臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第14號上 訴 人即 被 告 甲○○
現羈押於臺灣高雄看守所選任辯護人 張名賢律師上 訴 人即 被 告 乙○○
現羈押於臺灣高雄看守所選任辯護人 李衍志律師
蔡錫欽律師楊啟志律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第14號中華民國96年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第30863 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑拾伍年，均褫奪公權捌年。扣案之甲基安非他命柒拾包（驗前總毛重合計柒仟壹佰捌拾玖公克【含包裝塑膠袋重壹仟貳佰伍拾壹點肆肆公克】，驗後含包裝塑膠袋總毛重為柒仟壹佰捌拾捌點捌叄公克）沒收銷燬之，扣案如附表所示之物、麻袋伍個、紙箱伍個、0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支均沒收；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○與乙○○均明知「GUCCI 」、「LV」之商標名稱及圖案，分別係經義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾悌耶公司依法向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，核准使用於各種手提箱袋等商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利；亦明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，且經行政院公告為懲治走私條例甲類第4 款之管制進出口物品，均不得私運進口。渠等2 人竟共同謀議將甲基安非他命毒品藏放在仿冒皮包內之方式，自大陸地區私運甲基安非他命毒品入境台灣地區，謀議既定，渠2 人即基於販賣牟利之意圖輸入如附表所示之仿冒上開著名商標之產品，及自大陸地區私運屬管制進出口物品之第二級毒品甲基安非他命來台之犯意聯絡，約定以乙○○所有之0000000000號行動電話與甲○○所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，明知如附表所示之皮包係屬未經商標專用權人同意而使用於該商品，由乙○○負責與大陸地區販賣仿冒皮件、甲基安非他命之人聯繫，再由甲○○於95年10月29日出境，前往大陸地區，先後於廣州皮具城展示店，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向姓名年籍均不詳之大陸人士，販入如附表所示之仿冒上開商標之皮包79個，及於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號「陳董」、「劉仔」之成年人，以不詳之金額購入第二級毒品甲基安非他命，再將甲基安非他命以塑膠袋分裝成70包後，分別置入其中70個買進之仿冒皮包內，甲○○再將上開皮包及毒品委由大陸成年人士黃榮星以大陸地區之「辰鑫公司」名義，在廣東省廣州市，交由冠麟國際快遞公司（原名天尊國際快遞公司）以空運方式託運至台灣後，再交由安托國際快遞公司，轉交給不知情之林讌伃（業經檢察官為不起訴處分），林讌伃再委請中連貨運轉寄至位於台南縣永康市○○街○○○ 號之「中連貨運台南永康站」。嗣於95年11月10日9 時許，甲○○依據林讌伃之通知，前往台南縣永康市○○街○○○ 號之中連貨運台南永康站，提領上開物品，正在搬運放有仿冒皮包、甲基安非他命之紙箱至其所駕駛之車輛上時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局（下稱海巡署南巡局）及高雄縣政府警察局所組成專案小組當場查獲，並扣得上開仿冒商標之皮包79個及其中所夾藏之甲基安非他命70包（驗前總毛重合計7189公克【含包裝塑膠袋重1251.44 公克】，取0.17公克鑑定後，含包裝塑膠袋總毛重為7188.83 公克）、供包裝毒品甲基安非他命用之麻袋5 個、紙箱5 個，及甲○○所有與本案犯罪無關連性之0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM 卡）；復於95年11月14日18時許，在高雄市小港區國際機場，拘提乙○○到案，並扣得乙○○所有與本案犯罪無關連性之0000000000、0000000000、0000000000、00000000號行動電話。
二、案經海巡署南巡局及高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人即共同被告乙○○於原審及本院審理時就被告甲○○涉犯本件犯行之陳述，與警訊中之陳述不符，又經原審勘驗共同被告乙○○之警詢錄音帶結果：警察問問題時，字句清楚，題意明白，無不能辨識之情形，且警察問案態度平和，無威嚇之語氣，乙○○回答問題時，亦能針對問題回答，無意識不清之情形，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第150頁反面），且共同被告乙○○於原審調查時亦陳稱：司法警察製作筆錄時無何施強暴脅迫之情事（見原審卷第19頁），況警詢時較無來自同案被告之壓力，或事後串謀而故為迴護之機會，揆諸上開說明，共同被告乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；且依共同被告乙○○於警詢陳述：95年10月20日左右，甲○○跟我說他有仿冒包包要夾藏第二級毒品安非他命回台灣，我就介紹一位「姓陳」及「姓劉」的大陸朋友給他認識，叫甲○○直接找他們處理，後來甲○○怎樣與他們交易的，我就不清楚了等語（見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗【下稱警二卷】第29-32 頁），是共同被告乙○○於警詢之陳述亦為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要。準此，本院審酌證人即共同被告乙○○於警詢之證述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，應具較可信之特別情況，且為證明被告甲○○之犯罪事實存否所必要，是其於警詢中之陳述，因符合前述「特別可信性」及「必要性」之狀況，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告甲○○之辯護人否認證人即共同被告乙○○警詢陳述之證據能力外，餘均表示不爭執，另被告乙○○及其辯護人其就卷附監聽譯文部分，於本院準備陳述時亦捨棄證據能力之爭執（見本院卷一第68頁、卷二第13-1
4 頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實存否之證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1 項、第208條第1項分別定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局96年1月9日刑鑑字第0950188098號鑑驗通知書，屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第1 項之除外規定（該條立法理由參照），自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭從大陸地區輸入如附表所示之仿冒皮包、於95年11月10日依林讌仔之通知，前往台南縣永康市○○街○○○ 號中連貨運台南永康站提領仿冒皮包79個及其中所夾藏之甲基安非他命70包，正在搬運至其所駕駛之車輛上時為警當場查獲等情固坦承不諱。惟與被告乙○○均矢口否認有何上揭私運第二級毒品甲基安非他命進入台灣地區之犯行，被告乙○○另亦否認其有共同輸入附表所示商品之犯行，被告甲○○辯稱：我有進口本案扣案之仿冒皮包，但沒有夾藏安非他命，我在大陸地區訂購仿冒皮包後，即委託該地之廠商包裝、託運，而在此包裝、運送過程當中有很多人可接觸我購入之皮包，可能是他人藉此機會運送扣案之甲基安非他命入境，也有可能是包裝、運送過程中發生錯誤，致我成為收件人，實不能因我為收件人，即認扣案之毒品係我所走私運輸進口云云；被告乙○○辯稱：我一開始只知道甲○○做皮包，我也沒有管他，我沒有與甲○○共同進口仿冒皮包及夾藏安非他命，我只有介紹甲○○到大陸地區向人購買仿冒皮包，至於皮包內會有第二級毒品甲基安非他命，我並不知情云云。惟查：
㈠上開輸入仿冒皮包一節，業據被告甲○○於偵查、原審及本
院前審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司之代理人許珮玲、薈萃商標協會台灣連絡處助理賴麗玉於警詢時陳述之情節相符（見警二卷第40-41 頁、53-54 頁），並有路易威登馬爾悌耶公司產品意見書、查扣物估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表、許珮玲鑑定能力證明書、委任鑑定聲明書、鑑定證明書、仿冒皮包照片附卷可稽（見警二卷第26-27 頁、第42-52 頁、第55-5
8 頁），是被告甲○○自大陸地區輸入仿冒商品之犯行堪以認定。
㈡被告乙○○雖辯稱：我只有介紹人給甲○○認識，沒有參與
輸入仿冒商品等犯行云云。惟證人即共同被告甲○○於偵查時證稱：「因為他知道我有在作LV包，…他想說可以拿LV包來賣，他有買主可以買LV包」、「（問：這次回來的LV包及GUCCI 包是否全部要給被告乙○○？）答：是」等語（見95年偵字第30175 號卷【下稱偵二卷】第89頁），可見意圖營利而輸入附表所示仿冒商品之人係被告乙○○，被告甲○○不過是依乙○○之指示前往大陸地區負責採買，從而被告乙○○上開辯解不足採信。
㈢夾藏於前開皮包內私運入境之晶體，經送鑑定結果係甲基安
非他命一節，有內政部警政署刑事警察局96年1 月9 日刑鑑字第0950188098號鑑定書在卷可憑（見95年偵字第29745 號卷【下稱偵一卷】第52頁）。又扣案之甲基安非他命係夾藏於附表所示之皮包內，由大陸人士黃榮星以「辰鑫公司」名義，委託冠麟國際快遞公司（原名天尊國際快遞公司）空運至台灣後，再交由安托國際快遞公司，轉交給不知情之林讌伃收受，林讌伃再委託中連貨運運送至位於台南縣永康市○○街○○○ 號之「中連貨運台南永康站」等情，業據證人林讌伃於原審證述屬實（見原審卷三第192-197 頁），復有查獲現場照片、出貨單、中連汽車貨運股份有限公司發送通知單、中連貨運貨物收據、天尊採購單等附卷可參（見海巡署警卷【下稱警一卷】第130 至138 頁、95年度偵字第147 號卷【下稱偵五卷】第6 頁、偵一卷第44頁），而被告甲○○對於附件所示之皮件係其購入託人運送至台灣一節亦不否認，是本件扣案之5 個紙箱及其內之皮包、甲基安非他命等物品確實是被告甲○○委託黃榮星自大陸地區輸入台灣地區一節堪以認定。
㈣另查被告乙○○於警詢時亦坦承：「（問：他跟你說他有仿
冒包包要夾藏二級毒品甲基安非他命回台灣，要你幫他找？）答：對啦！叫我幫他找看有沒有人要寄，他要去拿」、「（介紹）一個大陸姓劉的，…，姓陳的也有」等語（見原審卷第169 頁原審法官勘驗警訊筆錄譯文），可見被告乙○○對於皮包內藏有甲基安非他命一節亦應知情。又被告乙○○於95年10月31日16時2 分以其所有之0000000000號行動電話與被告甲○○持有之0000000000號行動電話聯絡時向甲○○說：「你是要拿4 個還是6 個全拿」後，被告乙○○旋又告訴甲○○「6 個半全拿」等語，此有臺灣高雄地方法院檢察署95年10月13日95年雄檢博水聲監字第3923號通訊監察書及其監聽譯文附卷可參（見警一卷第9 、94-95 頁），而所謂『6 個半』就是『6 公斤半甲基安非他命』，此亦據被告乙○○於警詢中供述綦詳（見原審卷第170 頁原審法官勘驗警訊筆錄譯文），可證被告乙○○不僅知情扣案之甲基安非他命藏放在附表所示之皮包內，且被告乙○○係負責決定運輸數量之人。復佐以本件係承辦人員從另案監控對象發覺被告乙○○有從事毒品交易之嫌疑，乃自95年5 月6 日開始針對乙○○實施通訊監察，再自此監聽過程中發覺被告甲○○與被告乙○○係同夥，嗣於95年11月9 、10日間掌握毒品運送之過程後，向檢察官聲請拘票前往中連貨運永康站拘提被告甲○○而查獲，此業據承辦人員即海巡署南巡局台南縣查緝隊隊員丙○○於原審證述綦詳（見原審卷第184 頁）。嗣於本院審理時證人丙○○亦到庭證稱：本案係由毒品案開始查到乙○○的電話，才開始監聽乙○○的電話，一個月內，就發現毒品來源來自甲○○，從乙○○跟「陳董」或乙○○與「劉仔」的監聽譯文中，可知道他們準備要運多少毒品，從0000000000這通電話11月2 日10時18分是乙○○的電話打給「陳董」的內容可知，警一卷第9 頁有講到6 個半，1 個就是1 公斤，6 個半就是6.5 公斤，依我們辦案經驗，販毒的人就是這樣講，那是販毒的術語；從0000000000之11月1 日10時48分之通話內容，乙○○就有跟「陳董」講，你問「王仔」看要拿幾個，販毒的術語1 粒也是代表1 公斤，1 瓶代表1 兩，1 罐也有講1 錢也有講1 兩的，又從0000000000通話內容有跟「陳董」講到1 次做1 公斤，我們才以公斤為單位。本案有走私毒品及仿冒皮包，我們沒有混淆，我們一直以為是毒品，是查獲後才知道毒品藏在在仿冒皮包裡面。我的現在職務為查緝隊分隊長，業務為查緝槍、毒的走私，已有15年辦案經驗，在本案之前共查獲幾件毒品走私案件10件以上，若包括一般販賣毒品案件就超過100 件等語（見本院卷一第164-169 頁）。準此，本件既係經查緝機關長期監控始破獲，而承辦人員丙○○承辦毒品案件之經驗有15年，經辦之案件約上百件，其中走私毒品之案件約有1 、20件（見原審卷第184 頁），是證人丙○○關於監聽內容之解讀應有相當之專業可信性，則本件承辦人員丙○○根據監聽所得內容據以判斷而為上開陳述自堪信為真實，益證被告乙○○確有販入安非他命並輸入之犯行，從而被告乙○○辯稱伊完全不知情云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈤被告甲○○雖辯稱：本件運送過程從大陸到台灣歷經4 次轉
運，可能運送過程當中有很多人接觸我購入之皮包，可能是他人藉此機會運送扣案之甲基安非他命入境，也有可能是包裝、運送過程中發生錯誤或被利用云云。惟查扣案之皮包確實是被告甲○○輸入之物，此業據被告甲○○供承不諱，已如前述，可證扣案之物確係被告甲○○輸入之物品。再扣案之物輸入台灣地區後係由證人林讌伃收受，證人林讌伃收貨時，5 箱貨物之包裝完整，證人林讌伃也沒有加以拆開，即於紙箱外面貼上標籤註明「收件地址：永康站止0000000000，王先生收，寄件人：辰鑫0000000000」等字樣後，委由中連貨運運送至永康站，且本件為警查獲時之包裝與其領貨時之外包裝均一樣，此業據證人林讌伃於原審審理時證述綦詳（見原審卷第195 、196 頁）；另辯護人雖稱卷附中連汽車貨運發送通知單內（附件2） ，貨號102 與103 託運人均為「辰鑫」，但收貨人不同，質疑出貨單以外之7件 ，是否與此有關？是否有被拆封？經本院函中連汽車貨運股份有限公司查明此情，據該公司函覆：該份發送通知單以外之7 件與貨號「102 」、「103 」托運人「辰鑫」無關，其他7 件亦未被拆封過，此有該公司97年5 月19日函附卷可參（見本院卷一第144 頁）。又證人林讌伃於偵查中亦證述：出貨單上「南王」指台南的王先生，貨是甲○○親自交給黃榮星的，不可能被陷害，該批貨是「辰鑫公司」委託「冠麟快遞公司（舊名天尊公司）」寄來台灣，再交給「安托快遞公司」，被告甲○○貨還沒到就一直打電話問「貨到了沒？」發貨單上2 批貨，1 批是5 箱，1 批是1 箱，辰鑫公司應該不會弄錯等語（見偵一卷第43-45 頁）；於原審另證稱：「（問：
當天貨物寄送到中連貨運後，如何通知被告甲○○前往取貨？）我並沒有通知他，而是當天他一直打電話給我，問【貨是否到了？】，所以我跟他講明天去領，貨我沒有拆封，我不知道皮包內有無報紙，但我在海巡署有看到紙箱外面貼的標籤確實是我寄的沒有錯等語（見原審卷三第192-197 頁）。可證扣案之貨物自林讌伃收貨起至被告甲○○領貨之時止，其外包裝均相同。又扣案之貨物最後由被告甲○○到中連貨運永康站領取貨物裝載上車時，均未被拆封，且甲基安非他命毒品仍藏放在皮包內，由被告甲○○親往領取，而該批甲基安非他命數量甚夥，價值不菲，若有其他真正之貨主，豈有可能容任被告甲○○前去領走安非他命毒品，且若非事先已取得聯絡，他人豈會將裝有大量安非他命、價值甚高之貨物寄給甲○○，是被告甲○○以上開情詞置辯，應屬避就卸責之詞，不足採信。
㈥又被告乙○○雖復辯稱：我於警詢時自頭至尾均沒有提到毒
品、甲基安非他命等字眼，我係針對皮包之問題回答云云。惟查被告乙○○於95年11月14日警訊時已坦承：「（問：他跟你說他有仿冒包包要夾藏二級毒品甲基安非他命回台灣，要你幫他找？）答：對啦！叫我幫他找看有沒有人要寄，他要去拿」、「（介紹）一個大陸姓劉的，…，姓陳的也有」等語（見原審卷三第169 頁原審法官勘驗警訊筆錄譯文），已如前述，是被告乙○○已知悉甲○○在皮包內夾藏安非他命毒品及其大概數量，又警員問問題時，字句清楚，題意明白，無不能辨識之情形，此業據原審勘驗明確在卷（見原審卷三第151 頁反面），而警員發問時均非常明確地指出係詢問毒品甲基安非他命之相關問題，此亦有原審製作之勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷三第150-151 頁），是被告乙○○應無混淆或不能分辨之理；再被告乙○○於警詢回答過程中，亦未特別指出伊回答之內容是指皮包，不是針對警員之訊問內容，佐以被告乙○○回答員警詢問時亦明確提到重量（即前述之6 公斤半），若被告乙○○所回答之內容係關於走私皮包之情節，豈有以重量來計算之理？所辯亦有違常情至明。是被告乙○○當時應係依員警員之詢問據以回答走私毒品之相關內容至為灼然，被告乙○○上開辯解係屬卸責之詞，不足採信。
㈦再者，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，故如非有利可圖，被告豈有甘冒重刑制裁之危險而販賣安非他命？是被告甲○○、乙○○係基於營利之意圖販入本件安非他命毒品，主觀上確有牟利意圖甚明。
㈧綜上所述，本件事證甚為明確，被告甲○○、乙○○2 人所辯係屬避就卸責之詞，不足採信，其犯行均堪可認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，並係行政院依據懲治走私條例第2 條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。次按，販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，是意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院88年度台上字第3898號判決、90年台上字第2816號判決、92年度台上字第5920號、95年台上字第5014號判決要旨參照）。又按，所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度台上字第5426判決意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第4 條之運輸毒品罪，固亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，本應成立運輸毒品罪（最高法院94年度台上字第2845號判決要旨參照）。惟本件被告甲○○、乙○○將販入之扣案第二級毒品甲基安非他命毒品夾藏於仿冒之皮包內，自大陸地區廣東省私運進入台灣，係意圖營利基於販賣之犯意，渠等於大陸地區販入第二級毒品甲基安非他命後，所從事於搬運輸送至台灣地區之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，不另論運輸第二級毒品罪。是核被告甲○○、乙○○所為，應係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告甲○○、乙○○持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。準此，核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪；被告甲○○、乙○○2 人輸入如附表所示仿冒皮包之行為，此部分係犯商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而輸入罪。被告甲○○、乙○○間，就上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。公訴人雖認被告甲○○、乙○○2 人與綽號「陳董」、「劉仔」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，渠等4 人均為共同正犯，惟查被告僅向綽號「陳董」、「劉仔」等人購買甲基安非他命，並無證據證明綽號「陳董」、「劉仔」2 人有參與自大陸地區輸入台灣地區之犯行，尚難遽認綽號「陳董」、「劉仔」
2 人與上訴人甲○○、乙○○2 人均為共同正犯。又被告甲○○、乙○○2 人係以一輸入行為而同時觸犯上開毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪、商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而輸入罪等3 罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴人雖認被告甲○○、乙○○2 人輸入仿冒皮包違反商標法部分與私運第二級毒品甲基安非他命部分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，惟查被告甲○○、乙○○2 人係以仿冒皮包夾藏甲基安非他命之方式，同時將仿冒皮包及甲基安非他命一起私運進入台灣地區，從而上訴人運輸之行為僅有1 個，尚難認被告甲○○、乙○○有2 個不同之行為而應予以分論併罰，附此敘明。另被告甲○○、乙○○利用不知情之林讌伃完成運輸甲基安非他命、附表所示之商品，係屬間接正犯。至於上開販賣第二級毒品犯行，雖均未據檢察官起訴，惟此等部分與起訴部分，有實質上或裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審認罪證明確，論處被告甲○○、乙○○罪刑，固非無見，惟查：㈠原判決認定被告甲○○在大陸地區廣東省廣東市購得原判決附表所示仿冒商標之皮包，及於不詳時地向不詳姓名人販入安非他命後，將安非他命分裝成70包，分別藏放在70只皮包內，再將皮包及所夾藏安非他命委由大陸人民黃榮星以大陸地區之「辰鑫公司」名義，在廣東省廣州市，交由冠麟國際快遞公司以空運方式託運至台灣後，再交由安托國際快遞公司，轉交予林讌伃，林女再委請中連貨運轉寄至「中連貨運台南永康站」，該批仿冒商標之皮包79只及所夾藏之安非他命70包，自大陸以空運運送來台，其間所經手者計有5 處，前兩處係在大陸，後3 處係在台灣。原判決理由認扣案之貨物「進入台灣地區後」共經過4 手，分別為①天尊國際快遞公司交予安托國際快遞公司②安托國際快遞公司交予林讌伃③林讌伃交予中連貨運④中連貨運交予甲○○，因認倘有人存心利用被告2 人輸入皮包之機會，藉機夾藏安非他命入境，在此過程中應有多次機會將之取走，然本案迨甲○○至中連貨運永康站領取貨物，該安非他命仍藏放在皮包內，遂將甲○○所辯在該扣案皮包運送轉運過程中不無出差錯，或遭人利用可能之辯詞，予以摒棄不採，是原判決所為上開事實認定與其理由之論敘不相符合，而有判決理由前後矛盾之違法。㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第
159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第2 項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條之5 第1 項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決於理由內係以被告及其選任辯護人就甲○○、林讌伃偵查中及另證人賴麗玉、許珮玲警詢之陳述，於言詞辯論終結前均未爭執，乃認依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應例外具有證據能力（見原判決第3 頁至第4 頁）。然原判決就法院對上開證人審判外陳述作成時之情況，如何為審酌之結果，認為具備「適當性」之要件，亦未為任何說明，即遽認其符合上開規定，應有證據能力，同嫌理由不備。㈢按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以販賣營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成。原判決認定被告甲○○、乙○○2人係基於「意圖販賣」輸入原判決附表所示仿冒商標之商品，及自大陸地區私運安非他命來台之犯意聯絡，而自大陸地區，將所購得安非他命70包藏放在仿冒商標之皮包內，利用空運運輸來台等情，於理由內復謂被告
2 人運輸之安非他命純質淨重高達5670.3公克，純度約高達百分之95.5，數量龐大，純度甚高，一旦闖關成功，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源等語（見原判決第9 頁），似認被告2 人私運純度甚高之安非他命來台，有銷售管道，將使之流通市面，造成社會危害。準此，被告2 人主觀上既有販賣營利意圖，則一經販入，即應成立販賣毒品罪責，原判決對此部分僅論以運輸毒品罪，應有事實理由相互矛盾及判決不適用法則之違誤。㈣另商標法第82條之罪，係以行為人明知未得商標專用權人同意，在同一或類似商品使用相同或近似於註冊商標之商品，而仍販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其構成要件。原判決事實僅認定被告2人均明知「GUCCI 」、「LV」之商標名稱及圖案，分別係經義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾悌耶公司依法向經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，核准使用於各種手提箱袋等商品等情。對於被告2 人「明知」在大陸廣東省廣東市所購得如原判決附表所示79只皮包，係屬未經上開商標專用權人同意，而使用各該商標之商品之主要構成要件事實，則未加認定記載，不足為正確適用法律之依據，亦有理由矛盾之違誤。被告甲○○、乙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告甲○○、乙○○2 人竟仍為圖一己私利，共同基於營利之意圖販入並私運本案第二級毒品入境臺灣地區，所販入之第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達5670.37 公克，純度約高達百分之95.5，數量龐大且純度甚高，若一旦闖關成功，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源，所生危害嚴重，及被告犯後猶矢口否認犯行，顯均無悔意，及輸入之仿冒皮包數量達79個等一切情狀，各量處有期徒刑15年。又依其犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，並均宣告褫奪公權8 年。扣案如附表所示之仿冒商標商品，為被告甲○○、乙○○犯商標法第82條、第81條第1 款所輸入之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收之。扣案之甲基安非他命70包（驗前總毛重合計7189公克【含包裝塑膠袋重1251.44 公克】，取0.17公克鑑定後，含包裝塑膠袋總毛重為7188.83 公克）為管制之第二級毒品甲基安非他命，且其上之包裝塑膠袋因與甲基安非他命無法分離，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬之，至於鑑驗耗用部分則無庸沒收。另扣案之麻袋5 個、紙箱5 個、被告乙○○所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡），係被告所有，供運輸毒品所用之物，爰依毒品危害防制第19條第1 項規定沒收。而未扣案之被告甲○○所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡），亦屬供運輸毒品所用之物，併依毒品危害防制第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之被告甲○○所有之00000000
00、0000000000號行動電話及被告乙○○所有之0000000000、0000000000、00000000號行動電話則與本案無關連性，不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第
1 項前段、第19條第1 項、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項、商標法第82條、第83條、刑法第11條、第28條、第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 盧雅婷附表:
┌───┬──────────────┬──────┐│編號 │ 商品名稱 │ 數量 │├───┼──────────────┼──────┤│ 1 │ＬＶ皮包 │73件 │├───┼──────────────┼──────┤│ 2 │ＧＵＣＣＩ皮包 │6件 │├───┼──────────────┼──────┤│合計 │ │79件 │└───┴──────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。