臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第248號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林石猛律師
林岡輝律師上列上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第482 號中華民國96年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第899 、1973號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○洩漏國防以外之秘密罪及被訴違背職務所受賄賂諭知無罪部分均撤銷。
甲○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑叁年，褫奪公權貳年；未扣案所得財物新臺幣叁萬肆仟陸佰伍拾元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
被訴洩漏國防以外之秘密消息部分（即洩密予鄭德聰、許惠分部分）暨圖利部分均無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「牛屎」自民國（下同）89年9 月25日起，任職屏東縣警察局東港分局東港派出所警員，擔任該派出所第15警勤區工作，而屏東縣○○鎮○○路○○○○號係屬第15警勤區範圍。緣陳政儀、范氏嬌明理及綽號「小琪」、「小萍」之不詳姓名女子於93年6 月15日起（至93年11月間止），在屏東縣○○鎮○○路○○○○號經營河內小吃部。甲○○為公務員，依公務員服務法第4 條第1 項規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務，不論是否主管事務，均不得洩漏，其明知警方臨檢勤務之時間、地點、除負責查緝之相關人員外，不得洩漏予非關他人知悉，係屬國防以外應秘密之消息。甲○○為該河內小吃部管區警員，明知該小吃部有僱用在臺灣無工作權之越南籍女子為服務生之違法行為，竟與陳政儀等人為避免河內小吃部遭警查獲有不法行為，甲○○乃基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，與陳政儀等人合意，由甲○○以入乾股方式分配營利，甲○○則將警方臨檢勤務之時間、地點，事先通知陳政儀。甲○○即自93年7 月1 日起，至93年9 月16日止，於每月1 日、16日河內小吃部拆帳後，在河內小吃部及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號陳政儀住處、東港分局東港派出所等處，連續收受河內小吃部之營利5 分之1 ，並自93年6 月15日起，至93年10月22日止，連續於警方臨檢前之不詳時間，多次違背職務將警方臨檢勤務之時間、地點消息事先通知陳政儀，使河內小吃部規避不法行為遭查獲。甲○○共於93年9月1 日收受賄款新臺幣（下同）1 萬2,650 元、93年9 月16日收受賄款1 萬元，另於93年7 月1 日、16日、8 月1 日、16日、10月1 日、16日每次收受賄款2,000 元，合計收取賄賂3 萬650 元。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊、法務部調查局南部機動組、高雄縣調查站、屏東縣調查站偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第
159 條第1 項規定，原則上固無證據能力。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 例外規定得為證據，而有證據能力。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文規定。又依同法第159 條之3 第3 款之規定，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據。本案證人陳政儀、范氏嬌明理，黃永娟於調查站調查（包含警詢）時曾為陳述，於檢察官偵查中並經具結而為證述，經查，證人陳政儀、黃永娟於原審審理時又經傳喚到庭作證，陳政儀於調查中所為之陳述與原審審判中之陳述不符，經審酌陳政儀在調查中係出於自由意志陳述，且與被告甲○○並無嫌隙，已據其陳明在卷，則其應無故意誣陷被告甲○○之可能，且證人於調查時陳述之時間距事實發生時間並非久遠，相較於其在原審之作證，時間上較為接近，亦較不可能受有人情壓力，應不致有錯誤及虛偽之情況，故該證人在調查時之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條規定，自有證據能力。另證人黃永娟在調查時之陳述與在原審審判中之證述大致相符，茲被告及其辯護人既爭執其在調查時陳述之證據能力，本院認黃永娟在調查時之陳述，應無證據能力。至證人范氏嬌明理於原審審判中，因所在不明，經原審傳拘不到（見原審卷㈢第94頁），本院認其在調查中之陳述，係出於自由意志，並無非法取供之情形，其係越南籍新娘，與被告並無仇隙，其陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法律規定，應認有證據能力。又證人陳政儀、范氏嬌明理、黃永娟在檢察官偵查中之證述，既經具結，被告及其辯護人又未釋明有何顯不可信之情況，自應認均有證據能力，而得作為證據。被告及其辯護人爭執證人陳政儀、范氏嬌明理在調查時陳述之證據能力，及證人陳政儀、范氏嬌明理、黃永娟在偵查時之證據能力，應不足取。
二、除上開證人在調查時及偵查中之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力外，本案卷內各項證據，無論係傳聞證據、非傳聞證據，或法律規定例外之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時均表示同意得作為證據，本院審酌該等證據作成及取得之過程均無不法，且與待證事實有關，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有將警方臨檢勤務時間、地點事先通知洩漏予陳政儀，並因而違背職務收取賄賂之犯行，辯稱：伊並未在河內小吃部以插乾股之方式收取賄款，但伊確有向陳政儀借款3 萬元，且陳政儀參加伊所招募之1 萬元會，伊向其收取7 、8 次會款約7 萬元，又陳政儀向伊妻買茶葉，伊有向陳政儀收取茶葉錢，每次二、三千元或一、二千元不等，該等款項均非賄款云云。經查：
㈠被告甲○○自89年9 月25日起，至93年10月21日止，兼任屏
東縣警察局東港分局東港派出所第15警勤區工作，且屏東縣○○鎮○○路○○○○號係屬第15警勤區範圍之情，有屏東縣警察局96年7 月9 日東警分偵字第0960008397號函附人事資料列印報表、東港分局東港派出所員警承辦業務名冊在卷可稽（見原審卷㈢第75至77頁），此部分事實應堪認定。
㈡陳政儀、范氏嬌明理（綽號「小紅」）、綽號「小琪」、「
小萍」之不詳姓名女子共同自93年6 月15日起至同年11月間止經營河內小吃部，被告甲○○與陳政儀等人為避免河內小吃部遭警查獲有不法行為，被告甲○○乃與陳政儀等人合意，由被告甲○○入乾股，並自93年7 月1 日起，至93年9 月16日止，於每月1 日、16日河內小吃部拆帳後，在河內小吃部及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號陳政儀住處、東港分局東港派出所等處，連續收受河內小吃部之營利5 分之
1 ，並自93年6 月15日起，至93年10月22日止，連續於警方臨檢前之不詳時間，多次違背職務將警方臨檢勤務之時間、地點消息事先通知陳政儀，使河內小吃部規避不法行為遭查獲等事實，已據證人陳政儀於警詢時陳述稱：伊綽號「阿義」，自93年6 月至11月，有與越南籍女子「小紅」、「小琪」、臺灣籍女子「小萍」在東港鎮經營河內小吃部，各出資10萬元，每月初一、十六日分為五等份拆帳，伊與「小紅」、「小琪」、「小萍」各得1 份，另1 份由東港分局警員甲○○所得，伊將紅利1 份給予甲○○之目的，是要規避警方之查緝、取締，因店內女服務生都是由「小紅」聘僱越南籍女子，而越南籍女子從事坐檯陪侍工作與來臺居留目的不符，怕被警方取締，故需事先避免；甲○○會將東港分局規劃臨檢勤務事先向伊告知，伊可採取防範臨檢之作為，所以經營期間未曾被警方取締過有越南女子從事坐檯陪侍之情事，伊營業期間都有按期支付股利給甲○○本人，每半個月股東拆帳可得5,000 元至1 萬多元，都是由甲○○本人親自來河內小吃部或到伊住處向伊拿取，或由會計「阿娟」（指黃永娟）交付，有時伊也會拿至東港分局東港派出所親自交給他，警方提示之0000000000通訊監察譯文編號269 、270 、27
6 伊與甲○○之對話，270 是伊在93年9 月1 日20時4 分以電話打給甲○○，告知店內股東分紅12,650元，該筆款項是他至伊店內拿取，269 是甲○○要邀約伊參加互助會，267是伊在93年9 月16日20時22分交代伊店內會計「阿娟」，通知甲○○至店內拿取股東分紅1 萬元；另通訊監察譯文272、327 都是甲○○向伊通報警方規劃臨檢勤務時段等語（見警卷第83至87頁）；其於屏東縣調查站調查時亦為相同之供述，並稱：伊小時候便認識甲○○，但非熟識，後來伊開了河內小吃部，因有東港分局不知名之警員到店裡來查看，伊將此情形告訴朋友，朋友提醒伊要打點一下管區警員，經打聽結果才知是甲○○，因此伊便透過朋友打電話約甲○○到東港「張家食堂」吃飯，原來伊只想建立關係，但吃完飯過
2 、3 天，甲○○到店裡來找伊，並主動要求每月收取3 萬元，伊沒有馬上答應，表示要回去問股東之意見，後來股東經討論後認為每月3 萬元太高，便提議甲○○入股，之後伊便邀約甲○○到小吃部來，告訴他雖然沒辦法每個月給他3萬元，但可讓他入股，每月可拆帳、分紅2 次，甲○○聽完表示同意，後來便按月拆帳2 次分紅給他，但伊已記不得第
1 個月有無分紅給他，就伊印象所及，第1 個月應是拿個意思給他而已等語（見偵查卷第130 、13 1頁），於檢察官偵查時就甲○○如何要求公關費及如何入股之情，亦供如前述（見偵查卷第140 、141 頁），其於原審審理時，除就何時開始分紅，表示已忘記，及就分紅給甲○○之金額，表示看生意好壞，都是幾千元，最多1 萬多元，最少二、三千元，尚欠明確，其餘所供亦如在其警詢時所述（見原審卷㈡第21
0 至213 頁）。㈢證人即河內小吃部會計黃永娟於檢察官偵查及審審理時證稱
：老闆「阿義」（指陳政儀）有交代伊要付錢給叫「牛屎」之警察，每月2 次，在結帳時給的，最多1 次1 萬2,000 元或1萬3,000元左右，比較少的有5,000 元的，一般拿多少錢不一定，「阿義」說是要應付臨檢的錢等語（見偵查卷第
258 、259 頁），其於原審審理時亦證稱：甲○○確有打電話到店裡告知臨檢的時間，老闆有要伊將錢轉交甲○○，交給甲○○的錢並未記帳，小吃店有4 位股東，第5 股是乾股等語（見原審卷㈢第8 、9 頁）。
㈣證人范氏嬌明理於警詢時亦陳稱：河內小吃部自93年5 月間
起開始營業，其為4 個股東之1 ，河內小吃部每月拆帳2 次，分成5 份，股東4 份，另1 份為乾股，甲○○為管區警員，甲○○會聯絡陳政儀或會計黃永娟，陳政儀或會計黃永娟再向伊轉告表示警方有臨檢取締行動，伊即指示河內小吃部坐檯小姐該時段不要上班，河內小吃部有支付現金予甲○○，均於每次拆帳後由陳政儀與甲○○聯絡等語（見警卷第95至97頁）其於檢察官偵查中亦結證稱：陳政儀有跟伊說利潤要分給管區警員，伊沒有反對，每月分紅兩次，但管區的沒有分到股東那麼多，交錢給管區的是要讓警察不要來臨檢等語（見偵查卷第72、73頁）。
㈤警方聲請對被告甲○○持用之0000000000號行動電話予以監
聽，於93年9 月1 日下午8 時4 分許，錄得陳政儀以00-0000000號電話撥打被告甲○○之0000000000號電話，陳政儀表示「要給付12,650元予被告甲○○」，被告甲○○則回稱「其再過去找陳政儀」等語，93年9 月9 日下午7 時7 分錄得陳政儀以00-0000000號電話撥打被告甲○○之0000000000號電話，被告甲○○向陳政儀表示該日下午9 時至12時有臨檢勤務等語，93年9 月16日下午8 時22分許，錄得某不詳女子以00-0000000號電話撥打被告甲○○之0000000000號電話，該不詳女子表示「阿義」（即陳政儀）囑被告甲○○拿該月拆帳之1 萬元等語，此均有通訊監察書、通話紀錄附卷可稽（見警卷第88、90、92頁、原審卷㈠第133 、136 頁）。
㈥綜合上開證人陳政儀、黃永娟、范氏嬌明理之陳述，通訊監
察譯文，並參酌被告甲○○於屏東調查站調查時，已自承有將東港分局臨檢勤務時間及內容事先轉知河內小吃部陳政儀之情（見警卷第4 頁），相互勾稽分析，應可見被告確有為避免河內小吃部遭警方查獲有不法之行為，洩漏警方臨檢之時間予陳政儀，並以插乾股分配紅利之方式收取賄賂，已甚明灼。至證人范氏嬌明理於檢察官偵查中雖又證稱河內小吃部之另一份乾股，係放在銀行作為店內修繕費用等語（見偵查卷第73頁），然此證詞與其前開所供甲○○會告知警方臨檢行動，陳政儀有分配利潤給管區警員之情，已有矛盾，且據證人范氏嬌明理於檢察官偵查中證稱：河內小吃部是由陳政儀管理帳務，並由陳政儀分配營利，有聽陳政儀告知將營利分配予甲○○，不知甲○○分得多少等語（見偵查卷第71至73頁），及由前揭河內小吃部4 名股東中，范氏嬌明理（「小紅」）及「小琪」均為越南人，對於臺灣之事務並不熟悉，而邀約甲○○吃飯、談論如何通風報信及分配紅利之事亦皆由陳政儀1 人為之，其他股東並不與焉，應可見分配盈利之時間、次數、金額，以陳政儀所述最為真實可信，則證人范氏嬌明理所稱乾股係放在銀行為修繕用乙節，既與證人陳政儀等人上開證述不同，證人范氏嬌明理此部分所證，即無可採。
㈦查河內小吃部係自93年6 月間至11月營業，被告甲○○究向
該小吃部收取多少賄款，除93年9 月1 日收受賄款1 萬2,65
0 元，同年9 月16日收受賄款1 萬元，有甲○○與陳政儀於93年9 月1 日及同年月16日之通話紀錄可憑外（見警卷第88、89頁），被告係於河內小吃部營業後因有警員到該店查看，陳政儀始邀約甲○○吃飯，並進而談判，而達成插乾股分配紅利之合意，過程必有一段時間，是計算分配紅利之時間應不能從6 月算起，而甲○○任該小吃部管區警員係至93年10月21日止，已如前述，則自該日之後其應已不可能再提供警方臨檢之訊息。又證人陳政儀於原審證述每次拆帳分配營利金額不一定，最多1 萬多元，最少二、三千元，則依最有利於甲○○之計算方式，即被告甲○○於93年7 月1 日、16日、8 月1 日、16日、10月1 日、16日每次收取2,000 元共計1 萬2,000 元，總計收取賄賂3 萬4,650 元。
㈧被告甲○○雖辯稱：伊有向陳政儀貸借3 萬元，並任會首，
向陳政儀收取會款7 、8 萬元，及收取陳政儀向伊妻買茶葉之款項，陳政儀給付之錢與賄款無關，又河內小吃部並無讓女服務生脫衣陪酒之情事，93年7 月18日該店係無照營業被取締，僅違反行政法，伊無通風報信之必要，再臨檢非伊之職務範圍，縱伊確曾將臨檢之消息洩漏予陳政儀，亦無違背職務之可能云云，然查被告甲○○向陳政儀借款、招會及推銷茶葉，固經證人陳政儀、黃永娟證述確有其事，然依證人陳政儀、范氏嬌明理、黃永娟等人之證述，被告甲○○確有以提供警方臨檢之訊息，並插乾股收取紅利之事實，已如前述，則其縱有借款、招會、賣茶葉之情，亦不能以此混淆事實，而脫免其洩密收賄之罪責。又河內小吃部雖曾因單純無照營業而非脫衣陪酒之情遭警方取締，然河內小吃部係僱由越南籍女服務生坐檯陪侍，該等服務生有可能違法在臺工作，而陳政儀獲知有警察前來該店查看，乃即邀約被告甲○○吃飯，並答應給予被告一份乾股之情，業據證人陳政儀證述如前，且依證人范氏嬌明理前開在警詢時所證其如接到警方臨檢之訊息，即指示坐檯小姐該時段不要上班等情，則該店內僱用之女服務生應是非法在臺工作，已甚明顯。該小吃店既僱用無工作權之女服務生，自屬違法，而為警方取締之對象，被告執93年7 月13日該小吃店係無照營業遭警方取締，即辯謂該店並無脫衣陪酒之違法行為，無洩漏警方臨檢情報之必要，即無可採。再被告為該河內小吃部所在之管區警員，對管區內之商家違法之行為，自有查報之義務，乃其竟於陳政儀邀其吃飯談判後，達成合意，由被告提供警方臨檢之訊息，該小吃店則給予被告一份乾股，按月分二次分配紅利給被告，則被告對其違背職務通風報信與收受紅利之行為，即具有一定之對價關係。自應構成違背職務收受賄賂罪，被告辯稱無違背職務之行為，亦不可取。
㈨縱上所述，被告甲○○對於違背職務之行為收受3 萬4,650
元及洩漏國防以外之秘密消息，事證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠刑法第10條第2 項關於公務員之定義固有修正，但被告無論
依修正前或修正後之規定，均屬公務員，再修正後刑法第10條第2 項關於公務員之定義有所限縮，較有利於被告，即應適用修正後刑法第10條第2 項關於公務員之規定。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日
修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7日
修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共
犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
三、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。被告多次洩漏國防以外之秘密消息犯行及多次對於違背職務之行為收受賄賂犯行，均係時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依修正前刑法第56條規定論以一罪。
被告甲○○所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，為裁判上一罪，應依修正前刑法第55條規定從一重論以對於違背職務之行為收受賄賂罪。公訴人就被告甲○○洩漏國防以外之秘密消息予陳政儀之犯罪行為固未起訴，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第26
7 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理，併予敘明。又被告甲○○係屏東縣警察局東港分局東港派出所警員，兼任屏東縣警察局東港分局東港派出所第15警勤區工作，係有調查、追訴之人員，其犯第4 條第1 項第5 款之罪，除無期徒刑部分不得加重外，應依貪污治罪條例第7 條規定加重其刑。再被告甲○○對於違背職務之行為收受賄賂，時間僅數月，每次金額非多，情節尚屬輕微，所得財物僅為3萬4,650 元，應依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑。被告甲○○上開刑之加減應先加後減。
四、原審未予詳求，就被告甲○○上開犯行，竟為無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告甲○○係維護治安、查緝不法之司法警察，竟未恪守職責，而將查緝不法之臨檢時間、地點、內容等消息事先洩漏，且因而向河內小吃部收取賄賂，致公權力無法有效執行，及被告甲○○對於違背職務行為收受賄賂之時間僅數月，每次收受之金額非多，所得財物僅3 萬4,650 元，情節尚屬輕微等情狀，爰予科處有期徒刑6 年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權
4 年，又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯貪污治罪條例之違背職務收賄罪，既經依該條例第12條第1 項規定減輕其刑，即合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第14條減刑之規定，應減為有期徒刑3 年，褫奪公權
2 年。被告甲○○犯對於違背職務之行為收受賄賂罪所得財物3 萬4,650 元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定，諭知追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、不另為無罪部分：公訴意旨以被告甲○○於93年6 月間（即6 月1 日、16日）及同年11月1 日，亦有與上開科刑部分之同年7 月1 日、16日、8 月1 日、16日、10月1 日、16日，均每次向河內小吃部收取6,000 元之賄賂，認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第
1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌云云，然查被告甲○○係自93年7 月1 日起收受賄賂，93年6 月間，被告尚未收取，且被告於93年10月21日即已不再是該小吃部管區警員，自不可能於93年11月1 日再收取賄款，且除93年9 月間之兩次賄款，其餘賄款均應以最有利於被告之2,000 元計算，業如前述，是公訴意旨所指93年6 月間及11月1 日部分及除9 月間外，其餘各次賄款超過2,000 元部分，因無證據證明被告有收取賄款，原應為無罪之判決，惟因公訴人認與科刑部分有事實上一罪或連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：甲○○明知鄭聰德、許惠分二人係從事盜賣漁船用油業者，卻基於圖利鄭聰德、許惠分之犯意，鄭聰德部分自93年5 月13日起，許惠分部分自93年6 月間起，至94年
1 月9 日止，在東港鎮地區，以電話聯絡之方式，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局組成的油品取締專案小組（下稱取締小組）成員鍾南星（業經本院前審依公務員洩漏國防以外之秘密消息罪判處罪刑確定）打探勤務時段及位置後，再通知許聰德、鄭惠分二人，使鄭聰德、許惠分二人得以規避取締，以此方式圖利鄭聰德、許惠分二人販售政府補貼之漁船用油，使鄭聰德每月可獲利20萬至30萬元不等；許惠分每月可獲利7 萬至8 萬元不等，計圖利鄭聰德部分157 萬元（以每月20萬元計，93年5 月份，以半月計，94年1 月份，以三分之一月計，總計為157 萬元），許惠分部分51萬元（以每月7 萬元計，94年1 月份，以三分之一月計，總計51萬元），因認被告甲○○不無觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利及刑法第132 條第
1 項之洩漏國防以外之秘密等罪，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重論以圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文，又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年臺上字第128號判決可資參照。
三、經查被告甲○○於前揭時間向鍾南星打探取締小組之勤務時段及位置後，再通知鄭聰德、許惠分，使許、鄭二人得以規避取締之事實，固據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並經證人鍾南星、鄭聰德、許惠分於檢察官偵查時證述屬實，而被告甲○○係以其使用之0000000000號、0000000000號行動電話，向鍾南星打探消息後再轉告鄭聰德、許惠分，亦有通話紀錄在卷足資佐證，鍾南星且經本院前審以96年度上訴字第2354號依洩漏國防以外秘密罪判刑確定，此部分事實堪予認定。惟查刑法第132 條第1 項之洩密罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，而已經洩漏之秘密，不為秘密（最高法院17年9 月19日決議㈡參照），上開取締小組查緝盜賣漁業用油之時間、地點，因係除負責查緝之相關人員外，不得洩漏無關之他人知悉，屬國外以外應秘密之消息，則該取締小組成員鍾南星將該消息洩漏予被告甲○○後，該項消息對於被告甲○○而言，已非秘密，被告甲○○再將之告知鄭聰德、許惠分，應無洩漏秘密可言，被告甲○○就此部分即不構成犯罪。
四、按現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件（最高法院92年度臺上字第776 、6671號判決、93年度臺上字第1848號判決、94年度臺上字第5222號判決參照）經查被告甲○○向鍾南星打探取締小組查緝盜賣漁業用油之時間、地點後，即將之轉告予鄭聰德、許惠分，使渠等得以規避取締小組之查緝，已如前述，而鄭聰德於警詢時固陳稱：伊每月經營40至50輛油罐車次，每部油罐車可載運2 萬4,000 公斤，每月可獲利20至30萬元，每部油罐車約可獲利1 萬5,000 元等語（見偵查卷第
157 頁），許惠分於警詢時亦陳稱：伊每月約經營十一、十二臺油罐車次，每部油罐車可載運漁業用柴油2 萬4,000 公斤，每月可獲賺七、八萬元左右，每部油罐車約可獲利1 萬元等語（見偵查卷第206 頁），然此係其等經營轉賣漁船補充用油之營業金額，並非因獲知原審同案被告鍾南星執勤時間、地點而得以規避查緝並轉賣漁船補充用油之獲利，證人許惠分於檢察官偵查中又證稱：伊如果被取締1 次損失約30萬，因為油罐車的油一車有二、三萬公斤，如果沒有被取締，伊可賺到1 萬元等語（見偵查卷第214 頁），然此係其假設未被查獲所能之獲利而已，並不足以證明因獲知鍾南星執勤之時間、地點，確實得以規避查緝並轉賣漁船補充用油而得以獲利。此外，復無其他證據足證被告甲○○有對於主管事務圖利他人之犯行，檢察官徒以證人鄭聰德、許惠分之前開陳述，即認被告甲○○有圖利犯行，然檢察官所提出之證據，尚無從說服本院形成被告甲○○有與鍾南星共同對於主管事務圖利他人之情事，此部分被告甲○○被訴犯罪，亦屬不能證明。
五、原審未予詳察，遽予科處被告甲○○洩漏國防以外之秘密罪，就圖利罪犯罪不能證明，則以與該洩密罪部分有牽連犯之關係，述明不另為無罪之諭知，檢察官上訴以被告甲○○尚犯有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪，顯無理由，被告甲○○上訴，以其將向鍾南星打探取締小組執行查緝之消息告知鄭聰德、許惠分二人，並不構成洩密罪，為有理由，因檢察官就被告甲○○洩漏警方臨檢消息予河內小吃部之陳政儀部分，因未經檢察官起訴，故此將取締小組查緝消息轉告鄭聰德、許惠分部分與洩密予陳政儀部分，即無連續犯之一罪關係，本院仍應將此部分撤銷，諭知無罪。
叁、原判決關於同案被告鍾南星部分及被告甲○○賭博部分，已判決確定，故不再論列，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1項第5 款、第7 條、第10條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、第37條第2 項，修正前刑法第55條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
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