺目的，應可認定，被告上開所辯雙方當初約定之交易付款條件為ＤＰ30日（即取貨後30日內付款），並非可採。此觀諸被告於偵查中辯稱：「出賣人汪大倫跟我電話聯繫時，說材料有瑕疵，叫我予以搶救，所以他要前提單寄給我，所以將提單直接寄給我」等語，就為何可以直接取得提單一節，其上開所辯亦不相符，益可明瞭。此外，被告於本院前審審理中另稱：本件伊據以提貨之提單係業勤公司以普通信件的方式寄給伊，因業勤公司已告知伊該等貨物有瑕疵，價值已降低很多，提單已不重要等語（見本院上訴卷第211 、212 頁）。然本件提單既為提貨之依據，其重要性不言可諭，且如依被告丙○○所稱該批貨物有瑕疵，則提貨時之瑕疵程度及種類為何，均攸關日後貨款扣除或其它賠償之認定，提單自屬極為重要之商業單據，且該批貨物價值美金22萬元，豈有不重要之理？實無可能以一般信件郵寄，被告此等辯詞顯非實在。至證人黃憶芬於原審法院審理中改證稱：「（丙○○有無拿上海商銀的簽收章讓妳收受信件？）我們公司並沒有這個印章，我在公司也沒有看過這個印章，我們收受都是用我們公司的印章，該章後來檢察官有拿走。」、「（有無看過該簽收單上面上海商銀的圓形代收章？）沒有看過」、「（為何在警詢曾稱有拿上海商銀的圓戳章去領取？）我應該是沒有拿上海商銀的印章去領，我們公司沒有這個印章」云云（見原審卷二第81、82、85頁），核與其於警詢中之陳述不符，而證人黃憶芬於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，為有證據能力，已如前述，且其對於相關問題，多數以「時間這麼久了，我不清楚。」，「在警詢當時講什麼我已經忘記了」等空泛之詞推託，而被告丙○○亦坦承確有收到該提單之事實，又業勤公司是以上海商業儲蓄銀行高雄辦公室為收信人寄送該提單，亦有證人己○○於警詢中之證言可證，足認證人黃憶芬確有蓋用該偽造之上海銀行簽收章於ＤＨＬ快遞公司之簽收單上，領取上開提單之事實無訛，是其於原審法院審理中所為之陳述顯係事後迴護之詞，不足採信。
㈢被告甲○○與丙○○共同負責公司業務之運作，甲○○負責
公司出貨、收貨、工廠加工、收款、出款等事務，此業經甲○○於警詢中自承明確（見警卷第23頁），且黃憶芬於警詢亦證稱：仁壽聰公司之實際負責人為甲○○，甲○○負責工廠進出貨物管理、銀行匯款、接洽國內客戶、公司所有財務等語（見警卷一第88頁）；該公司稅務會計莊瓊姿亦證稱：
甲○○係公司負責人，負責銀行匯款、工廠出、入貨等事宜等語（見警卷一第91頁），被告甲○○對公司貨物進出，及財務收支既均負責管理，其對丙○○詐購此批鎂砂，自難諉為不知。又本件查獲之鎂鈔係放置於甲○○出面承租之高雄縣○○鄉○○路○ 段○○○○號之倉庫內，亦經甲○○自承在卷（見警卷一第25頁），被告甲○○對丙○○以上開手段詐取本件鎂砂之行為有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
㈣被告等於原審審理中雖辯稱：「依雙方訂立之售貨合約之約
定，買賣之重燒氧化鎂不得有瑕疵，否則賣方需全額賠償買方之一切費用、損失，瑕疵貨不用退回予賣方，而雙方付款條款為「D/P 30 days, but the shipping documents mustbesent to the Buyer directly for taking delivery first」，即D/P 30日付款，但裝船文件必需首先被直接寄給賣方去提貨。且在西元2002年12月5 日汪大倫以傳真要求買方出具發票以便將該批貨賣掉，而告訴人代理人己○○亦以傳真指定買方將貨提至買方之大寮倉庫，並將正常貨與水濕貨分開。但賣方提供給檢方之售貨合約卻加以偽造，付款條件成為「D/P at sight」，此從真假合約加以比對即可知。並提出售貨合約書影本3 件、傳真影本2 件為證云云。然查被告等所辯稱業勤公司自己提出之售貨合約書影本2 件，其內容相符，並無相異之處，而其中一張是業勤公司負責人汪大倫在出賣人欄上先簽完名後，傳真予仁壽聰公司（見原審卷卷一第137 頁）；另一張則是仁壽聰公司丙○○在買受人欄簽名，完成雙方買賣契約簽定後，再傳真予業勤公司（見原審卷卷一第136 頁），並無所謂不可採之情形。至於被告等所自行提出之售貨合約書影本1 件（見原審卷卷一第134 頁），雖載明其買賣契約之約定為「D/P 30 days, but the shipping documents must besent to the Buyer directly
for taking delivery first 」，但不僅被告丙○○於警詢中已經自承：「（契約書內有無言明買方付款方式？）我們以DP方式交易，但無言明付款日期‧‧‧‧」（見鳳山分局第212 號卷第6 頁），已經坦承並無所謂D/P 30日付款之情事，且在一般國際貿易上所謂之D/P(Documents Against Payment)付款交單，為國際貿易付款的方式之一，是用來取代即期信用狀。出口商在貨物運出後，連同貨運單據委託銀行辦理託收，指示銀行在進口商付款後，即可領單提貨。進口商須向銀行付清貨款後，始得自銀行取得提單等商業單據，據以提貨，此有託收統一規則中關於託收定義之記載可稽（見鳳山分局第212 號卷第102 頁），被告等所指買賣契約之約定「D/P 30 days, but the shipping documents must b
e sent to the Buyer directly for taking delivery first」，顯已逾越上開規範，顯已無所謂D/P 付款交單之可言；更何況如依上開之約定，則由業勤公司以仁壽聰公司為收取人寄送提單即可，業勤公司又何需指定上海商業投資銀行為收受提單之對象？凡此均可見被告所辯與事實不符，不足採信。
㈤至於本件被告等自海關提貨至其租用之大寮倉庫時迄未付款
，因此，業勤公司乃委託代理人己○○於91年11月23日向警方提出告訴指上訴人詐騙買賣貨物，並請求扣押在大寮倉庫之鎂砂（見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第212 號卷第29頁以下之己○○警詢筆錄）；而依據被告等提出之傳真文件之記載（見原審卷一第158 頁），汪大倫卻於雙方仍在訟爭中之91年12月5 日以傳真通知仁壽聰公司，對該475 噸之重燒鎂轉出，並出具發票，此批貨可從2600公噸之貨物扣除；己○○亦於同年12月9 日該傳真文件上表示：如汪先生以上所提，為減少損失，請速將放置港口公倉400 餘噸貨物提至貴公司所租大寮倉庫，並將正常與所謂水濕貨分開，並提供數據等語。然其於該傳真函上已經明白表示：「因在港口倉庫時間已久，為減少貴方（指被告所經營之仁壽聰公司）損失，請將該批貨物轉出‧‧‧‧」，即因貨物在倉庫時間已久，為減少負擔倉租以及仁壽聰公司之損失所為之權宜措施，且如有被告公司「所謂」之水濕，告訴人業勤公司亦願意配合，承認損失，此顯然是以寬容之態度對待被告，但仍不能執以認定被告等所辯為可信，至為顯然。
㈥綜上所述，被告丙○○、甲○○共同故意告知業勤公司上海
銀行之錯誤地址，藉此詐領上開提單，據以提領本件鎂砂之行使偽造私文書及詐欺犯行堪可認定。
四、核被告2 人所為，均係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告丙○○與甲○○間，就上開行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人利用不知情之黃憶芬為行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。被告等先後騙取提貨單及鎂砂2608公噸之行為，仍以同一買賣契約為之，其提貨時間雖有先後，然目的均在遂行詐領合約所購之鎂砂，且侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分割為數行為，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為予以評價，應為詐欺取財罪之接續犯，而為一罪。又被告等偽造署押乃係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等先後2 次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以1 罪論並加重其刑。被告2 人所犯之詐欺取財與行使偽造私文書2 罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。又被告等連續行使上海銀行收文章之事實，公訴人對此雖漏未論及，然此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併以審理。按被告等行為後，刑法於94年
2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，有關法律變更之比較適用原則，關於新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。最高法院95年第8 次刑事庭會議紀錄可供參考。查㈠刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，以舊法較有利於被告等；㈡修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開詐欺及行使偽造私文書等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告；㈢刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。㈣被告等行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第
5 款規定「罰金：1 元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3 元，比較新舊法結果，就被告所犯詐欺罪法定本刑為罰金部分，以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。綜合比較上開有利不利之結果，以修正前之舊法較有利於被告等，依刑法第2 條第1 項前段，應適用較有利於被告等之修正前刑法處斷。又被告等上開行為時之易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已廢止，下稱廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣30 0元以上900 元以下折算1 日。惟被告行為後之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法第41條第1 項前段規定，較有利於被告。按中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，被告等犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪，均合於減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減輕其宣告刑2 分之1 。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠公訴意旨關於被告丙○○及甲○○能順利取得上開業勤公司之全部貨物2600公噸鎂砂，復另行基於行使偽造私文書之犯意，偽造上海銀行匯出匯款申請單據1 張，並傳真給業勤公司而行使之，使業勤公司誤認仁壽聰公司已向銀行申請匯款而給付部分貨款，足以生損害於上海銀行及業勤公司（即下列貳之一之㈣）部分，並無證據證明有該犯行，詳如下述，原判決就此部分認定被告2 人有罪並予以科刑，尚有未合；㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，原判決就此部分未及審酌，亦有未當。被告等2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，關於上開有罪部分為無理由，關於被訴「偽造上海銀行匯出匯款申請單據1 張，並傳真給業勤公司而行使之」部分則有理由，且原判決亦有上開未及審酌中華民國九十六年罪犯減刑條例不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等為詐騙財物而偽造上海銀行收文章加以行使，詐領提單，詐得貨物，破壞國際貿易交易秩序、損害上海銀行鳳山銀行之信用、肇生進出口商銀行金融交易之風險，所詐取之鎂砂2600公噸，價值甚鉅，且犯後猶一再虛詞為辯，顯無悔意，態度惡劣，及被告丙○○直接負責本件契約之訂約事宜，情節較重等一切情狀，均分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，各減輕其刑2 分之1 ，詳如主文第2 項、第3 項所示。被告等2 人所犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為6 月以下有期徒刑，併於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。偽造之上海商業儲蓄銀行收文章壹枚及偽造於洋基通運股份有限公司簽收單上之上海商業儲蓄銀行收文章之印文貳枚，爰依刑法第219 條宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與甲○○於㈠90年8 月間，向大陸海城市軍海鎂礦公司（以下簡稱軍海公司），購買9200公噸鎂球，價值美金325,890 元，同時簽立買賣合約書，約定以ＴＴ方式（即電匯方式付款），惟丙○○取得貨物後，竟拒不付款。㈡91年9 月4 日，向大陸山東三川貿易有限公司（以下簡稱三川公司），以每公噸美金110 元之價格，購買鎂砂44公噸，約定以Ｄ／Ｐ方式付款，期間又以電話傳真方式增購600 公噸，雙方並於同年月23日簽立契約，同意分批付款，三川公司遂於同年月25日，將300 公噸鎂砂以船運抵高雄港，並由丙○○提領一空，嗣三川公司迄未收到貨款，乃向丙○○所提供之中國信託商業銀行前鎮簡易分行（下稱中國信託銀行）查詢行址，據該銀行人員表示行址錯誤，且未收到三川公司所寄之44公噸及300 公噸之貨物提單，三川公司即向丙○○催討貨款，詎丙○○竟又偽造中國信託銀行匯出匯款單據傳真予三川公司，經三川公司向中國信託銀行查證，始知受騙。㈢91年9 月27日，向設於大陸之韓國大鵬物產株式會社瀋陽事務所，購買2600公噸之交直流電爐噴補料（係鎂砂原料之一），價值美金8,036,000 元，由大鵬物產株式會社授權設於香港皇后大道東83號之金洋實業有限公司（以下簡稱金洋公司）與仁壽聰公司以傳真方式簽立買賣契約，約定以ＴＴ方式付款，金洋公司依約於同年11月17日，將貨物運抵高雄港，旋由丙○○於翌日提領完畢，詎丙○○取得貨物後，竟以貨物受潮為由拒不付款，始知受騙，因認被告涉犯行使偽造私文書及詐欺罪嫌。㈣被告丙○○及甲○○能順利取得上開業勤公司之全部貨物2600公噸鎂砂，復另行基於行使偽造私文書之犯意，偽造上海銀行匯出匯款申請單據1 張，並傳真給業勤公司而行使之，使業勤公司誤認仁壽聰公司已向銀行申請匯款而給付部分貨款，足以生損害於上海銀行及業勤公司云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128 號判例可資參照。又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得據以該罪相繩，亦經最高法院46年臺上字第260 號判例闡述甚明。至於刑法上之詐欺罪，須行為人以詐術，致使他人陷於錯誤，因而獲取財物始能成立，是以行為人如非蓄意利用詐術為之獲取，或相對人並非受欺罔而陷錯誤，不得以行為人事後履行尚未完足，即加推定（推虛、猜擬）犯行。是知，當事人間，關於債權債務關係之成立（諸如：買賣、借貸等民事上諸多之有償、無償性約定或者他項目之約定），或其等債務履行與否之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多（或亦有違反相關法律條件下所成立之不法之債），縱令出之於惡意，致有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其在『債之關係』發生時，自始即故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前揭說明，仍不得以『債信違反』之客觀狀態，推定債務人原有詐欺取財之犯意。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以軍海公司告訴代理人丁○○、三川公司告訴代理人張雲翔、金洋公司告訴代理人戊○○、中國信託銀行告訴代理人簡慧明之指述、中國信託銀行匯出匯款申請書、中華海事檢定社股份有限公司檢查報告、售貨合約、提貨單等為其論據。
四、訊據被告丙○○、甲○○等2 人，均堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：渠等已與軍海公司達成和解，本件純屬民事債務糾紛；三川公司部分，渠等與三川公司之合約所約定之付款條件係ＤＰ30天付款，故渠等實無偽造中國信託銀行匯出匯款申請書及騙取提單以領取貨物之必要，至於事後未付款係因貨物有受潮之情形所致，渠等並無詐欺之意圖；金洋公司部分，亦是因貨物有受潮之爭議才未付款等語，
五、經查：㈠被告等所經營仁壽聰公司與軍海公司就系爭之鎂球9200公噸
之交易，因仁壽聰公司未給付貨款，而委託丁○○與被告等協商，最後於91年12月20日簽立協議書，且依照協議內容，軍海公司接受貨物有因受船艙漏水浸泡之事實，而被告等於達成協議後，亦已依照協議給付貨款等情，業據證人即軍海公司告訴代理人丁○○於本院前審及本院審理時證述明確，足認本件被告未給付貨款，確因交付之貨物有瑕疵之爭執所致，並非自始即有不法所有之意圖或施用詐術，本件僅為民事債務不履行之糾紛甚明。
㈡被告與三川公司間之鎂砂344 公噸之交易爭議，三川公司之
告訴代理人張雲翔於本院前審2 次傳訊其到庭作證時，均未到庭，反遞狀陳稱：當時係受三川公司委託提出告訴，所有書面資料均是三川公司所提供，伊對雙方爭議內容、案情不明瞭等語。則本件被告此部分之詐欺罪嫌，僅有告訴代理人之警、偵訊供述為證，惟告訴代理人既幾經傳喚均未到庭，反遞狀陳稱所告訴內容均為傳聞，則本件顯無事證足認被告有何詐欺之犯行，核先敘明。至於被告被訴行使偽造中國信託銀行匯出匯款申請書部分，雖有中國信託銀行告訴代理人簡慧明到庭證述該中國信託銀行匯出匯款申請書係偽造，然該張中國信託銀行匯出匯款申請書係三川公司所提出，雖該申請書上之申請人為仁壽聰公司，然被告2 人均否認有何偽造中國信託銀行匯出匯款申請書之事實，亦無證據足資證明該中國信託銀行匯出匯款申請書即為被告等所偽造，且無證據足證該中國信託銀行匯出匯款申請書係被告所提出或傳真，尚難僅以該張中國信託銀行匯出匯款申請書係偽造一節，即率認被告等有何行使偽造私文書之犯行。
㈢仁壽聰公司與金洋公司就本件所為之合約標的為2600公噸之
交直流電爐噴補料等情，有系爭合同影本一紙在卷可按，且為被告等所不爭執，堪信為真實。而系爭2600公噸之交直流電爐噴補料運至台灣後，因發生貨物受潮之爭議，仁壽聰公司及船昇船務代理有限公司分別委託遠東公證公司及中華海事檢定社股份有限公司進行檢查，有遠東公證公司、中華海事檢定社股份有限公司之檢查報告影本各1 紙（92訴字第2959號卷第208 至第215 頁）可按；而本件交易係由金洋公司代表人戊○○與丙○○進行交易，當初原約定以信用狀付款交易，後來因丙○○表示無法開立信用狀，所以協調改用TT（電匯方式）付款，並做成備忘錄，這是衡量利益與風險後所做成之決定等情，亦據證人即金洋公司代表人戊○○於本院前審審理時證述明確。是本件被告等事後未付款顯是因貨物是否有受潮、是否有瑕疵之爭議而起；而金洋公司代表人戊○○願與仁壽聰公司丙○○訂立契約亦非因被告丙○○有何施用詐術之行為，純屬衡量商業上之風險與利潤所為決定，戊○○未因此陷於錯誤，足堪認定，是公訴意旨認被告等對金洋公司有何詐欺犯行，容有誤會。
㈣訊之被告甲○○、丙○○均否認有上開偽造上海銀行匯出匯
款申請單據並傳真此單據予業勤公司，辯稱：該匯款申請單非彼等所偽造，因本件仁壽聰公司與業勤公司交易之合約金額為22萬美元，彼等偽造此匯款金額14628 元之匯款申請單並無法取信於業勤公司等語。經查公訴人固提出業勤公司傳真匯款金額14628 美元之「上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書」1 份為據，然本件仁壽聰公司向業勤公司購買之鎂砂價金為22萬美元，此有業勤公司提出之買賣售貨合約書1 份卷可按（見警卷第42頁）。然該匯出匯款申請書匯款金額處為14628 元，與22萬元之價金相去甚遠，業勤公司衡情自無因此而將全部貨物裝船送出之理。被告所辯非無可信。又此匯出匯款申請書係以仁壽聰公司名義為申請，自應蓋有該公司之公司大章及當時名義負責人黃吳銀英之私章，此觀諸卷附中國商業銀行匯出匯款申請書即有仁壽聰公司大小章，即可明白（見警三卷第59頁），然本件偽造之匯出匯款申請書僅有仁壽聰公司之公司章，亦與常情不合。此外，本件上海銀行之匯出匯款申請書匯出日期為2002年11月20日，已在被告詐領本件提單之日期同年11月1 日、8 日之後逾10幾日，被告早已將貨物領畢，實無必要再傳真此偽造之匯出匯款申請書予業勤公司。再者，卷附匯出匯款申請書係影印本，亦無從鑑定筆跡以判斷係何人所寫。綜上所述，此部分公訴意旨所指被告2 人犯行，自屬不能證明。
六、綜前各項所述，公訴人所指認被告丙○○、甲○○涉犯前揭詐欺、行使偽造私文書等罪行，所舉證據均未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；則公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，本院本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑部分為牽連犯、連續犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、公訴人移送併辦意旨（96年度偵字第12909 號、96年度偵字第16060 號）略以：丙○○於91年8 月間，經友人介紹，以台灣仁壽聰企業有限公司（下稱仁壽聰公司）負責人之名義，與中國遼寧省建材工業進出口公司（下稱中國遼寧公司）之法定代理人楊劍輝聯繫，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年月13日及9 月25日，連續向楊劍輝誆稱台灣地區滑石粉市場交易熱絡，現已覓得買主，故亟需滑石粉之貨品，並向中國遼寧公司訂購品名為海城1 、2 、3 號不同等級之滑石粉共計6 批，共計數量4,750 公噸，總價金為美金29萬7,74 0元，雙方約定貨到30日內以電匯付款，致楊劍輝誤以為丙○○有付款之意願，而陷於錯誤，遂委由「TOSONG」、「L ON GH AI 1」及「HOSEI 」等貨輪，分別於同年9 月19日、9 月30日及10月23日將前開貨物運抵高雄港，並由仁壽聰公司辦理領貨手續完畢，楊劍輝旋於10月24日以傳真與丙○○進行結算及安排付款事宜，詎料於前開貨款付款前1 週（91年11月18日），丙○○以傳真方式告知楊劍輝，前開貨物經台灣S.G.S 公司檢驗結果，發現貨物成分與合約不符，不願支付貨款，經楊劍輝向滑石粉製造商、大連S.
G.S 公司及遼寧礦產品檢驗中心查詢，丙○○所稱之情形，應係檢驗方法不當所造成之錯誤，並於同年月25日以傳真函覆丙○○說明上情，並請其先行支付部份款項，惟丙○○於同月30日，以上開貨品尚有些理化指標未化驗出結果、規格不符及市場不景氣為由，要求楊劍輝同意等其將前開貨品出賣後，再以分期之方式，每月支付美金5,000 元，清償所欠貨款，並允諾於同年12月13日支付第1 期款項。然於前述期間屆至前，丙○○復以「我剛進公司，15：30到銀行以來不及。我確認自下週一開始每次匯與USD5,000元到大連市您指定的帳號供您應用」云云，藉故延遲貨款之給付，嗣於92年
1 月16日，丙○○再度告知楊劍輝將於翌日匯款至前述帳戶，亦未實現，殆於同月20日，丙○○改稱「因客戶2003年2月15日左右才能回款，因此2003年元月17日尚未匯款，情非得以」云云，隨即逃匿無蹤，經楊劍輝託人至仁壽聰公司營業登記地查訪，察覺該址係為住家，未有公司於該址營業，楊劍輝始知受騙。認被告丙○○另連續涉犯刑法第339 條第
1 項之詐欺取財既遂罪嫌，而與本案有連續犯關係，為裁判上1 罪云云。惟查本案之犯罪方式為「要求業勤公司將提單寄送予上海銀行鳳山分行，並於該傳真文件中故意虛偽記載上海銀行鳳山分行之行址為仁壽聰公司之實際營業處所，使業勤公司信以為真，委由洋基通運股份有限公司將上開提單以快捷郵件方式寄送該址，俟該提單文作送達該址時，丙○○即將事前委請不詳之人偽刻之上海商業儲蓄銀行收文章1枚交由不知情之黃憶芬下樓蓋章簽收，以此方式，連續於91年11月1 日14時30分及91年11月8 日11時，由黃億芬蓋用該偽造之上海銀行簽收章於ＤＨＬ快遞公司之簽收單上，表示上海銀行已領取該信件之意旨而行使之，領取上開提單各1件後詐領鎂砂2,600 公噸；併辦部分則係單純之詐騙滑石粉；二者施用詐術之手段不同，對象不同，所騙得之物品亦異，難認係基於概括之犯意反覆為之，此部分應係另行起意，本院無從併辦，應退回檢察官另行處裡。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210條、第219 條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、95 年7月
1 日修正施行前刑法第28條、第56條、第55條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。