臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第189號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○○選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 丙○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中選任辯護人 鄭伊倫律師
吳春生律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1235號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25991號、92年度偵字第2479、2480、2924號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○○、丙○○販賣第三級毒品及其應執行刑部分，均撤銷。
丁○○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾月。附表一編號一、二、三所示之物均沒收。
丙○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年捌月。附表三編號一至七所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣參拾伍萬參仟肆佰捌拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○○係其嫂毛靜華所開設位於高雄縣○○鄉○○路○○○號「家庭藥師藥局」聘請之藥師助理，負責該藥局之採購進貨工作，平日則居住於上址2 樓之員工宿舍，明知特拉嗎竇（Tramadol，商品名為Tramal）、氟硝西泮（Flunitrazepa
m ，下稱FM2） 、及K 他命，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，均係毒品危害防制條例公告所管制之第三級毒品【其中特拉嗎竇（Tramadol）行政院已於民國96 年5月11日公告修正改列為第四級毒品】，非經許可不得販賣，竟基於營利之意圖，於民國91年5 月間，一次向丙○○以每小瓶新台幣（下同）80元之代價購入第三級毒品特拉嗎竇20瓶（後來
1 瓶破損，檢察官誤載為19瓶）、以1 顆1 元，每瓶1000顆（5 瓶5000顆，公訴意旨誤載為4528顆），共5 千元之代價購入FM2 白色圓扁凸形錠、及以每顆20元之代價，購入K 他命紅黃膠囊208 顆後，存放於上址「家庭藥師藥局」2 樓臥房中，以該藥局作為掩飾，欲伺機對外販售予不特定人牟利。嗣因警方接獲線報查知丙○○所經營之大眾藥局涉有販賣毒品，乃依法對於丙○○實施通訊監察，期間發現丁○○○涉有販賣第三級毒品犯嫌，乃於91年11月25日14時許持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往「家庭藥師藥局」實施搜索，在該處2 樓丁○○○臥房當場扣得如附表一編號一、二、三所示之第三級毒品（種類、重量、鑑定結果均詳如附表一編號一、二、三所示；另扣得與丁○○○販賣毒品無關之附表一編號四、五所示之物），而查悉上情。
二、丙○○係設於高雄縣鳳山市○○路○○號「大眾藥局」之負責人，明知特拉嗎竇、三唑他（Triazolam） 、FM2 、K 他命，均屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品【其中特拉嗎竇（Tramadol）行政院已於96年5 月11日公告修正改列為第四級毒品】，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品，藉以從中牟利之概括犯意，自91年1 月間某日起，向姓名不詳之成年人上游廠商以每瓶容量100ml 低於80元之不詳成本價格購入不詳數量之第三級毒品特拉嗎竇、以每顆10元之成本購入不詳數量之FM2 藥錠、以不詳成本價格購入不詳數量之三唑他藥錠，另於91年11月間某日，以每瓶3000元價格委託己○○（被訴幫助製造毒品犯嫌部分，業經臺灣高雄地方法院另案以94年訴字第4151號判決無罪在案）向蔡迪偉購入K 他命原料水200瓶，經己○○與前之同事蔡迪偉聯連繫，確認200 瓶，每支3000元，總計60萬元，蔡迪偉於91年12月20日，將該批藥品以宅急便寄至己○○家中，再由己○○將該批藥品送至大眾藥局由丙○○收取，丙○○另以不詳價格購入不詳數量之K他命膠囊及粉末、FM2 粉末後，即利用上開藥局作為掩飾，且僱用不知情之成年店員廖雅棻、朱欣怡，分別以每瓶特拉嗎竇定價80元至300 元不等之價格，每顆三唑他30元，及每顆FM 2定價30元至40元不等之價格（1 次購買1 瓶1000顆賣價則為12,000元），每顆K 他命定價20元至30元之價格，每瓶K 他命原料水至少3,000 元之價格，連續販售上開各類第三級毒品牟利，除上述販售給丁○○○外（販賣所得共10,760元，理由詳如後述）；另於91年3 月間販賣K 他命2 顆共60元予樊君儀；於91年1 月底某日至92年1 月中旬販賣予戊○○FM2 藥丸3 次（其中2 次各購買3 顆，每顆30元，共18
0 元，另1 次於91年7 月29日購買1 千顆為12,000元，合計12,180元），另於91年10月初某日起至91年12月間某日連續販賣FM2 予楊亞湲16次（每次1 顆共16顆，每顆30元，共48
0 元，楊亞淩利用所購入之FM2 迷昏被害人強盜被害人等之財物16次，所犯常業強盜罪業經本院以92年度上訴字第1767號判處罪刑在案），並於92年1 月21日為警查獲前數個月，分兩次將販入之K 他命原料水中之110 瓶賣給姓名年籍不詳綽號「阿其」之男子（以每瓶3,000 元計算，共33萬元），嗣警方接獲線報依法進行通訊監察後，於92年1 月21日16時18分許持原審核發之搜索票前往「大眾藥局」搜索，當場扣得如附表二所示之物，丙○○見東窗事發，無法迴避責任，乃於同日17時55分許再帶同警方前往其所經營設於○○區○○○街○○號2 樓之「瑄瑄美容院」，在該址扣得如附表三編號一至七所示之毒品（種類、數量、鑑定結果均如附表三編號一至七所示；另扣得與丙○○販賣第三級毒品無關之附表編號八至十二所示之物品）。
三、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第
1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第159 條之1 至4 所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執，並同意作為證據（見本院卷第74頁），本院審酌各項證據作成之情形，認以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項規定，均得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、被告丁○○○部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○○矢口否認有上開販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣第三級毒品，當初是持有三級毒品，是因我車禍原因要止痛，並沒有販賣的情形，我之前曾因車禍受右股骨幹骨折、左髖關節脫位、右橈股截嚴重骨折之傷害，經開刀手術後，不鏽鋼片及螺絲殘留體內，經常酸痛痛徹骨髓，常年失眠，因而向丙○○購買上開特拉嗎竇、
K 他命、FM2 作為安眠、鎮痛之用，並無對外販賣云云，經查：
㈠被告選任辯護人質疑被告丁○○○91年11月25日警詢筆錄內
容，業經本院前審於96年6 月15日當庭勘驗在卷，該次警詢筆錄內容自應以本院勘驗筆錄之記載內容為準，合先敘明。㈡上開犯罪事實，業據被告丁○○○於91年12月18日警詢時供
稱：德製TRAMAL（第三級毒品）瓶裝100ml 有19瓶，每瓶以80元買進，綽號「李先生」說外面賣價200 元，進貨20瓶，
1 瓶破損，FM2 藥丸有5000顆（第三級毒品），已服用480顆，現剩4520顆（應係4528顆），1 顆我以1 元買進，「李先生」說外面賣價5 元；紅黃膠囊愷他命200 顆（第三級毒品），1 顆以20元買進，「李先生」說外面賣價30元，以上第三級毒品是我於91年5 月間向自稱「李先生」（姓名年籍不詳）所購買，購買並未告知我是毒品，僅告知我是止痛藥物... 我因80年間發生車禍，導致雙腿會劇痛，故需以止痛藥來止痛，剛好「李先生」來店兜售藥物，所以順勢才會買上述毒品來止痛等語（見警卷二第7-8 頁）；於92年1 月22日偵查中供述：被查扣的東西是我自己要吃的，向一個自稱李先生的人買的等語（見檢卷五第5 頁）；於91年11月25日檢察官偵訊時供述：「（問：91年11月25日警方○○○鄉○○路○○○ 號之家庭藥局搜得大麻1.34克、疑似FM2 藥丸及紅黃膠囊物？）答：該藥局是我開的，約半年前向一位李姓外務員買的，他向我推銷說買5 瓶算我6 千元，他向我說是鎮靜劑，我只知道這些是鎮靜劑，不是FM2 等語（見檢卷一第5-6 頁）；另於92年3 月17 日 偵訊時供稱：「（問：向丙○○買些什麼？）答：我房間扣到的東西都是向丙○○買的，原因是我身體有病，自己服用，我所講的「李先生」就是丙○○；於95年9 月5 日原審審理時亦自承：我雖然有向丙○○購入三級毒品特拉嗎竇19 支 （應是20支，1 支破損）、FM2 共4528顆（應是5000顆）、K 他命原料水，但我都是要用來自己止痛用的等語（見原審卷0000-000 頁）；嗣於95年10月26日原審審理時更具結證稱：「（問：你向丙○○購買FM2 幾顆？總共多少錢？）答：時間約在我被查獲前數個月向丙○○購入，好像買了5 瓶，每瓶1000顆，價錢我忘了，在我那裡查到的4528顆，都是向他買的，查獲的東西，除了大麻以外，都是向丙○○買的等語（見原審卷一第184-
185 頁）。嗣於本院前審亦供稱：查獲如原審判決附表一所示毒品都是我向丙○○買的，因為之前我車禍導致天氣變化會有劇痛，FM2 、K 他命可以安眠，特拉嗎竇可以止痛，尚未管制之前我在藥局買過等語（見本院上訴卷第69頁）。核與證人即同案被告丙○○於95年6 月5 日原審審理時亦供承：現經閱覽監聽譯文後，我承認有販賣第三級毒品K 他命、特拉嗎竇、FM2 部分，至於檢察官起訴製造毒品的犯行，我否認等語（見原審卷三第24頁）；於95年9 月5 日原審審理時另供述：就同案被告丁○○○陳述我販賣上開第三級毒品給他，我承認，我也同意丁○○○在警詢、偵查中就不利我的陳述有證據能力等語（見原審卷三第106 頁）。嗣於95年10月26日原審審理時亦具結證稱：「（問：監聽譯文講到20支300 百元是什麼意思？）是在講特拉馬竇，因為在丁○○○處也查獲19支，而丁○○○的特拉馬竇是向我買的，所以這次對話應該是指向我買特拉馬竇，我賣給他的價錢是1 支一百多元，詳細數目我忘了，賣給他幾支我也忘了）、（問：你賣給丁○○○FM2 幾顆？總共多少錢？）答：時間約在我被查獲前3 、4 個月賣給他的，確定的顆數、價錢我忘了，在他那裡查到的4528顆，都是我賣給他的，價錢約2 萬多元，因為我們藥局包裝1 瓶是1000顆，在他那邊查獲這麼多，當時我應該有賣他至少5 瓶等語（見原審卷三第164-165頁）；另於96年3 月29日在本院上訴審審理時亦供承：在丁○○○處所扣毒品是我賣給他的等語大略相符（見本院上訴卷第68頁）。觀被告丁○○○及證人即同案被告丙○○上開供述，可見渠等就買賣上開FM2 之數量大略相符，然就FM2之交易價格則先後陳述不一；參以被告丁○○○與丙○○同屬經營藥局之人，於其同業間交易之價格本屬相對低廉，及依「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，應以被告丁○○○警詢所稱：以1 顆1 元之價格販入，共販入5 瓶計5000顆為認定標準。
㈢又經警搜索位於高雄縣○○鄉○○路○○○ 號家庭藥藥師藥局
2 樓，扣得丁○○○所有之德製特拉嗎竇19瓶、FM2 藥丸4528顆、K 他命紅黃膠囊207 顆，經送鑑定後，確均呈各該毒品陽性反應（均屬第三級毒品），此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第112567號檢驗成績書在卷可稽（見原審卷㈠第107 頁）。綜上，顯見被告丁○○○確於上開時間向同案被告丙○○販入如附表一編號一、二、三所示之第三級毒品一節應堪認定。
㈣本件最主要之關鍵在於被告丁○○○向丙○○購入上開第三級毒品究係供其自己施用？或基於營利意圖而販入？經查：
1.被告雖確於80年3 月31日因車禍造成左髖關節脫臼- 骨折、右側橈骨遠端骨折及右股骨幹骨折，曾於80年4 月3日 進行左髖關節復位手術、右骨股復位及鋼板固定手術，然被告於80年5 月4 日即經醫生准許出院，於80年8 月8 日骨折癒合，左橈骨鋼板亦於82年5 月3 日拔除，82年5 月6 日最後門診時復原狀況良好，並無其他症狀主訴等情，均分別經財團法人長庚紀念醫院高雄分院以（94）長庚願高字第4B3217檢附病歷影本（見原審卷二第49頁）、（95）長庚院高字第542860號函復原審法院明確（見原審卷三第16頁），被告如因術後仍有鉅大疼痛之後遺症，衡情應會密集回診且持續治療才屬正辦。然觀上開長庚醫院函覆原審法院之病歷及說明，被告手術後僅於80年5 月16日、80年8 月8 日、81年3 月5日、81年10月20日、82年4 月22日、82年4 月29日、82年5月6 日定期回診預作拆除鋼板之觀察，期間復原情況良好，自其手術後至最後1 次回診時間長達2 年有餘，均無主訴有何術後不適或疼痛難眠症狀，又最後1 次回診後距案發逾9年，期間均無再次回診等情，可見被告於手術後，並無其所辯疼痛難當之後遺症發生。又依吾人之日常生活經驗，關節骨折術後，至多局部無法過度施力承重，或偶於特定氣候變化中感到輕微酸痛，尤其被告車禍手術當時，年僅約18歲，正值青春力壯，身體自癒能力甚佳之時，倘真長期疼痛難奈，亦應找醫師妥善治療，豈有仰賴如扣案數量龐大之FM2 、
K 他命或特拉嗎竇以安眠、鎮痛之理。是被告此部分所辯，不僅與常情不符，亦與經驗法則相悖，顯不可採。
2.被告另辯稱：伊比較痛的時候就有吃，約每隔1 天就要吃，
1 天吃一、兩次，每次都是先吃FM2 藥丸7 到8 顆，如果還不能入眠，就再吃K 他命藥丸3 到4 顆云云（見原審卷三第
105 頁），似仰賴該等藥品甚深。然查，FM2 為作用快速之安眠鎮靜劑，服用後可能有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、精神混亂及抗憂鬱等副作用，只有安眠作用，並無鎮痛作用；K 他命臨床上則作為麻醉藥劑，屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡之經驗，其生理反應包括心搏過速，血壓上升，震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢境，意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶等症狀，其等均無色無味，實務上被歸類為強暴藥丸；又特拉嗎竇係類似嗎啡之止痛藥品，治療中度至嚴重的疼痛，均限於癌症病患使用等節，此藥學常識均有行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月26日管檢字第930001426 號、93年12月13日管檢字第930012030 號、高雄醫學大學附設中和紀念醫院函、臺北榮總藥訊等資料在卷可稽（原審卷三第
132 頁、卷三第198 頁以下，92年偵字第2480號偵查卷第35頁，另可參照該局編印之濫用藥物檢驗相關解釋彙編、物質濫用等書），可知FM2 、K 他命、特拉嗎竇對於身體健康乃具有相當程度之傷害性、成癮性，主管機關始分別以管制藥品及毒品加以管制。被告身為藥師助理，負責藥局之採購與進貨，對於藥學應有基本之常識，且坊間並非無安眠或鎮痛之替代藥物，被告豈有可能任意長期大量服用對己身體健康戕害甚深之藥物（第三級毒品），此亦與常理不符。
3.經原審將自被告居住處所查扣之FM2 藥丸、K 他命膠囊分別抽取10顆送驗，並查詢如供予常人施用每日可服用之最高劑量或致死劑量為何，經函覆以：FM2 藥丸10顆之驗前淨重總計為1.96公克，驗後淨重總計為1.87公克，純度為0.7%，FM
2 每日最大服用量為10mg，依檢送藥丸之純度換算，每日最大可服用次數及數量分別為每次1 顆、最多5 顆；K 他命膠囊10顆之驗前淨重總計為2.04公克，驗後淨重總計為2 公克，純度高達51.62%，K 他命每日最大服用量並無文獻報告，然曾有記載服用0.9 公克至1 公克造成死亡之報告，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月11日報告編號0000-000、529 號檢驗報告暨補充說明函各1 紙在卷可稽（原審三第132-134 頁、192 頁），其中就FM2 部分，因一般人每日最高可服用致死劑量為5 顆，被告之前雖辯稱其每日服用
7 至8 顆，顯見所辯與醫學報告不符，益證系爭FM2 藥丸並非供其施用至明；又依上開換算基準，被告遭查獲之FM2 高達4528顆，縱以每日最高服用5 顆之劑量計算，至少須連續施用905 天即約2 年半之時間方能用罄，如依被告前開所辯每隔一天施用，則至少需費5 年方得用罄；又被告遭查獲之
K 他命紅黃膠囊高達208 顆，依被告所辯偶爾施用之頻率，及每次施用約3 到4 顆，則被告亦可服用超過2 個月。準此，縱依被告所辯其因車禍受傷，經常酸痛痛徹骨髓，常年失眠，因而須要特拉嗎竇、K 他命、FM2 作為安眠、鎮痛之用為真，然被告係「家庭藥師藥局」之藥師助理，平日亦居住於該藥局2 樓之員工宿舍，負責該藥局之採購進貨工作，此為其所自承，其欲取得具有安眠、鎮痛之藥物本屬輕而易舉，縱欲取得特拉嗎竇、K 他命、FM2 等毒品服用，亦非難事，是被告果真係供己施用，何必冒遭警查獲之風險，一次購入囤積如此鉅量毒品之理，所辯實大違經驗法則與常理，委無足取。
4.又施用FM2 後可由尿液中檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，依據文獻報導，針對10位測試者口服FM2 劑量2mg 後，其尿液可檢出其代謝物成分之時間可達14天至28天；另亦有文獻記載口服單一劑量FM2 者，7 天內平均仍有服用劑量之84% 自尿液中排出，而平日即服用者，可能因體內藥物累積，而延長其可檢出時間，分別有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月
2 日管檢字第920009990 號函、93年2 月26日管檢字第930001426 號函釋在卷（見原審卷三第199-200 頁），而本件被告於92年1 月21日接受警方採尿後送驗結果，乃呈現FM2 毒品陰性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號檢驗報告1 紙、高雄縣警察局刑警隊辦理煙毒麻藥案件嫌犯尿液送驗管制表在卷可稽（見92年偵字第2480號偵查卷第86、87頁），依上開藥學檢驗原理，顯見被告於該次驗尿前至少14天以上並無施用FM2 之紀錄，此與被告所辯其因骨折手術後疼痛難當，仰賴FM2 等藥物甚深一節亦不相符。被告之辯護人雖以警卷及偵查卷相片所示，認被告所買受之FM2 係「汎生」製藥廠所生產云云。惟依行政院衛生署藥品管理局96年8 月1 日管證字第0960007841號函覆本院內容，謂氟硝西泮（Flunitrazepam 即FM2） 係屬管制藥品屬處方藥，即須由醫師開處方給病患服用等語，被告亦不能執此而為有利之證據。
5.被告辯護人雖辯稱本件並查無查獲被告販毒之對象，不能僅以被告持有毒品數量較鉅，即認其涉有販賣毒品犯行云云。然查：FM2 、K 他命、特拉嗎竇均係毒品危害防制條例第2條第1 項第3 款規定之第三級毒品，如供人施用，1 次僅需些許毫克之微量毒品，即容易致人成癮，不僅害人破財傷身，人生前途盡毀，禍累親人，亦潛伏危害社會治安甚鉅，更遑論另有不法之徒利用作為害人之工具，故販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，苟以營利之目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（司法院37年院解字第4077號解釋及最高法院25年非字第12
3 號判例要旨參照）。次按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院95年度台上字第3574號、第5014號判決意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上702 號判例意旨參照）。本件被告並無任何施用施用毒品前科，到案後經警採尿檢驗是否施用海洛因、甲基安非他命或FM2 ，均呈陰性反應，除如前述外，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第42-43 頁）、高雄縣政府衛生局91煙檢字第1924號檢驗成績書在卷可稽（見警二卷第17頁）；又被告迄案發約10年前所進行之骨折手術，亦無嚴重之後遺症狀，長久以來均無施用FM2 、K 他命或特拉嗎竇之必要，實無1 次購買數量如此龐大之毒品供己施用之理。
6.又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，應無干冒被查獲法辦之危險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販毒者購入價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告茍非基於販賣營利之意圖，應無冒險一次販入鉅量毒品之理，況被告於其自承係出於自由意志陳述之警詢筆錄中，對於系爭毒品購入及可售出之價錢即已坦承：特拉嗎竇每瓶以80元買進，對方說可以200 元賣出，FM2 藥丸每顆以
1 元買入，對方說可以5 元賣出等情，此經本院前審於96年6 月15日當庭勘驗被告丁○○○於91年11月25日之警詢錄音帶筆錄屬實（見本院上訴卷第89-91 頁）。準此，倘被告非有販賣營利之打算，對於上開毒品之買進賣出之價格豈會知之甚詳，故被告於販入上開毒品之初，即有販賣營利意圖，應可認定。
㈤綜上所述，本於扣案之毒品等物證及一般經驗法則推理，認
被告係以營利之意圖，販入上開第三級毒品伺機販售，則其販賣第三級毒品之行為即屬既遂，自不因未查獲有賣出之事實，而影響販賣毒品犯行之認定，其犯罪事證明確，應依法論科。
二、按特拉嗎竇、FM2 、K 他命，分別屬於毒品危害防制條例第
2 條之第三級毒品【其中特拉嗎竇雖經行政院於96年5 月11日公布修正改列為第四級毒品，此有法務部96年9 月6 日法檢決字第0960033747號書函附於本院卷可查。惟查，刑法第
2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。行政院於96年5 月11日以院台法字第096003374 號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬於第三級毒品「特拉嗎竇（Tramadol）」改列為第四級毒品（見本院前原審卷第110 頁至第112 頁），乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2 條第
1 項之適用，合先敘明】。核被告丁○○○販賣特拉嗎竇、FM2 、K 他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其基於營利意圖同時販入上開特拉嗎竇、FM2 、K 他命等毒品，係一行觸犯數罪名，為同種想像競合關係，應依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪處斷（按刑法第55條為法理之明文化，非屬法律之變更，參95年5 月23日最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。公訴意旨雖認被告丁○○○所為係屬連續犯，但經查無積極證據證明被告係多次販入，本於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，自應認其係同時一次購入，只成立一次販賣第三級毒品罪。被告此部分販賣上開毒品之犯行與已判決確定之持有第二級毒品部分犯行，犯意各別，所犯法條不同，應分論併罰。又被告所犯上開毒品危害防制條例第
4 條第3 項之罪，其法定併科刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」，經比較新舊法結果，應以行為時之舊法有利於被告。
三、原審論處被告丁○○○販賣第三級毒品罪責，併認不能證明被告丁○○○有製造第三級毒品犯行，固非無見；惟查：㈠被告基於營利意圖同時販入上開特拉嗎竇、FM2 、K 他命等毒品，係一行觸犯數罪名，為同種想像競合關係，原判決未予敘明已有未洽。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原審判決事實欄雖認定：「丁○○○意圖營利，基於販賣之故意，於91年5月間向丙○○以每瓶1000顆約新台幣1 萬2 千元之代價購入FM2 白色圓扁凸形錠5 瓶共5000顆」（見原審判決正本第2頁第14-18 行），惟於理由內並未說明為此認定所憑之證據及其理由，已有判決不備理由之違誤；且原審判決認定與其理由內援引作為判決基礎之被告丁○○○警詢供述：「FM2藥丸每顆以1 元買入」（見原審判決正本第8 頁倒數第5 行），相互牴觸，復與丁○○○於偵查中供稱：「（問：為何有那麼多FM2 ﹖）約半年前向一位李姓外務員買的，他向我推銷說買5 瓶算我6 千元」（見檢卷一第5-6 頁），自屬採證違法。㈢依起訴書犯罪事實欄記載：「丁○○○意圖營利，自91年間起，連續向丙○○購入第三級毒品特拉嗎竇19支、ＦＭ２白色圓扁凸形錠4520顆及Ｋ他命原料水後，對外出售不特定人」，是檢察官亦已就被告丁○○○轉售上開第三級毒品予不特定人之犯罪事實提起公訴（本件判決論述詳如後述），原審判決僅認定丁○○○係一次向丙○○販入第三級毒品特拉嗎竇20瓶、FM2 白色圓扁凸形錠5 瓶共5000顆、Ｋ他命紅黃膠囊207 顆（應為208 顆之誤)， 尚未及轉售，即為警查獲，並未就丁○○○被訴販入後轉售上開第三級毒品予不特定人之犯罪事實，予以審理、判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬者，以經查獲之第一、二級毒品為限。又同條例第19條第1 項所定：「供犯罪所用或犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品沒收之依據。在同條例對於販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收（最高法院96年台上字第884 號判決意旨參考）。原判決就附表一編號一、二、三之第三級毒品（其中附表一編號一之毒品特拉嗎竇（Tramadol），行政院已於96年5 月11日公告改列為第四級毒品），未依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收，而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認販賣第三級毒品，檢察官上訴意旨認被告併有製造第三級毒品，固均不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於被告丁○○○販賣第三級毒品部分撤銷改判，其應執行刑部分亦失所依據，應併撤銷。爰審酌將特拉嗎竇、FM2 、及K 他命毒品供他人施用害人不淺，被告仍欲藉販賣圖利，所為罪質及惡性非輕，且犯罪後矢口否認犯罪，未見有何悔改之心，惟念其販入後尚未及賣出，即為警查獲，未造成實際損害及有實際之利得，量處如主文第二項所示之刑。扣案之如附表一編號
一、二、三所示之第三級毒品（其中附表一編號一之毒品特拉嗎竇Tramadol，行政院已於96年5 月11日公告改列為第四級毒品），其包裝袋上均殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至於附表一編號四、五所示之物，並非毒品，亦不能證明與被告販賣第三級毒品犯行有關，爰不另宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
四、公訴意旨另以：㈠被告丁○○○意圖營利，自91年間起，連續向丙○○購入第
三級毒品特拉嗎竇十九支、ＦＭ２白色圓扁凸形錠4520顆及Ｋ他命原料水後，對外出售不特定人。㈡被告丁○○○自91年間起，連續向丙○○購入第三級毒品K 他命原料水後，在其藥局2 樓，利用電熱爐，放置鐵盤，盛裝K 他命原料水、普拿疼（Acetaminophen） 、Caffeine等材料，製造成K 他命紅黃膠囊，嗣經警查獲如附表一所示之物。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、販賣第三級毒品云云，經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」可供參考。
㈡本件公訴意旨另認被告丁○○○涉犯製造、販賣第三級毒品
犯行，無非係以：①警方於被告住處查獲附表一所示物品，②警方監聽譯文29宗（見外放證據、原審卷二第146 頁），③被告持有扣案如附表一編號一、二、三數量龐大之第三級毒品特拉碼竇、FM2 、K 他命，並非供其施用等證據為其論據，固非無見，惟查：
1.通訊監察，僅係司法警察機關於犯罪隱而未現時，發動偵查取得線索之一種手段，如從其通話內容線索可作為擬定進一步偵查作為之規劃時，仍賴繼續偵查取得確切事（物）證，方能論斷被告犯罪，蓋受監聽人如於通訊中陳述欲實施犯罪時，可能僅係出於戲謔，可能僅止於意念，各種情況不一而足，至多均僅係著手前之陰謀與計劃；又若於通訊中陳述完成犯罪之情節時，至多亦僅係審判外之自白，其究竟有無真正實施，仍須調查其他證據是否相符，是斷不得僅憑監聽譯文之內容，即可作為論處被告犯罪之依據（最高法院90年台上字第7089號判決意旨參照）。
2.本案警方監聽被告丁○○○與丙○○之通訊對話中，雖曾出現「丁○○○在做工、燒褲，以普拿疼和RUSH放在鐵盤上、電熱爐、監視結晶」等疑似討論如何製造毒品之暗語及對話（見原審卷二第98頁編號11、第148 頁），然嗣警方於上開時地前往被告住處搜索時，除附表一所示之物外，現場並未查扣起訴書所謂製造毒品所用之「盛裝K 他命原料水之電熱爐、鐵盤」，縱現場有鐵盤1 個，亦無任何跡象顯示與製造毒品有關，警方乃因而未加以扣案，此業據證人即帶隊參與搜索之警員甲○○於原審到庭證稱：「當時沒有查獲電熱爐，另有1 個鐵盤，其上有白色的痕跡，還有燒焦的痕跡，但無法測試有毒品反應，被告當時說是用來搗藥的工具，我認為合理就沒有扣押移送」等語在卷（見原審卷三第160 頁）。此外，現場亦未查獲其他與製造K 他命相關之器具或關於製毒流程之相關記載等情，此亦據證人甲○○證稱：「現場並無查扣其他之工具或原料，也沒有查扣膠囊封口機、填充機」等語明確（見原審卷三第163 頁），復有現場照片（見警一卷第9-10頁、警二卷第28頁）在卷可參。蓋製造毒品乃需繁複之加工製成過程，須仰賴相當之工具儀器，然此等重要證物均未見查扣，顯見並無足夠證據證明被告已經著手實行上開監聽譯文之內容；另本案現場雖有查獲附表一編號四所列之K 他命膠囊，然既無查獲其他製造機具，僅能認定被告有販賣第三級毒品犯行，而不能遽認被告有製造犯行。
㈣又被告雖有意圖營利而向丙○○販入前揭第三級毒品之事實
，依最高法院判例意旨，販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，並經本院論以販賣第三級毒品罪，已詳如前述。然公訴人始終未舉出被告於販入後有轉售予不特定人之犯罪證據。此外，亦無任何人出面指證有向被告購買第三級毒品之事證。準此，公訴意旨此部分起訴事實尚乏證據足以證明。
㈤綜上，本院認為公訴人並無法舉證證明被告丁○○○有另涉
犯製造第三級毒品或販入後有再轉售予不特定人之罪嫌。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，本應為被告此部分無罪之諭知。然因公訴人認被告此部分犯行，與上開論罪科刑部分，係屬牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、被告丁○○○持有第二級毒品部分，業經判決確定並送執行在案，亦併此敘明。
貳、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告雖坦承有販賣上開各類第三級毒品之事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我確實有賣，但我是當一般的安眠藥在賣，我不知道裡面的成份有毒品云云。經查：
㈠被告丙○○上開販賣第三級毒品特拉嗎竇、FM2 、K 他命（
含K 他命原料水）、三唑他之事實，已據被告丙○○於警訊、偵查中坦承販賣毒品FM2 予楊亞湲，供稱：「楊亞湲持有的安眠藥（按：即指楊亞湲持以迷昏被害人之FM2） 係我賣給他的無誤，因她是我之前認識的朋友」等語（見警三卷第10頁、92年偵字第2479號偵查卷第3 頁背面），嗣於原審審理中閱覽卷附監聽譯文後，對於全部犯罪事實乃迭於準備程序、審理中均坦承不諱（見原審卷三第24、29、104 、174、184 、185 頁）。
㈡被告依其自由意志於警詢陳述（見原審卷三第30頁），就上
開扣案毒品之進貨成本、出貨價格本已坦承：「特拉嗎竇每瓶進價100 元【被告嗣稱詳細數目忘了，然參之被告丁○○○所述，應以80元為正確】，出價300 元，FM2 藥丸每顆進價10元，出價30元，K 他命原料水每瓶進價3,000 元（於原審審理中則坦承出價至少約3 千元，見原審卷三第186 頁）」等語。另被告於95年6 月5 日原審審理時亦供承：現經閱覽監聽譯文後，我承認有販賣第三級毒品K 他命、特拉嗎竇、FM2 部分，至於檢察官起訴製造毒品的犯行，我否認等語（見原審卷三第24頁）；於95年9 月5 日原審審理時另供述：就同案被告丁○○○陳述我販賣上開第三級毒品給他，我承認，我也同意丁○○○在警詢、偵查中就不利我的陳述有證據能力等語（見原審卷三第106 頁）。嗣於95年10月26日原審審理時亦具結證稱：「（問：監聽譯文講到20支300 百元是什麼意思？）是在講特拉馬竇，因為在丁○○○處也查獲19支，而丁○○○的特拉馬竇是向我買的，所以這次對話應該是指向我買特拉馬竇，我賣給他的價錢是1 支一百多元【被告嗣稱詳細數目忘了，參以被告丁○○○所述，應以80元較正確】，出價300 元，FM2 藥丸每顆進一百多元，詳細數目我忘了，賣給他幾支我也忘了）、（問：你賣給丁○○○FM2 幾顆？總共多少錢？）答：時間約在我被查獲前3 、
4 個月賣給他的，確定的顆數、價錢我忘了，在他那裡查到的4528顆，都是我賣給他的，價錢約2 萬多元，因為我們藥局包裝1 瓶是1000顆，在他那邊查獲這麼多，當時我應該有賣他至少5 瓶等語（見原審卷三第164-165 頁）；另於96年
3 月29日在本院上訴審審理時亦供承：在丁○○○處所扣毒品是我賣給他的等語大略相符（見本院上訴卷第68頁）。依上說明，顯見被告應係確有從事上開販賣第三級毒品之事實，否則應無法對於各該種類不同之毒品販入、售出價格敘述詳盡。
㈢證人即共同被告丁○○○前於偵查中證述略以：「在我住處
扣押之物品，除了大麻以外，其餘均係向丙○○購買的」（見92年偵字第2480號偵查卷第139 頁背面、第270 頁背面），於原審準備程序、審理中亦為同樣情節之陳述，均為在場之被告所不爭執（見原審卷三第24、104 、168 頁），核與證人甲○○到庭證稱：我們對丙○○實施通訊監察，發現丙○○與丁○○○通話頻繁，時常討論毒品之事等語相符（原審卷三第161 頁），且有卷附監聽譯文在卷可稽（原審卷二第96頁以下）。
㈣另證人戊○○迭於警詢、偵查中證稱略以：「於91年中起透
過朋友介紹前往大眾藥局購買了3 、4 次FM2 ，最後1 次係92年1 月中旬，91年7 月29日該次買1000顆，其他都是3 顆，每顆35元，買1000顆則比較便宜每顆12元，都是向店裡的店員廖雅棻、朱欣怡接洽，有見過丙○○在店裡，買FM2 目的是因為工作日夜顛倒，需要幫助睡眠，1 次買1000顆是因為比較便宜」（見92年偵字第2480號偵查卷第98、106 、12
0 頁）；嗣於本院98年2 月3 日審理時亦到庭證稱：確有到大眾藥局買藥，買過大約3 或4 次，已沒什麼印象，以前說買過3 、4 次，到底是幾次我沒有辦法確定，大約是筆錄所記載的次數，買的價格1 顆大約40、50元上下，正確數量及價格因事隔很久了，自92年到現在，所以現在沒有什麼印象等語（見本院卷第193-194 頁）。並於警詢中透過口卡片指認係向被告聘僱之員工廖雅棻、朱欣怡購買毒品無訛，有廖雅棻、朱欣怡之口卡片在卷可參（見上開偵查卷第109 、11
0 頁）；雖證人戊○○證述其購買FM2 之價錢（每顆35元或40元、50元、每瓶12,000元）與丙○○之自白（每顆30元）有異，然因戊○○購買多次，大眾藥局經手之員工亦有不同，其等就價格等細節所述本有可能不一，均不妨礙證人所述曾向丙○○購買FM2 此一基本事實之認定，罪疑惟輕，應以被告自白之金額（每顆30元）認定之；再者，戊○○對於購買3 次或4 次，並不確定，本於罪疑唯輕原則，應以購買3次計算有利於被告。
㈤證人楊亞湲於警詢中證稱略以：「我要犯案的時候才會購買
FM2 ，都是前往鳳山醫院附近的大眾藥局內，以每顆40元價格購買」等語（見警四卷第14頁），又證人楊亞湲所述購買FM2 之價錢每顆40元，亦與被告自白每顆30元有異，然因楊亞湲係多次購買，大眾藥局經手之員工亦有不同，其等就價格細節所述本有可能不一，均不妨礙證人證述向丙○○開設之大眾藥局購買FM2 此一基本事實，依罪證有疑，利益規被告原則，應以被告自白之金額（每顆30元）認定之；另證人楊亞湲利用所購得之FM2 從事強盜行為，犯案期間係自91年10月初間某日至91年12月間某日共計16次，此業經本院另案92年上訴字第1767號認定在卷，有該判決書1 份在卷可稽，參以上開證人楊亞湲證述：其係每次犯案時前往購買等語，則被告應係於上開期間連續販賣FM2 予楊亞湲16次，且依罪疑唯輕原則，認定被告每次係販售1顆FM2給楊亞湲。
㈥證人樊君怡於警詢中供稱略以：「我是透過表哥庚○○認識
丙○○，如果要買藥物就會到丙○○經營之大眾藥局，91年
3 月間中旬因失眠前往請教丙○○，丙○○要我在他看店的時段前往找他，他就拿了2 顆藍白膠囊給我，未告知內容物為何，回去後按其指示打開後吸食其內粉末，後來才知道他拿給我的是K 他命」等語（見92年偵字第2480號偵查卷第12
8 頁），證人樊君儀雖證稱被告係無償贈與轉讓予伊，然業經被告於原審審理中當庭否認稱：伊既然係做生意，不可能不跟樊君儀收錢，K 他命2 顆應該是賣她60元等語在卷（原審卷三第174 頁），因樊君怡於上開警詢中本即坦承曾多次向被告購買藥品，且誠如被告所言，其經營藥局本為牟利，雖樊君怡係友人庚○○介紹之客戶，然衡情被告至多僅係以較便宜之價錢販賣予樊君怡，焉有無償贈與轉讓之理，復參以樊君怡於警詢中亦表明不願追究被告交付第三級毒品，對於被告多有迴護，則可見樊君怡於警詢中證述被告係無償贈與一節，亦應係坦護被告之詞，本院認被告之辯詞較符常情，被告應係以每顆30元（計2 顆）販賣第三級毒品K 他命予樊君怡，而非轉讓，附此敘明。
㈦證人即被告國中同學庚○○前於偵查中供承略以：我知道被
告丙○○、丁○○○的藥局有賣毒品FM2 、中藥威而鋼及特拉嗎竇，特拉嗎竇係一種海洛因的替代品等語（見92年偵字第2924號偵查卷第6 頁背面末2 行起），於警詢中供承略以：丙○○曾告訴我其大眾藥局均靠賣FM2 、特拉嗎竇、K 他命及中藥威而鋼牟利，丁○○○處被查獲之FM2 係向丙○○所購買等語（見92年偵字2480號偵查卷第213 、214 頁），經核亦與被告上開自白相符，是上開證人所述亦堪採信。
㈧證人朱欣怡於警詢中則證稱略以：丙○○曾經指定有人到藥
局內拿一種上面刻有十字的白色小藥丸，我覺得可疑就向丙○○詢問，但他回答那是朋友的藥，沒說明是甚麼藥等語（警4 卷第21頁），而警方嗣後確於大眾藥局查獲如附表二編號二所示，外表有十字刻痕之白色小藥丸，經送驗後乃呈FM
2 毒品反應，有現場照片（見92年偵字2480號偵查卷第25頁）、管制藥品管理局管檢字第920000739 號檢驗成績書（原審卷一第98頁）在卷可參，衡情朱欣怡證述販賣之該有十字刻痕之白色小藥丸，應即係FM2 藥丸。
㈨被告雖以上開藥物係91年1 月間一名自稱「曾文斌」之人所
推銷，被告並非藥劑師，對於藥物之成分不了解，後來請教友人，始知可能是禁藥後，即將該批藥物下架，放置於被告所經營之「瑄瑄美容院」，等有時間再將之銷燬，然警方在被告銷燬之前，已至「大眾藥局」查扣中藥威而鋼135 顆，而上開第三級毒品係被告帶領警方查扣，足見被告不知扣案之藥物為第三級毒品云云。惟查，被告迄未提出所謂「曾文斌」者之確實住居所，以供法院傳喚查證，所辯已難信為真實；而被告既已疑慮係禁藥，以其販賣醫藥背景理應透過管道明確化驗以明事實，其不明情況，逕自決定銷燬已與常情不合，況如前所述，其已有部分對外販售得利事實，且又特意移置與藥品無關之場所，謂其目的是準備銷燬孰人能信，是其將上開第三級毒品放置於「瑄瑄美容院」，而未放置於「大眾藥局」，其真正目的只是為掩人耳目，避免員警追查而已，是被告此部分所辯不足採信。
㈩被告另於91年11月間某日，以每瓶3,000 元價格委託己○○
向蔡迪偉購入K 他命原料水200 瓶，於92年1 月21日查獲前數個月，分2 次將上開K 他命原料水計110 瓶賣給姓綽號「阿其」之男子（以每瓶3,000 元計算，共33萬元）一節，已據被告丙○○於原審審理時供承：「我向己○○買K 他命原料水200 瓶，轉賣給『阿其』，現剩90瓶」、「（問：轉賣價格﹖何時賣的﹖）一瓶至少3,000 元，被查獲前幾個月，是分2 次賣給『阿其』」（見原審卷三宗第185-186 頁），嗣於本院上訴審亦供承：K 他命原料水是我委託廠商葉忠身代為購買，他也是向我不認識的人買的，我買進200 瓶，我分兩次賣給「阿其」（見本院上訴卷第68-70 頁）。另據證人己○○於92年1 月24日警詢供述：丙○○約於91年11月左右說要買動物用麻醉藥品交某動物醫院，問我有無管道可以調到動物用之麻醉藥，基於客戶需求，我就幫其詢問同業者有何管道取得該種藥品，於91年12月初，有一同業蔡迪偉告知我，他可以取得該藥品，經我再與丙○○聯絡確定要200支，我即與蔡迪偉連繫，確認200 支，每支新台幣3,000 元，總計此批藥60萬元，蔡迪偉於91年12月20日，將該批藥品以宅急便寄至我家中，接著我就將該批藥品送至大眾藥局由丙○○收取，簽收後開具2 張支票合計60萬元給我等語（見92年偵字第2924號卷第26-27 頁）。嗣於原審亦到庭證述：
有一次在藥局內，丙○○請我幫他調一批麻醉性的藥品，我就透過之前的同蔡迪偉調到，總計買了200 瓶藥水，一瓶3,
000 元，我有將該數量、價錢回報給丙○○，他說好，我就幫他訂購，蔡迪偉將該貨品寄到我家裡去，我再將該藥品送到大眾藥局給丙○○... 案發後，警察有先用照片給我看，從照片中認出藥品的包裝，我從照片中看出那是我當初給丙○○的那批貨等語（見原審84-89 頁）。是被告確係於91年11月間某日，以每瓶3,000 元價格委託己○○向蔡迪偉購入
K 他命原料水200 瓶，事後再以每瓶至少3,000 元轉售給綽號「阿其」之男子一節，亦堪認定。
另警方於被告位於高雄市○○○街○○號2 樓處扣得如附表三
編號一所示之第三級毒品FM2 藥丸2010顆，編號二第三級毒品三唑他藥丸4810顆，編號三K 他命原料水91瓶，編號四、
五、六所示之第三級毒品含有K 他命粉末共計約570 公克，編號七所示之第三級毒品特拉嗎竇250 小瓶等物扣案可憑，而該扣案物經警送驗後確各呈該毒品陽性反應，亦有管制藥品管理局管檢字第920000739 號、第000000000 號檢驗成績書在卷可稽（詳細數量、種類、鑑定報告均見附表所載）。而被告並無施用毒品前科，到案後經警採尿檢驗是否施用海洛因、甲基安非他命，均呈陰性反應，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第44-45 頁）、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽（見92年偵字第2480號偵查卷第76頁），又上開查獲之毒品對於身體健康又具有極大之成癮性及傷害，已如前述，被告應無屯積大量毒品供自己施用之理，復參以查獲之毒品數量種類既多且眾，顯然被告應係對外販售之用至為灼然。準此，被告上開之自白應與事實相符，堪信為真實，所辯不知道裡面的成份有毒品云云，無非避就卸責之詞，委無可信。
至被告丙○○之辯護人雖主張：警方於92年1 月21日持搜索
票前往被告經營之大眾藥局搜索時，僅扣得中藥威而鋼，隨後被告丙○○主動帶警方前往「瑄瑄美容院」查扣含有前述毒品成份之藥物，丙○○於警方發覺其持有含有第三級毒品藥物前即主動告知，此部分之犯行適用自首減刑云云。惟按裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院76年度台上字第7107號判決意旨參照）。次按刑法第62條之所謂發覺，係指檢察官司法警察官及其他有搜查權之公務員，知其犯罪事實與犯人而言，而所謂知悉固不以偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無訛為必要。但必其犯罪之事實已有所瞭解或對於該犯罪之人已有所嫌疑為要件，且此項對犯人之嫌疑，又須有客觀之事實根據，始稱相當（最告法院73年度台上字第5126號判決參照）。查本件被告自91年1月間某日起，即基於意圖營利之概括犯意，向姓名不詳之成年人上游廠商購入第三級毒品特拉嗎竇、FM2 藥錠、三唑他藥錠、K 他命膠囊及粉末、FM2 粉末後，並利用上開藥局作為掩飾，且僱用不知情之成年店員，連續販售上開第三級毒品牟利，除上述販售給丁○○○外，另於91年3 月間販賣K他命予樊君儀、於91年1 月底至92年1 月中旬販賣FM2 給戊○○、於91年10月初某日起至91年12月間連續販賣FM2 予楊亞湲16次、於92年1 月21日為警查獲前數個月，分兩次將販入之K 他命原料水中之110 瓶賣給綽號「阿其」之男子等情，已詳如前述，是被告丙○○上開販賣第三級毒品之行為，亦經本院認定係屬修正前之連續犯。而被告經警進行通訊監察後，於92年1 月21日16時18分許持原審核發之搜索票前往「大眾藥局」搜索，當場經警扣得如附表二所示之物後，被告丙○○見已東窗事發，無法迴避責任，且因員警依據監聽資料認毒品不止大眾藥局查扣部分，始於同日17時55分許，由被告帶同警方前往其所經營設於○○區○○○街○○號2 樓之「瑄瑄美容院」，並在該址扣得如附表三編號一至七所示之毒品等情，亦據證人乙○○於本院證述：我的印象我們是先搜索另一個點，根據丙○○之供述說毒品放在大眾藥局，再根據丙○○之供述帶我們去瑄瑄美容院起出扣案毒品；因時間較久，我們認為毒品不止大眾藥局所搜索的這些，搜索完畢後經溝通，丙○○同意再帶我們到瑄瑄美容院，詳細情形因時間比較久，我現在記不起來等語（見本院卷第157 頁）。顯見被告僅係將其所藏放毒品之地方告知員警，就其自何時？何價格？販賣何種毒品並未自白，此參被告丙○○至93年11月18日、94年年7 月21日於原審審理時仍分別供稱：
「我承認我有未經許可擅自持有及販薦中藥威而剛，其他製造、販賣毒品部分我均不認罪」、「我承認我有販賣威而剛，其餘均否認」等語自明（見原審卷一第133 頁、第191 頁）。則揆諸上開判決意旨，被告所為尚與刑法自首要件不符，辯護人以此置辯亦屬誤會，難採為有利被告之認定，附此說明。
綜上所述，本於扣案之毒品數量、種類等物證及經驗法則，
被告上開連續販賣第三級毒品之事實無庸置疑。從而，本件事證甚為明確，被告上開犯行應堪認定，應依法論科。
二、按特拉嗎竇、三唑他（Triazolam） 、FM2 、K 他命分別屬於毒品危害防制條例第2 條之第三級毒品，有如前述【其中特拉嗎竇雖經行政院於96年5 月11日公布修正改列為第四級毒品，此有法務部96年9 月6 日法檢決字第0960033747號書函附於本院卷可查。惟查，刑法第2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。行政院於96年5 月11日以院台法字第096003374 號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬於第三級毒品「特拉嗎竇（Tramadol）」改列為第四級毒品（見本院前原審卷第110 頁至第112頁），乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2 條第1 項之適用，合先敘明】。核被告丙○○意圖營利，同時購入上開毒品後（不能證明係分次購入）及事後同時販賣上開特拉嗎竇、FM2 、K 他命三種毒品予丁○○○之行為，為同種想像競合關係，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；並與被告意圖營利，多次販賣上開第三級毒品予楊亞湲、戊○○、樊君儀、姓名不詳綽號「阿其」之成年男子所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，依連續犯關係論以一罪（被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，修正前該法第56條原規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後業已刪除該項規定，因本案被告多次販賣第三級毒品，時間相近，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，基於上述同一比較新舊法理由，應依修正前刑法第56條規定以連續犯論以一罪，並加重其刑）；又檢察官雖未就被告2 次販賣K 他命原料水共110 瓶予「阿其」之犯罪事實起訴，然該部分既經本院認定有罪，且與起訴之販賣第三級毒品犯罪事實有修正前連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理；又起訴書原載有被告販賣第三級毒品FM2 予姜銘德等事實，然因卷內並無姜銘德向被告購買FM2 之證據，上開犯罪事實顯為誤載，業經公訴檢察官於原審當庭更正刪除（見原審卷三第157 頁），本院自毋庸再予審理，併此敘明。又被告丙○○利用不知情之店員廖雅棻、朱欣怡為其販賣第三級毒品，為間接正犯。又有如前述，被告所犯上開毒品危害防制條例第4 條第
3 項之罪，其法定併科刑罰金刑部分，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法有利於被告。
三、原審論處被告丙○○販賣第三級毒品罪責，併認不能證明被告丙○○有製造第三級毒品犯行，固非無見；惟查：㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項定有明文。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。本件被告丙○○於原審供認：「我轉賣給『阿其』」、「（問：轉賣價格﹖何時賣的﹖）一瓶至少3,000 元，被查獲前幾個月，是分兩次賣給『阿其』」，並在本院前審供承不諱；惟被告丙○○先後2 次販賣Ｋ他命原料水共計110 瓶予「阿其」之事實，原判決除依被告之自白外，就是否尚有其他證據足以佐證被告丙○○上揭自白確與事實相符，原判決並未調查認定或說明，即以被告丙○○前揭供認犯罪之自白，作為認定該部分犯罪事實之唯一證據，自難謂為適法。㈡又扣案褐色玻璃瓶內裝之無色液體雖經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗出Ｋetamine 成分，有該局管檢字第092000739 號檢驗成績書影本乙紙在卷可按（見92年偵字第2480號卷第237-
238 頁），惟依該份檢驗成績書備考欄所載，愷（Ｋ）他命（Ｋetamine） 係於91年1 月23日公告列為第三級毒品管理；而本件被告丙○○係於91年11月間某日，以每瓶3 千元價格委託己○○向蔡迪偉購入K 他命原料水200 瓶，於92年1月21日查獲前數個月，分2 次將上開K 他命原料水計110 瓶賣給姓綽號「阿其」之男子（以每瓶3 千元計算，共33萬元）一節，已據本院認定詳如前述，原判決事實認定：丙○○基於販賣第三級毒品，藉以從中牟利之概括犯意，自「91年
1 月間」起，以每瓶3,000 元價格委託己○○向蔡迪偉購入Ｋ他命原料水200 瓶」、「於查獲前數個月前分兩次將Ｋ他命原料水110 瓶賣給姓名年籍不詳綽號『阿其』之男子（以每瓶3,000 元計算，共330,000 元）」，其認定被告丙○○販入及轉售上開K 他命原料水之時間亦有誤認。㈢附表三編號一至七之第三級毒品（其中編號七之毒品特拉嗎竇（Tramadol），行政院已於96年5 月11日公告修正改列第四級毒品）應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收，原審依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，亦有未合，理由詳如前述。被告上訴意旨辯稱不知上開物品為第三級毒品，否認有販賣第三級毒品之犯行，檢察官上訴意旨認被告併有製造第三級毒品，固均不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於被告丙○○販賣第三級毒品部分撤銷改判，其應執行刑部分亦失所附麗，應併撤銷。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣上開第三級毒品，故其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安，及被告於案發後曾坦承販賣偽藥及部分第三級毒品犯行，於本院審理上訴審中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。扣案如附表三編號一至七之各該第三級毒品，其上包裝物均殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品，應併依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收（應依此法條沒收之理由，詳如前述）；又被告販賣予丁○○○上開毒品所得財物約為10,760元（依丁○○○上開自白販入FM2 每瓶1000顆，1 顆
1 元，共販入5 瓶，共5 千元；特拉嗎竇1 瓶以80元計算，買進20瓶，共1,600 元；K 他命膠囊每顆以20元計算，買進
208 顆，共4,140 元；合計10,760元）、販賣予樊君儀K 他命2 顆共得60元、販賣予戊○○FM2 所得財物12,180元（1次1 瓶賣12,000元，另2 次各買3 顆每顆30元，為180 元），販賣予楊亞湲FM2 藥丸所得480 元（以16顆計算，每顆30元）、販賣「阿其」男子K 他命原料水110 瓶所得財物330,
000 元【因售價不明，無法認定其出售價格，然參以證人己○○所述丙○○買進1 瓶價格為3,000 元，已如前述，且被告於原審審理中亦自白每瓶至少以3,000 元出售（見原審卷三第186 頁），本院即以該金額認定之】，總計可確定之金額為353,480 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二係第四級管制藥品，業經高雄縣政府衛生局銷燬，附表三編號九至十二等物品，係第四級管制藥品，依毒品危害防制條例第11之1 規定雖係違禁物，附表三編號十三物品並非毒品，附表三編號十四之磅秤並無證據顯現有毒品殘留，因未在起訴事實範圍之內，亦非起訴效力所及，且均無法證明與被告本件販賣第三級毒品犯行有關，爰不另為沒收或沒收銷燬之宣告。
四、公訴意旨另以：被告丙○○復於91年11月間與庚○○（於原審審理中逃亡，業經原審法院通緝中）、李祥瑞（另經檢察官偵查中）共同基於製造第三級毒品K 他命之犯意聯絡及行為分擔，合組販毒集團，由庚○○出資18萬元，由丙○○出面透過己○○（被訴幫助製造毒品案件部分，業經原審法院於95年8 月9 日另案以94年度訴字第4151號判處無罪在案）購得第三級毒品K 他命原料水200 瓶後，共同製造第三級毒品K 他命，嗣經警方於上開時地查獲附表二、三之物，因認被告涉有製造第三級毒品罪嫌云云。訊據被告則堅詞否認有何製造毒品犯行，辯稱：伊雖曾透過己○○向案外人蔡迪偉購得第三級毒品K 他命原料水200 瓶，惟係供作販賣，並非供製造毒品之用等語，經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。
㈡公訴意旨認被告丙○○涉犯製造第三級毒品犯行，無非僅以
共同被告庚○○前於警詢、偵查中供述曾與被告計劃共組製毒集團，及證人己○○於警詢中之陳述、監聽譯文均顯示被告丙○○曾向己○○購買K 他命原料水（參見原審卷二第10
0 頁編號25、26之譯文），及於被告住處查獲如附表二、三所示之物為證。然製造毒品乃需繁複之加工製成過程，此乃係決定被告有無製造毒品犯行之基本事實，而起訴書對於被告丙○○究於何時、何地、以何方法或器具、製造何種毒品等節均未陳明；尤其毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪之「製造」，除須將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，另包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（最高法院94年台上字第6837號裁判意旨、司法院院字第2036、2335、2739號解釋均可參照），如僅係將毒品之型態加以改變（例如自液體變成固體），並未加入其它化合物品，即未達到「製造」之程度。本件K 他命原料水即K 他命，此業經法務部調查局以95年6 月28日調科壹字第9500283010號函覆原審法院明確在案（見原審卷三第40頁），而檢察官起訴書主張被告製造毒品犯行，竟僅係稱：被告以現場查獲之K 他命原料水製成K 他命粉末等語，如被告並無摻雜其他物質製成新成分或比例之毒品，僅係單純將K 他命原料水之型態，以加熱變成粉末型態而已，顯然僅係將毒品型態改變，即非「製造」，尚難遽認被告有製造毒品犯行。
㈢又被告丙○○固然坦承透過己○○向案外人蔡迪偉購得第三
級毒品K 他命原料水一節，且與監聽譯文內容相符（原審卷二第216 頁以下），然本案警方於被告丙○○上開處所，除查獲如附表二、三所示之毒品外，其餘並未查獲任何與製毒有關之器具，或關於製毒方法之記載，此觀諸扣押物品目錄表、現場照片自明（92年偵字第2480號偵查卷第23至32頁）；而如欲將K 他命原料水摻入其他物質，加工製造成新毒品，過程乃須仰賴過濾雜質、煮沸晾乾、研磨摻釋、包裝封模等階段，仰賴各樣相關工具甚多，然此等證明製造毒品犯行之相關重要物證，於被告丙○○處所卻均未見查扣，已難直接論處被告涉有犯嫌；再者，警察於實施通訊監察過程中，並未明確查知被告丙○○係欲製造毒品，亦經證人甲○○警員到庭證稱：我們後來又監聽到丙○○與庚○○、李祥瑞疑似要共同開一個公司作一些事情，我們不能確認是否是製毒公司，只是懷疑，後來又監聽到丙○○向己○○買得一批動物性麻醉藥品，但沒有聽到他們說要買K 他命原料水，所以我們才決定搜索等語（原審卷三第161 頁），足見通訊監察譯文亦無法證明被告製造毒品犯行，尚難僅以被告購入K 他命原料水等事實，即論被告丙○○涉犯製造第三級毒品K 他命犯行。
㈣又被告丙○○於92年1 月21日警詢中雖曾自白：伊曾向己○
○購買K 他命原料水100 瓶，其中10瓶已經製造K 他命用盡等語（見警三卷第8 頁），然查：92年1 月21日警詢筆錄雖確有上開被告自白之內容，然同份筆錄中，警察另多次詢問被告是否有製造第三級毒品時，被告均堅決否認之，有上開筆錄在卷可參，則上開警詢筆錄之記載，是否得視為被告之自白，即有疑義，另參以被告嗣後於92年2 月13日偵查中隨即否認有何製造K 他命犯行（92年偵字第2480號偵查卷第50頁），迄原審審理時雖坦承將K 他命原料水轉賣他人犯行（原審卷三第195 頁），亦堅決否認涉有製造犯行，則被告此部份之自白前後即與事實有不符之處，難逕予採之。又同案被告庚○○前於警詢、偵查中固曾陳述：伊以債權額18萬元抵作合夥出資額，與被告共同購買K 他命原料水製造K 他命，被告製成K 他命粉末後交給綽號「小民」負責販售等語（92年偵字第2924號偵查卷第6 頁背面、92年偵字第2480號偵查卷第213 至214 頁），然查：證人所述被告購買欲製造K他命之原料水，與被告丙○○上開坦承透過己○○購得之K他命原料水，二者是否同一？又庚○○指稱被告以K 他命原料水「製造」K 他命粉末，究竟係以何種方式為之？是否僅係單純將原料水液態加熱沸騰變成固態，而不構成「製造」？抑或加工摻雜其他成分物質而達製造階段，尚有諸多疑問，況共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第156條第2 項參照），本案共同被告庚○○上開自白既有上開疑問，於原審審理中復因逃亡經原審法院通緝，而無法傳喚到場調查；此外，復查無其他相符之補強證據，其供述顯難作為論處被告罪刑之依據。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有涉犯製造第三級毒品K 他命罪嫌，被告此部分犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，本應為被告此部分無罪之諭知。然因公訴人認被告丙○○此部分犯行，與上開論罪科刑部分，係屬牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、被告丙○○另涉販賣偽藥部分，業經判決確定在案，爰不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，修正前刑法第56條，刑法2 條第1 項、第55條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一、被告丁○○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○號家庭藥師藥局2樓遭查扣物品：
┌─┬──────────┬─────────────┬────────┐│編│扣押物品名稱及數量 │鑑定結果 │應沒收數量 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼─────────────┼────────┤│一│德製TRAMAL，19瓶（10│檢出Tramadol成分 │19瓶 ││ │0ml/瓶）（特拉碼竇）│（與丙○○附表三編號八扣押│ ││ │ │物相同） │ ││ │ │檢驗報告：行政院衛生署管制│ ││ │ │藥品管理局93年6 月2 日檢管│ ││ │ │字第0000000000號檢驗成績書│ ││ │ │ （原審卷㈠第29頁） │ │├─┼──────────┼─────────────┼────────┤│二│FM2 ，4528顆（氟硝西│檢出Flunitrazepam （即FM2 │4527顆 ││ │泮，屬毒品危害防制條│）成分 │（警送驗8 顆後，││ │例第2 條附表三編號17│檢驗報告： │剩餘檢體7顆繳庫 ││ │之第三級毒品） │1.行政院衛生署管制藥品管理│，見原審卷㈠第11││ │ │ 局（91）管檢字第112567號│0 頁，又送驗者均││ │ │ 檢驗成績書，檢體編號D（ │有檢還） ││ │ │ ①警2 卷第16頁，②原審卷│ ││ │ │ ㈠第107 、61、78頁，警3 │ ││ │ │ 卷第46頁，同①） │ ││ │ │2.高雄醫學大學附設中和紀念│ ││ │ │ 醫院檢驗報告（原審卷㈢第│ ││ │ │ 133 至134頁) │ │├─┼──────────┼─────────────┼────────┤│三│K他命紅黃膠囊，208顆│檢出Ketamine、Acetaminophe│207顆 ││ │（愷他命，屬毒品危害│n及Caffeine成分 │（警送驗8 顆，剩││ │防制條例第2 條附表三│檢驗報告： │餘檢體7 顆繳庫，││ │編號19之第三級毒品）│1.行政院衛生署管制藥品管理│見原審卷㈠第110 ││ │ │ 局（91）管檢字第112567號│頁，又送驗者均有││ │ │ 檢驗成績書，檢體編號C （│檢還） ││ │ │ ①警2 卷第16頁，②原審卷│ ││ │ │ ㈠第107 、61、78頁，③警│ ││ │ │ 3 卷第46頁，同①） │ ││ │ │2.高雄醫學大學附設中和紀念│ ││ │ │ 醫院檢驗報告（原審卷㈢第│ ││ │ │ 133 至134頁） │ │├─┼──────────┼─────────────┼────────┤│四│紅黃膠囊藥物粉末， │檢出Acetaminophen 成分及Ca│475公克 ││ │485公克（非毒品） │ffeine 成分 │（原審卷㈠第169 ││ │ │檢驗報告：行政院衛生署管制│頁，業已繳庫） ││ │ │藥品管理局（91）管檢字第11│ ││ │ │2567號檢驗績書、檢體編號C │ ││ │ │（①警2 卷第16頁，②原審卷│ ││ │ │㈠第107 、61、78頁，③警3 │ ││ │ │卷第46頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼────────┤│五│不明白色藥物粉末，16│檢出Acetaminophrn 及Caffei│1,550公克 ││ │50公克(非毒品) │ne │（原審卷㈠第169 ││ │ │檢驗報告：行政院衛生署管制│頁，業已繳庫） ││ │ │藥品管理局（91）管檢字第11│ ││ │ │2567號檢驗成績書，檢體編號│ ││ │ │A （①警2 卷第16頁，②原審│ ││ │ │卷㈠第107 、61、78頁，③警│ ││ │ │3 卷第46頁，同①) │ │└─┴──────────┴─────────────┴────────┘附表二、被告丙○○在高雄縣鳳山市○○路○○號大眾藥局遭查扣物品：
┌─┬──────────┬─────────────┬────────┐│編│扣押物品名稱及數量 │鑑定結果 │應沒收數量 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼─────────────┼────────┤│ │XANAX，122粒 │ 未送驗 │業經高雄縣政府衛││ │ │ │生局銷毀 │└─┴──────────┴─────────────┴────────┘附表三、被告丙○○在高雄市○○區○○○街○○號2樓瑄瑄美容院遭查扣物品：
┌─┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編│扣押物品名稱及數量 │鑑定結果 │應沒收數量 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│一│FM2 （十字），2010顆│檢出Flunitrazepam成分 │2000顆 ││ │（氟硝西泮，屬毒品危│ │（警方送驗10顆，剩││ │害防制條例第2 條附表│檢驗報告：行政院衛生署管制│ 餘檢體未繳庫） ││ │三編號17之第三級毒品│藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │） │39號、檢體編號1 （①2480號│ ││ │ │偵查卷第237 、249 頁，②原│ ││ │ │審卷㈠第42、53、70、81、98│ ││ │ │頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│二│三唑他，4810顆（屬毒│檢出Triazolam成分 │4800顆 ││ │品危害防制條例第2 條│ │（警方送驗10顆，剩││ │附表三編號15之第三級│檢驗報告：行政院衛生署管制│ 餘驗體未繳庫） ││ │毒品）（警方扣押物品│藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │目錄表或一覽表品名均│39號，檢體編號2 （①2480號│ ││ │誤稱為FM2 ，外觀為白│偵查卷第237 、249 頁，②原│ ││ │色圓形錠，一面有刻痕│審卷㈠第42、53、70、81、98│ ││ │） │頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│三│K 他命原料水，91瓶（│檢出Ketamine成分 │90瓶 ││ │愷他命，屬毒品危害防│ │（警方送驗1 瓶，檢││ │制條例第2 條附表三編│檢驗報告：行政院衛生署管制│體用磬） ││ │號19之第三級毒品） │藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ │39號，檢體編號5 （①2480號│ ││ │ │偵查卷第237 、249 頁，②原│ ││ │ │審卷㈠第42、53、70、81、98│ ││ │ │頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│四│K他命粉末，215公克 │檢出Ketamine成分 │205公克 ││ │（愷他命，屬毒品危害│ │（警方送驗10公克，││ │ 防制條例第2條附表三│檢驗報告：行政院衛生署管制│ 剩餘檢體未繳庫） ││ │ 編號19之第三級毒品 │藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ ） │39號，檢體編號7 （①2480號│ ││ │ │偵查卷第237 、249 頁，②原│ ││ │ │審卷㈠第42、53、70、81、98│ ││ │ │頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│五│K 他命及安定（Diazep│檢出Ketamine及Diazepam成分│155公克 ││ │am）粉末，K 他命屬毒│ │（警方送驗10公克，││ │品危害防制條例第2 條│檢驗報告：行政院衛生署管制│ 剩餘檢體未繳庫） ││ │附表三編號19之第三級│藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │毒品，安定則屬附表4 │39號，檢體編號9 ，（①2480│ ││ │編號19第四級管制藥品│號偵查卷第238 、250 頁，②│ ││ │）（按警方於扣押物品│原審卷㈠第43、54、71、99頁│ ││ │目錄表及一覽表誤載為│，同①） │ ││ │疑似FM2 粉末） │ │ ││ │ │ │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│六│K 他命粉末（米黃色）│檢出Ketamine成分 │180公克 ││ │（愷他命，毒品危害防│ │（警方送驗10公克，││ │制條例第2 條附表三編│檢驗報告：行政院衛生署管制│ 剩餘檢體未繳庫） ││ │號19之第三級毒品） │藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ │39號，檢體編號13，（①2480│ ││ │ │號偵查第238 、250 頁，②原│ ││ │ │審卷㈠第43、54、71、99頁，│ ││ │ │同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│七│TRAMAL，205 瓶（100m│檢出Tramadol成分 │249瓶 ││ │l/瓶）（特拉嗎竇） │ │（警方送驗250 瓶，││ │ │檢驗報告：行政院衛生署管制│剩餘檢體249瓶，均 ││ │ │藥品管理局管檢字第00000000│已繳庫） ││ │ │90號檢驗成績書，檢體編號4 │ ││ │ │（原審卷㈠第29頁） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│八│可待因粉末，520公克 │檢出Codeine成分 │510公克 ││ │（應視純度後視屬毒品│ │（警方送驗10公克，││ │ 危害防制條例第2條附│檢驗報告：行政院衛生署管制│ 剩餘檢體未繳庫） ││ │ 表2編號33，或附表3 │藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ 編號16之第二、三級 │39號，檢體編號12，（①2480│ ││ │ 毒品或偽禁藥） │號偵查卷第238 、250 頁，②│ ││ │ │原審卷㈠第43、54、71、99頁│ ││ │ │，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│九│未具名鎮靜劑，3010顆│檢出Lorazepam成分 │3,000顆 ││ │（勞拉西泮『樂耐平』│ │（警方送驗10顆，剩││ │ ，屬毒品危害防制條 │檢驗報告：行政院衛生署管制│ 餘檢體未繳庫） ││ │ 例第2條附表四編號34│藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ 之第四級毒品） │39號，檢體編號8 ，（① │ ││ │ │2480號偵查卷第238 、250 頁│ ││ │ │，②審理卷㈠第43、54、71、│ ││ │ │99頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│十│ERIMIN，630 顆（硝甲│檢出Nimetazepam成分 │629顆 ││ │西泮，屬毒品危害防制│ │（警方送驗1 顆，檢││ │條例第2 條附表四編號│檢驗報告：行政院衛生署管制│體用磬） ││ │44之第四級毒品） │藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ │90號檢驗成績書，檢體編號10│ ││ │ │（原審卷㈠第29頁） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│十│VAILIUM ，78支（安定│檢驗報告：行政院衛生署管 │78支，其中4支破碎 ││一│『二氮平』，第四級管│制藥品管理局93年6月3日管檢│ ││ │制藥品） │字第0000000000號函表示：因│ ││ │ │包裝完整且具有衛生署許可證│ ││ │ │字號，故未予檢驗（原審卷㈠│ ││ │ │第27頁） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│十│不明鎮靜劑，4988顆（│檢出Diphenylhydramine成分 │4978顆 ││二│非毒品與管制藥品） │ │（警方送驗10顆，剩││ │ │檢驗報告：行政院衛生署管制│ 餘檢體未繳庫） ││ │ │藥品管理局管檢字第00000000│ ││ │ │39號成績書，檢體編號6 ，（│ ││ │ │①2480號偵查卷第237 、249 │ ││ │ │頁，②原審卷㈠第42、53、70│ ││ │ │、81、98頁，同①） │ │├─┼──────────┼─────────────┼─────────┤│十│ 磅秤 │ 未送驗 │ 1台 ││三│ │ │ │└─┴──────────┴─────────────┴─────────┘