臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第162號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 許再定律師選任辯護人 黃金龍律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1680號中華民國96年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1453號），提起上訴，，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄市立鎮昌國民小學校長，負責綜理該校教學、會計、人事等各類事務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國92年12月25日，鎮昌國小教師兼文書組長呂高榮因公請假1 日（實際上僅4 小時有課），因原排定代課之鎮昌國小實習教師孫水源臨時有事無法代課，故由鎮昌國小出納組長王燕瓊之女甲○○緊急支援代課，並以「鐘點費」支給代課4 小時報酬新臺幣（下同）1,040 元，由甲○○領取完畢。因甲○○前於90年9 月3 日起至92年9月11日止，曾任職臺北市政府勞工局擔任推展員，依行政院人事行政局81年2 月11日81局肆字第02671 號函規定：「如係以『鐘點費』為薪酬核發方式之短期代課教師，因『鐘點費』並非年終工作獎金計支內涵之規定項目，不合發給或併計年資發給年終工作獎金」。故甲○○之母王燕瓊於93年1月8 日上午，向乙○○陳情「為何甲○○無法以代理教師身分領取1,338 元之日薪，並請領年終獎金？」，乙○○即請王燕瓊與甲○○商量後以甲○○名義書寫陳情書，請求「改為以日薪計算之代理教師」，並於同日下午向鎮昌國小人事主任許文淵詢問若甲○○由「代課教師」變為「代理教師」，並改請領日薪及年終獎金之適法性及可行性，經許文淵告知並出示相關法令，指依中小學兼任代課及代理教師聘任辦法（下稱前開聘任辦法）第2 條規定：「代課教師－係指以『部分』時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。代理教師－係指以『全部』時間擔任學校編制內教師因差假其他原因所遺之課務者」；第9 條規定：「『兼任及代課教師待遇以鐘點費支給』，『代理教師待遇分本薪、加給及獎金三種』」。又依高雄市立中小學兼代課及代理教師待遇支給自治條例（下稱前開待遇支給自治條例）第2 條亦規定：「代課教師－指以『部分』時間擔任學校編制內教師因差假或其原因所遺之課務者；代理教師－指以『全部』時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者，其一次代理未滿三個月者為短期代理，其一次代理三個月以上者為長期代理」。第7 條規定：「兼任、兼課及代課教師依教育部訂定之中小學兼代課鐘點支給標準，按『實際兼課週數，代課節數發給鐘點費…』；代理教師待遇分『本薪、加給及獎金三種』…『短期代理教師，以實際授課日數支薪（須扣除國定例假日）…』」。若乙○○於甲○○以代課教師之身分領取鐘點費後，又讓甲○○改以代理教師之身分領取日薪，並得以請領年終獎金，恐有圖利之嫌，乙○○明知依上開法規，甲○○並不得改以代理教師之身分領取日薪及請領年終獎金，竟對其主管及監督之事務，明知違背法令，仍於93年1 月月9 日上午，將王燕瓊以甲○○名義所出具陳情書交予鎮昌國小教務主任許傳珠，並請許傳珠依陳情書內容寫簽呈請示是否得改以日薪支付代課費，又向許文淵表示其已決定讓甲○○改以代理教師之身分領取日薪及請領年終獎金，請許文淵在簽呈「敬會欄」上填寫中立之意見，同日中午許文淵看到許傳珠所寫之簽呈，因其已向乙○○說明違背法令之處，故即在簽呈上填註：「請確實依教育部中小學兼任代課及代理教師聘任辦法辦理」後，轉由乙○○核批，乙○○仍裁示「可改以日薪支付代課費」，致甲○○得取得鎮昌國小所核發其於92年12月25日代課1 日之短期代理教師服務證明書，使甲○○得溢領日薪之差額298 元（實際上並未領取），並藉此符合92年12月份曾任公職且以日支薪之條件，得併計92年1 月至9 月份任職臺北市政府勞工局約聘人員之年薪，致甲○○得於93年1 月間，檢附上開服務證明書及臺北市勞工局離職證明書，向鎮昌國小請領92年度軍公教人員年終獎金46,628元（業已實際領取，惟遭高雄市政府教育局追繳），乙○○明知違背法令而圖利甲○○46,628元，甲○○因而獲得46,628元之不法利益，認被告乙○○觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌等語。
二、公訴人認被告乙○○觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，係以被告之供述、證人許文淵、林繡英、許傳珠、林瑞美、甲○○之證述、卷附許傳珠所寫簽呈1 紙、鎮昌國小代課教師鐘點費報領清冊1 份、教育部頒中小學兼任代課及代理教師聘任辦法、高雄市立中小學兼任代課及代理教師待遇支給自治條例、92年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項、行政院人事行政局81局字第02671 號函、呂高榮請公假排課單、代課通知單、鐘點費報領清冊各1 份、高雄市政府教育局93年8 月12日高市教人字第0930024502號函、高雄市政府教育局94年11月16日高市教人字第0940040477號函、93年11月24日高市教人字第0930038005號函、高雄市政府教育局92年11月26日高市教六字第0920040308號函等為其論據。訊據被告乙○○則否認圖利犯行，辯稱：「本件在王燕瓊提出陳情書之前，我並不知係由何人代課，而於批准改以日薪支付時，亦不知係與年終獎金有關，又『代理』或『代課』教師之聘任係由教務處負責，通常『外聘』的教師均係以日薪支付，只有『內聘』的教師才會以時薪支付，故我僅均係依照慣例處理，並無圖利他人之意思」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4款於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其犯罪構成要件係以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號裁判意旨可參）。
四、經查：㈠程序方面：
⑴按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人林繡英、許傳珠、許文淵、林瑞美於調查局所言、證人許文淵於偵查中所提書面報告，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，不得作為證據。
⑵按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159 條之4 第1款定有明文，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；再文書影本如符合①存在或曾經存在原本、②不能或難以提交原本、③係原本之準確轉寫等要件，因該影本已得正確呈現原本之內容，亦應得承認其證據能力。查本件卷附之鎮昌國小92年度公假派代（校外）一覽表影本2 紙，公訴人固否認其證據能力，惟該影本係由鎮昌國小於95年10月19日以高市鎮昌教字第0950002814號函檢送原審法院，而上開一覽表之正本業已滅失，故該校只能提供尚留存之影本予法院，亦有原審法院公務電話紀錄1 紙附卷可參（見原審卷第142 頁），另觀之卷附上開一覽表2 紙，均業經該校會計主任鄭平鍠重新核對後蓋章認與正本相符，且其上人事室主任許文淵所蓋印文分別附記時間「0000 0000 」、「0000 0000 」等數字，其形式及筆跡特徵亦極相似，堪認上開一覽表業經許文淵於93年1 月6 日先後核章無誤，證人許文淵於原審法院審理時證稱「從未核過甲○○請領日薪之資料」云云（見原審卷第75頁），與事實不符，並不可採，卷附一覽表2 紙之內容，應係真正。此外，復查無其他顯不可信之情況，應認上開一覽表影本具有證據能力。
⑶刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文
書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。卷附許傳珠所寫簽呈1 紙、鎮昌國小代課教師鐘點費報領清冊1 份、教育部頒中小學兼任代課及代理教師聘任辦法、高雄市立中小學兼任代課及代理教師待遇支給自治條例、92年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項、行政院人事行政局81局字第02671 號函、呂高榮請公假排課單、代課通知單、鐘點費報領清冊各1 份、高雄市政府教育局93年8 月12日高市教人字第0930024502號函、高雄市政府教育局94年11月16日高市教人字第0940040477號函、93年11月24日高市教人字第0930038005號函、高雄市政府教育局92年11月26日高市教六字第0920040308號函等，俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
⑷卷附甲○○之陳情書，雖為被告以外之人於審判外之陳述，
屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，然此部分文書，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，明示作為審理本案之證據，本院審酌該陳情書作成之形式及過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。
⑸被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告
以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。證人王燕瓊、林繡英、許傳珠（見原審卷第101 頁、第105 頁、第111 頁、第87頁），證人即高雄市政府教育局第三科科長潘春龍（見原審卷第84頁），證人許文淵於原審法院審理時證述（見原審卷第66頁），證人林瑞美在原審及本院前審之證述，證人即前教育局科員邱美英於偵查中證述（見94年度他字第820 號卷第79頁)及 本院前審之證述，在其等任意陳述之信用性無疑復無顯不可信之情況下，其證述依法自具有證據能力。
㈡實體方面：
⑴鎮昌國小教師兼文書組長呂高榮於92年12月25日，參加高雄
市政府教育局所辦理「文書處理暨檔案管理作業研習」，並經校方准予公假1 日，而呂高榮當日原本排定之課務係上午第1 至4 節，該校負責聘任代理、代課教師業務之幹事林繡英乃安排實習教師孫水源代課，惟孫水源因臨時有事，改由鎮昌國小出納組長王燕瓊之女甲○○代為上課，而對於學校內教師代理、代課之情形，均係在月底清冊彙整後，被告才會看到清冊，故被告對於本件代課經過，事前並不知情，業據證人王燕瓊、林繡英、許傳珠於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第101 、105 、111 、87 頁） ，並有高雄市政府教育局92年11月26日高市教六字第0920040308號函、高雄市鎮昌國民小學教師請公假排課單、呂高榮課表各1 紙附卷可稽，被告辯稱「我於事前並不知係由何人代課」等語，尚非虛妄。又甲○○授課完畢後，鎮昌國小係以鐘點費之方式支給代課4 小時之報酬1,040 元予甲○○，嗣王燕瓊向被告要求改以日薪核計甲○○之前開代課報酬，被告僅向王燕瓊表示應依一般程序陳情，並未有任何指示或討論，經甲○○於93年1 月9 日，以其個人名義書具「本人甲○○於去年（92年）1 月至9 月曾服務於台北市社會局，並於該年12月25日至高雄市鎮昌國小擔任代課教師，查政府相關年終獎金申請之法令規定，個人理應符合申請資格，但由於不悉教育政令與申請作業流程，以至於校方以鐘點費方式簽報，錯失申請之資格，造成個人權益喪失，懇請校方本於當事人曾服務公職機關之存在事實，及考量當事人應享之利益前提下，予以重新改以『日』支薪代課費簽報，以順合法令之規定」等語之陳情書，再經鎮昌國小教務主任許傳珠於同日依上開陳情內容繕打簽呈，會知人事及會計單位，並向被告請示得否依甲○○陳情內容變更支薪方式，而該校人事主任許文淵會簽時，先於簽呈上填寫「請確實依教育部中小學兼任代課及代理教師聘任辦法辦理」等語後，轉由被告批核，被告則仍裁示可改以日薪方式支付代課費等情，此亦經證人王燕瓊、許傳珠於原審法院審理時到庭結證述無誤（見原審卷第103、78頁），且有卷附陳情書、簽呈各1 紙在卷可資佐證。是甲○○之上開陳情書中，既已明確寫明係因喪失年終獎金申請資格而陳情，且被告於93年1 月8 日下午5 、6 時許，亦曾向人事主任許文淵詢問有關甲○○是否得以請領年終獎金之相關事宜，此經證人許文淵證述明確（見原審卷第66頁），是被告於批核前開簽呈之前，即已知悉本件係與甲○○是否得以申領年終獎金有關，應堪認定，其辯稱王燕瓊向其陳情時，其並未意識到會牽涉到年終獎金云云，並不可採。
⑵按行政院人事行政局於81年2 月11日以81局肆字第02671 號
函，就短期教師於12月份僅代課1 日或數日者，其年終獎金應如何計發乙事，作成「年終工作獎金之計支內涵，係以軍公教人員共同待遇項目－俸額、專業加給（教育人員為學術研究費）二項，主管人員另加主管職務加給一項之合計數發給；至其他個別性待遇項目並不包括在內，故如係以『鐘點費』為薪酬核發方式短期代課教師，以『鐘點費』並非上開年終工作獎金計支內涵之規定項目，並不核發給或併計年資發給年終工作獎金。至以日薪或月薪為薪酬核發方式之短期代課教師，有關其79年、80年年終工作獎金之支給，則宜請逕依上開各年年終獎金（慰問金）發給注意事項之有關規定辦理」之解釋，此有該函附卷可證（見94年度他字第820 號卷第35頁），是於12月間短期代課之教師，其計薪方式若係以鐘點費核計者，即無法併計年資請領該年度之年終獎金，反之如係以日薪或月薪核計者則可。本件甲○○前開代課報酬，經被告批核同意改以日薪方式支付後，該校即於93年1月19日，將甲○○編入年終獎金發放清冊，並核發年終獎金46,628元等情，亦有鎮昌國小92年年終獎金給與發放清冊1紙在卷可稽（見94年度他字第820 號卷第47頁）。⑶又代課費之核發流程係由教務處聘請代課人員，代課事實結
束後，由教務處人員造冊，造冊分為鐘點費及日薪2 種，經人事單位審核後，才會到會計室審核金額有無錯誤，最後才轉給校長核准，而年終獎金的流程也大致相同，由人事室在年度結束後將代課過之人的代課天數整合計算提出名單，並由出納組的幹事提出清冊造冊後，由人事室審核資格，再由會計室計算金額有無錯誤，最後提給校長核簽，當初鎮昌國小就甲○○部分之代課費用會以4 小時鐘點費造冊係誤會，因為當時會計年度要結算，會計室先以請假的人所上節數來計算應支付的費用，但預估可能會有出入，而造冊的幹事林繡英並不知道這種情形，以為會計室預留4 小時，就必須以
4 小時核算代課費，後來人事室要核發年終獎金時，發現係給甲○○4 小時的鐘點費，不能夠給年終獎金，才知道造冊造錯了，本案應以日薪計算，如果當事人提出申請補領差額，依照法令在5 年內都可以更動，又本件甲○○的支薪方式決定權是在人事室，如果人事室沒有意見，會計室也不會有意見，而人事室主任許文淵在簽呈上只有寫依照法令辦理，並沒有寫可或不可，而依據學校的往例，均是如此辦理，包括12月份的校外代課也都是以日薪計算，所以被告批「可」是很正常的情形，如果是校外代課的情形，便以請假老師請假天數計算，而非以上課老師的上課時數計算，所以如果老師請假半日，而代理的人只上2 堂課，還是會給半日薪，如果老師請假1 日，代課的老師不管上幾堂課，都是給1 日薪，這是人事室依照慣例辦理的等情，業據證人即鎮昌國小會計主任林瑞美於原審法院審理時到庭證述綦詳（見原審卷第95-100頁），復有更正前甲○○之鎮昌國小代課教師鐘點費報領清冊（見94年度他字第820 號卷第19頁）及前開簽呈在卷可憑，核與證人林繡英於原審法院審理時證稱「請假的老師請1 天，代課的老師就代1 天，我接手之後學校的慣例就是如此」等語，亦相符合。是本件鎮昌國小於一開始核給甲○○4 小時之鐘點費，係因會計年度即將結束，幹事直接依據預估款項造冊之結果，而依據鎮昌國小向來之慣例，於校外代課之情形，均係依請假教師之請假天數，按日薪核給代課教師代課之費用，已堪認定，則被告於甲○○陳情後，依照校內一貫之做法，同意更改其代課費用以日薪計算，尚難認其有為甲○○圖得不法利益之意圖。
⑷按「兼任及未滿3 個月之代課、代理教師得由校長聘任之」
、「兼任及代課教師待遇以鐘點費支給；代理教師待遇分本薪、加給及獎金3 種」、「兼任、兼課及代課教師依教育部訂定之中小學兼代課鐘點費支給標準，按實際兼課週數，代課節數發給鐘點費」、「短期代理教師，以實際授課日薪支薪（須扣除國定例假日），其計算方式如下：（本薪+學術研究÷當月日數＝日薪；長期代課則按月支薪」，前開聘任辦法第6 條第2 項、第9 條第1 項，及前開待遇支給自治條例第7 條分別定有明文，故代課教師與代理教師於支薪標準之差異，在於「代課教師係以鐘點費」之方式計算，「代理教師則係以日薪」之方式計算。而所謂「代課教師」係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者；「代理教師」係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者，前開聘任辦法第2 條第2、3 款及前開待遇支給自治條例第2 條第3 、4 款亦有明定。又於93年11月24日之前，關於國小聘任代課、代理教師係屬校長之權責範圍，校長亦不須陳報任何資料予教育局，惟國小學童年齡較低，且有部分特殊情形之學童，故即使原教師當日之表定節數為上午4 堂，代課教師下午仍有可能必須留校，算是課業指導，這種情形便可以發給日薪，當時各校的作法均不相同，而校長之裁量標準，亦因各校情形、班級狀況而不同，迨本案發生後，高雄市政府教育局始於93年11月24日以行政命令補充規定3 個月以下之短期聘任，應以鐘點費方式支薪等情，業據證人即高雄市政府教育局第三科科長潘春龍於原審法院審理時到庭具結證述在卷（見原審卷第
84 頁） ，而前開聘任辦法中所謂「全部時間」及「部分時間」，依慣例係由學校自行認定，亦經證人即前教育局科員邱美英於偵查中證述綦詳（見94年度他字第820 號卷第79頁）。另有關國小科任教師請假1 日，由學校找1 名校外人士到校代課（或代理）原請假老師之工作，該校外人士僅代上當日上午4 節課（下午請假老師原即未排課），則該名校外人士究為代課或代理老師，依前開聘任辦法並未說明，滋生疑議，93年11月24日以前，高雄市國小教師差假如未滿3 個月（含1 日）所遺之課務，向由學校本權責依上開規定及校務需求聘請代課或代理老師，亦經高雄市政府教育局於94年11月16日以高市教人字第0940040477號函覆檢察官明確（見94年度他字第820 號卷第163 頁），是故於本案發生之前，教師因短期差假無法授課時，其課務究應聘任「代課教師」或「代理教師」處理、應發給鐘點費或日薪等事項，係由各校校長依權責認定，且各校實務運作並不相同，尚難認被告將甲○○之「1 日受僱聘酬勞」由代課報酬應其申請改以日薪支付，即有明知違背法令之故意。
⑸高雄市政府教育局雖於93年11月24日以高市教人字第093003
8005號函，通知「市內各級學校教師因差假或其他原因無法授課時，課務除由校內教師以兼課方式處理外，如聘校外人員擔任時應聘為『代課教師』並支給鐘點費為其報酬」，而明令各校就短期聘用應以鐘點費之方式行之，惟該局因代理教師、代課教師之定義及其等支領待遇，於實務上屢有爭議，乃復於93年12月3 日以高市教人字第0930039187號函請教育部明確核示，經教育部於94年1 月4 日以台國字第0930167587號函作出解釋，認「『代理教師』係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之『全部』課務」者；而「『代課教師』係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之『部分』課務」者，此有該函文在卷可查（見94年度他字第820 號卷第57頁），則依教育部上開解釋內容，代課教師與代理教師之區別，係以其所擔任者係請假教師所遺之「部分」或「全部」課務，為其區別之標準。而所謂「課務」，究係侷限於日課表上所排列之該差假教師當日之教室教學職務，抑或包括導護或其他之教務、訓導、研究、行政、課後雜務等業務，殊有待商榷，蓋教育工作乃良心之工作，教師之職責，應非限於教室教學，是故所謂「部分」與「全部」之區分，應指該請假教師所遺業務之全部或一部，應非僅指教師請假當日日課表上上課節數之全部或一部。此亦與學校聘請校外人士到校專題演講或示範教學觀摩，僅按時數領取鐘點費或車馬費者迥異。本件呂高榮於92年12月25日公假當日所遺之「全部課務」，甲○○如全部概括承擔呂高榮所遺之全部職責，其自符合代理教師之定義，而得向鎮昌國小申請發給日薪，則被告批核同意改以日薪方式支付，亦無何違背法令之處。
⑹證人許文淵於原審法院審理時雖證稱被告於93年1 月8 日下
午下班後，曾前往詢問其有關甲○○可否請領年終獎金之事項，其當時有告知本件涉有圖利他人之嫌，有違法之虞，其之前有附過法規給被告看，故未再逐條向被告解釋，而翌日其於簽呈上附註請確實依照法規辦理等文字，係表示依法不能將甲○○的代課費用更改為日薪，但其無法確定被告是否知道其意思等語（見原審卷第66-69 頁），惟國小「代課老師」、「代理教師」之聘任標準已如上述，被告並無違背法令之處，縱認證人許文淵確曾提示被告變更甲○○之計薪方式有違法之虞，亦係證人許文淵個人之法律意見，不能僅以此即認係被告涉犯圖利罪之證據。證人即前承辦高雄市教育局二股業務後擔任龍華國小人事主任之邱美英於本院前審證稱：「領日薪者，可領年終獎金，短期代理老師依據兼代課聘任辦法，授權校長決定，發給日薪，國小採包班制，老師之課務，應包括早自息、午休、放學、上課、寫連絡簿等全部課務，不是單純上課而已。」等語（見上訴卷第128-132頁）。另證人即鎮昌國小會計主任林瑞美亦於原審證稱「校外代課人員以日薪計酬」（見原審卷第95-100頁），於本院前審證稱「請校外代課，皆領日薪」「本件甲○○代理呂高榮1 天，當初發鐘點費是錯誤，後發現不符，乃更正之，年終獎金乃人事單位先提出給總務處幹事造冊，再會人事室，最後會會計室」等語（見上訴卷第121-127 頁）。則應予有利於被告之認定。
⑺前開聘任辦法及待遇支給自治條例中，就「代課教師」與「
代理教師」之定義，規定並不明確，而高雄市各國小之實際做法亦不相同，故此部分高雄市政府教育局依慣例均由各校依學校情形自行認定，而於本案發生後，高雄市政府教育局雖明令各校就短期代課之聘任應以鐘點費之方式計薪，惟教育部之函文則認代課教師與代理教師之區別，係以其所擔任者，係請假教師所遺之「部分」或「全部」課務，為其區別之標準，足見「代課教師」與「代理教師」之定義迄今仍存有爭議，被告認甲○○係屬代理教師，尚難謂有何明知違背法令之故意。又鎮昌國小於聘用校外人事擔任短期代課時，一向依請假教師之請假日數，核算日薪給付代課費用，被告依此慣例辦理，亦無從認定被告有為甲○○圖得不法利益之故意。
⑻刑法第10條第2 項第1 款前段所規定之公務員為：「依法令
服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」者。其所稱「國家」，係指中央政府而言，包含總統府及中央五院。而所稱「地方自治團體」，則係指某一地區之人民，依據國家之授權，在國家監督之下，自定規章，自組機關，以管理該地方公共事務之法人。而該法人具有獨立之法律上人格，並有享受權利負擔義務之能力，與國家駐在地方之行政機關僅係國家之工具，為國家而行為，行為之效果亦歸於國家者，並不相同。故而，有獨立之法律上人格，並能自定規章，自組機關之直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市），自屬地方自治團體，而非國家機關。被告係高雄市立鎮昌國小校長，「負責『綜理』該校教學、會計、人事等各類事務」，並非服務於國家所屬機關而具有「法定職務權限」之公務員。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。公訴人以被告係高雄市立鎮昌國小校長，負責綜理該校教學、會計、人事等各類事務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對有關甲○○申請改以日薪支付代課費之陳情書，亦由教務主任簽會人事主任後，陳報被告裁示核可，既認定該校人事業務屬被告主管之事務項第4 款直接圖利罪，復又認定該校人事業務屬被告監督之事務，自屬矛盾（最高法院97年度台上字第3275號判決要旨參照）。
⑼原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍
執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 彭筱瑗