臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(二)字第79號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 癸○○上 訴 人即 被 告 丙○○共 同選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師蘇勝嘉律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第465 號中華民國93年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號、第10185號、第10487 號、第11140 號、第11141 號、第11142 號、第11
143 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於癸○○、丙○○部分撤銷。
癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權叁年，所得財物新台幣拾貳萬元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年，所得財物新台幣貳拾陸萬元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、癸○○自民國80年9月至83年7月間，擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路派出所）主管，丙○○自83年8月至85年9月間，擔任自強路派出所主管，均負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，俱為依據法令從事公務之人員。均明知轄區內位於高雄市○○區○○里○○○路80、82號5 樓「儂儂園休閒中心」（登記為儂儂園美容坊，下稱「儂儂園」）業者洪伯連（現場負責人，前男友陳武才係「儂儂集團」實際負責人），為避免或減少儂儂園所為妨害風化之不法犯行（儂儂園自開幕以來，曾以媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為以營利為常業，洪伯連所涉妨害風化罪部份，由原審另案審理），遭自強路派出所警方臨檢、取締，因而影響該店營業，而於下列時、地，透過自強路派出所之「儂儂園」管區員警蕭啟豐（82年8 月至85年9 月間，負責前金區「社東里」警勤區）所交付如下所示之金錢係屬賄款，竟各與蕭啟豐共同基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，連續予以收受：
㈠82年8 月起至83年7 月止，於每月20日至25日間，按月由洪
伯連以電話或呼叫器聯絡管區警員蕭啟豐，約定在儂儂園1樓後面之巷道，由洪伯連將其事先向該店會計林燕瑩請領之該月賄款新台幣（下同）28,000元之千元大鈔當面交給蕭啟豐，蕭啟豐留下自己賄款1 萬元，並利用機會，在自強路派出所主管室內，將另外18,000元交付主管癸○○，囑以主管得10,000元，餘8,000 元分別轉交副主管及巡佐，癸○○共收受賄賂120,000 元（10,000元×12＝120,000 元）。另外於該期間之某日、時，洪伯連亦以前述相同方法，連續交付82年中秋節、83年春節及端午節各34,000元賄款，共計102,
000 元交給蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均留下14,000元（共42,000元）供己花用，其餘6 萬元則以前述相同方法，轉交癸○○（聲明充作該派出所年節加菜金）。
㈡83年8 月至85年9 月間，亦以前述聯絡方式，由洪伯連按月
將賄款28,000元之千元大鈔當面交給蕭啟豐，蕭啟豐留下自己賄款10,000元，並利用機會，在自強路派出所主管室內，將另外18,000元交付主管丙○○，囑以主管得10,000元，餘8,000 元分別轉交副主管及巡佐，丙○○共收受賄賂26,000元（10,000元×26＝260,000 元）；另外於該期間之某日、時，洪伯連亦以前述相同方法，連續交付83年中秋節、84年春節、端午、中秋節及85年春節、端午節各34,000元賄款，共204,000 元交給蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均留下14,000元（共84,000元）供己花用，其餘12萬元則以前述相同方法，轉交丙○○（聲明充作該派出所年節加菜金）。
二、嗣於90年5 月24日，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市憲兵隊依法搜索「儂儂集團」各關係企業，洪伯連等人隨即於翌日（25日）經原審裁定羈押並禁止接見通信。洪伯連於羈押期間，一開始否認犯行，惟經檢察官多次訊問，乃於偵查中，經檢察官事先同意，坦承犯行並依證人保護法之規定，陸續供述前開員警集體收賄，而經檢察官循線查獲警員蕭啟豐；蕭啟豐一開始亦均否認犯行，亦經檢察官多次訊問，亦於偵查中，經檢察官事先同意，坦承前開收賄犯行，並願依證人保護法之規定，供述前開轉交賄款給癸○○、丙○○之犯罪事證。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人蕭啟豐於90年6 月7 日高雄市調查處詢問時，並未供述：在82年8 月至85年9 月間，我按月收受洪伯連交付之28,000元後，除1 萬元我自行收下外，其餘18,000元，及一年三節各2 萬元，則都交給先後任自強路派出所主管及丙○○等語，而該調查筆錄竟予記載，業經本院前審調取蕭啟豐調查時錄影帶勘驗屬實，有本院前審96年4 月18日勘驗筆錄在卷可稽。證人蕭啟豐上開調查筆錄內容既與事實不符，自無證據能力，應予排除。
二、證人林燕螢、張月鳳於調查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告等及其辯護人於審理時均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，自得視為同意作為本案證據使用，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定自有證據能力，得為證據。
三、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有容許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例）。92年1 月14日修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法第7 條之3 但書定有明文。依該條之立法意旨，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用（最高法院判決94年度台非字第283 號、95年度台上第第1208號判決參照）。92年2 月6 日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權。（最高法院95年度台上字第3746號判決參照）。
四、刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，證人林豐雄（出租人代理人）提出其兄甲○○、嫂乙○○（出租人）與己○○、戊○○（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）所訂租賃契約書及公證書。台灣高雄地方法院公證處97年6 月11日雄院高證字第0970001537號函及97年7 月16日雄院高證字第0970001949號函，檢附81年度公字第56987 號及第81年度公字第56986 號、86年度公字第205083號及第86年度公字第205084號公證書、及租賃契約書各4 份可證。載明高雄市○○區○○里○○○路
80、82號5 樓房屋，自81年8 月3 日起至91年8 月2 日，均由洪伯連具名為承租人之連帶保證人，利用戊○○、己○○為承租人，租用該房屋營業。高雄市政府建設局97年6 月16日高市建設二字第0970012822號函檢附有關儂儂園美容坊申請營利事業登記之相關資料。高雄市政府97年7 月29日高市府建二字第0970036649號函並檢附「高雄市政府取締影響治安行業統一聯合稽查組處理結果記錄表26件」，本件上揭文書俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，復有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。
五、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度台上字第948 號判決意旨參考）。被告癸○○、丙○○及原審共同被告洪伯連、蕭啟豐於偵查中均同意接受測謊，並於90年
6 月11、12日前往高雄市調查處接受測謊，經該局具有資格之專業鑑定人員，以控制問題法、混合問題法對被告實施測謊，結果為：「癸○○稱：⑴前與洪伯連私下無往來；⑵蕭啟豐未轉送其金錢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「丙○○稱：⑴儂儂園未按月致贈規費；⑵蕭啟豐未轉送其金錢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「洪伯連稱：⑴其未交付金錢予新興分局人員；⑵其未交付金錢予鄭順燐；⑶警察未曾事先通知臨檢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「蕭啟豐稱：⑴儂儂園有按月致贈規費；⑵其有轉送金錢予癸○○、丙○○。上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。」，此有該局90年6 月14日（90）陸（三）字第90134002號鑑定通知書（見台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第15頁），及法務部調查局93年10月20日調科參字第09300422160 號函附癸○○等人測謊鑑定過程參考資料（見本院上訴審卷第71-111頁）在卷足佐，前開測謊鑑定通知書自具有證據能力及證明力（最高法院92年度台上字第2282號、92年度台上字第3822號、93年度台上字第1865 號判決意旨足參），依上開判決意旨，本件測謊報告應具有證據能力無訛，自得作為論罪科刑之依據。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品，即90年5 月24日在證人即「儂儂集團」總會計林燕瑩位於高雄市○○街住處扣得其所親自登載之「儂儂賓館帳冊」、「儂儂園美容坊帳冊」各1 本，90年
6 月13日，又在總帳房謝秋琴位於高雄市○○○路住處查扣亦由林燕瑩所載之「儂儂園美容坊」帳冊1 本在卷（見外放證物袋），均係以物品之存在本身做為證明事實之證據；上開物品在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告癸○○、丙○○均否認前揭違背職務收賄犯行；被告癸○○辯稱：「我並無自蕭啟豐處拿取前述賄款，是蕭啟豐或為圖減刑或免刑之寬典，而為不實之指述，且我於80年將蕭啟豐年度考績打乙等，蕭啟豐可能因而挾怨報復，又蕭啟豐所供與業者說法亦有不符，蕭啟豐與業者洪伯連、陳武才談賄款事情，我完全不知情，業者於原審作證時也說不認識我」云云。被告丙○○辯稱：「蕭啟豐說詞違反常理，我與業者完全互不認識，可從監聽內容中並無提及我名字可證，蕭啟豐或為圖減刑或免刑之寬典，而為不實之指述，且我曾因蕭啟豐涉有風紀問題而建議將之調離警勤區，蕭啟豐可能因而挾怨報復」云云。
二、經查：㈠儂儂園○○○區○○○○○路派出所社東里管區警員蕭啟豐
，如何得知儂儂園洪伯連、陳武才表示希望能夠花點錢打點相關警務人員，儘量不要去臨檢，好讓他們能夠好好做生意，而於前述事實欄所示時、地，由洪伯連按月交付28,000元給蕭啟豐，蕭啟豐則留下自己賄款1 萬元，並在自強路派出所主管室內，將另外18,000元交付主管癸○○，且告知「是
5 樓的」（按儂儂園開設位置在「高雄市○○區○○里○○○路○○號、82號5 樓」）；洪伯連亦交付一年三節（中秋節、春節及端午節）各34,000元賄款，共計102,000 元交給蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均留下14,000 元 （共42,000元）供己花用，其餘6 萬元則以前述相同方法，陸續轉交癸○○。另83年8 月至85年9 月間，蕭啟豐亦以前述方式，按月轉送儂儂園交付賄款給時任主管之丙○○等事實，業據證人即同案被告蕭啟豐於偵查中及原審審理時結證無訛。嗣於本院前審審理時，亦具結證述「因檢察官依據證人保護法規定，而於偵查中及原審所為供述關於被告癸○○、丙○○如何收賄等情，均屬實在；並無因遭行政處分而對主管癸○○、丙○○為挾怨不實之陳述；其將洪伯連交付之賄款，於派出所主管室內交給主管，並非為己免刑利益，而作不實供述」等語在卷（見本院上訴審卷第214-21
5 頁）。㈡儂儂園現場負責人洪伯連如何於前述事實欄所示時、地，交
付蕭啟豐前述金額，希望員警盡量不要來找麻煩，讓其好做生意，並由蕭啟豐告知此係打點自強路派出所員警賄款等情，業據證人即同案被告洪伯連於原審審理時證述屬實，核與卷內所附電話通訊監察之電話譯文中關於洪伯連與陳武才於89年12月27日晚上11時20分如下對話內容，相互對照可供佐證：【洪伯連說：「我們之前是不是都這樣交，現在對方說換了，錢又退還給我們」。陳武才說：「誰？」。洪伯連說：「之前，我們是不是叫菜市仔（即蔡沂樺），菜市仔沒住了（指調職），沒住，就交給鄭順燐」。陳武才說：「嗯」。洪伯連說：「他現在的意思叫蕭仔（指蕭啟豐）再拿回來啊，意思說那邊都換了（即人事更替），他沒辦法弄了（亦即無法處理轉交賄款）」。陳武才說：「新興（指新興分局）都換了？」。洪伯連說：「我不知道」。陳武才說：「妳就去找鄭仔（指鄭順燐）看到底是怎樣啊」洪伯連說：「我今天有打給他，他休息」。陳武才說：「妳去派出所找他啊」。洪伯連說：「這樣啊！」。陳武才說：「看到底是怎樣，向他了解，如果沒辦法，我再來打聽是誰」。洪伯連說：「好啦」】（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第1007
5 號卷㈠第8 頁）。復參以被告癸○○、丙○○自承與洪伯連並無私人恩怨（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第2 頁背面，90年度偵字第11143 號卷第3 頁），則證人即同案被告洪伯連僅係儂儂園之現場負責人，衡情當不致甘冒偽證罪之刑責風險，而故意構陷身為派出所主管之被告癸○○、丙○○入罪。
㈢90年5 月24日在證人即「儂儂集團」總會計林燕瑩位於高雄
市○○街住處扣得其所親自登載之「儂儂賓館帳冊」、「儂儂園美容坊帳冊」各1 本，90年6 月13日，又在總帳房謝秋琴位於高雄市○○○路住處查扣亦由林燕瑩所載之「儂儂園美容坊」帳冊1 本在卷（見外放證物袋）。又經證人林燕瑩解讀帳冊內容，證稱：「儂儂關係企業陳武才等人支付警察規費無法取得單據，且須顧及該等規費之敏感性，便交代我等會計以△記號掩飾支付警察規費之帳目」「（問：今年5月初檢調單位偵辦高雄縣警方包庇電玩業後，陳武才或謝秋琴有無通知妳採取應對措施？）答：我記得今年5 月14日下午，謝秋琴打電話告訴我，…，要我們趕快把帳冊撕掉，但因為我工作忙碌忘了撕，才會在今日被貴局查獲」等語（見偵字15978 號卷第114-116 頁）。可得知「儂儂集團」關係企業之儂儂園確實有按月交付賄○○○區○○路派出所員警之情，否則檢調單位另案偵辦高雄縣警察局包庇電玩業者，與「儂儂集團」間並無任何關聯，為何該集團負責人陳武才得知前情後，急於通知證人等儘速將帳冊毀棄，顯然係為避免檢調單位查獲該重要證物即登載行賄員警之帳冊無訛。
㈣被告癸○○、丙○○及原審共同被告洪伯連、蕭啟豐於偵查
中均同意接受測謊（見台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第14頁、90年度偵字第11143 號卷第12頁、90年度偵字第10075 號㈠卷第68頁、90年度偵字第10185 號卷第57頁），並於90年6 月11、12日前往高雄市調查處接受測謊，經該局具有資格之專業鑑定人員，以控制問題法、混合問題法對被告實施測謊，結果為：「癸○○稱：⑴前與洪伯連私下無往來；⑵蕭啟豐未轉送其金錢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「丙○○稱：⑴儂儂園未按月致贈規費；⑵蕭啟豐未轉送其金錢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「洪伯連稱：⑴其未交付金錢予新興分局人員；⑵其未交付金錢予鄭順燐；⑶警察未曾事先通知臨檢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「蕭啟豐稱：⑴儂儂園有按月致贈規費；⑵其有轉送金錢予癸○○、丙○○。上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。」，此有該局90年6 月14日（90）陸（三）字第90134002號鑑定通知書（見台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第15頁），及法務部調查局93年10月20日調科參字第09300422160 號函附癸○○等人測謊鑑定過程參考資料（見本院上訴審卷第71-111頁）在卷足資佐證，前開測謊鑑定通知書自具有證據能力及證明力（最高法院92年度台上字第2282號、92年度台上字第3822號、93年度台上字第1865號判決意旨足參），自得採為不利於被告癸○○、丙○○之認定。
㈤證人蕭啟豐坦承己身收賄犯行及供述關於被告癸○○、丙○○如何收受其所轉交之賄款，均屬真實可採之理由：
⑴證人蕭啟豐係因洪伯連所供出，而於90年5 月28日經檢察官
傳喚到場訊問，起初仍堅稱並無收受儂儂園賄款或轉交賄款情事，翌日（29日）經原審裁定羈押禁見。後經多次訊問後，遂於90年6 月6 日自看守所具狀陳明：「蕭啟豐因涉嫌貪污案，希望丁○○檢察官予以借提，因有要事要向檢察官自白報告」（見台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10185號卷第37頁）。苟證人蕭啟豐有意誣攀被告癸○○及丙○○入罪，為何不於前述到案時或6 月4 日檢察官提訊時，即供出被告癸○○及丙○○受賄情形，以免遭羈押或早日交保。⑵證人蕭啟豐於本案之自白，除據檢察官追查被告癸○○、丙
○○前揭收賄犯行，另亦追查出原審同案被告鄭順燐，嗣後鄭順燐復供出將部分賄款轉交給新興分局督察組組長陳志清等員警收賄；另據檢察官追查原審同案被告買添明，嗣後買添明復供出將部分賄款轉交給後任之自強路派出所主管蔡沂樺，陸續追查出新興分局等員警收賄，復參以前開洪伯連所供情節，足徵洪伯連等人行賄自強路派出所相關警員，並非偶發事件或者是一朝一夕發生，而係經年累月多年來慣常存在之惡習，即由色情不法業者按月交付俗稱「規費」之賄款給轄區警方人員，故本件係屬警員集體收賄案例，對照原審同案被告買添明、鄭順燐等人自白陳述，益證證人蕭啟豐關於被告癸○○、丙○○之自白確屬真實可信，並非蓄意誣陷。
⑶被告癸○○、丙○○自承與證人蕭啟豐並無私人恩怨（見臺
灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第2 頁背面，90年度偵字第11143 號卷第3 頁），又被告癸○○所陳其於80年將蕭啟豐考績列為乙等一節，固據高雄市政府警察局新興分局93年11月19日高市警新分二字第0930026175號函附之人事資料查核屬實（見本院上訴審卷第153 頁），然嗣後連續5 年，蕭啟豐年度考績則均為甲等，亦有高雄市政府警察局各該年度考績通知書5 紙在卷（見原審㈡卷第41-45 頁），而蕭啟豐指證被告癸○○收賄時，則已是90年6 月以後，相距蕭啟豐乙等考績之年度亦隔近10年，衡諸常情，蕭啟豐豈有僅因約10年前之考績乙等，據以誣指被告癸○○收賄之重罪，蓋一般公務人員之考績，甲、乙等有一定之比例，不可能全體均列甲等，此正為一般首長對於年終考績難以擺平之困擾，如非有特殊消極事由，不可能年年列乙等，如非有特殊之功績，亦不可能永遠甲等，一般言之，兩年之後輪一次乙等，乃為無特殊原因及無特殊關係者之常態，上揭蕭啟豐考績，80年度列1 次乙等，爾後連續5 年甲等，如無特殊原因，反足以說明先前或許未予滿足利益輸送或未建立特殊關係，嗣後洪伯連自81年8 月3 日起至91年8 月2 日止，已租用房屋而在該轄區內社東里大張旗鼓經營特種營業，員警蕭啟豐自82年8 月至85年9 月間，負責前金區「社東里」警勤區，管理該轄區內所經營之特種營業，而為洪伯連之特種營業場所轉送賄款之油水相關聯，否則事後之連續5 年豈有特殊之表現，而能均列甲等。另被告丙○○雖舉證人壬○○於本院前審到庭作證，證述「蕭啟豐於84年間，涉及出入賭博場所之風紀問題，遭丙○○提報記申誡處分，並建請將蕭啟豐調離自強派出所」等語（見本院上訴審卷第212 頁），然蕭啟豐於84年度之考績仍為甲等（如前所述），則前述申誡處分已不足影響蕭啟豐考績紀錄，自無以此作為其挾怨報復被告丙○○之動機，又被告丙○○雖有向分局督察人員建請將蕭啟豐調離自強派出所之情，但證人壬○○亦證稱後來並無將蕭啟豐調離自強派出所（見本院上訴審卷第212 頁），於97年9 月30日本院審理期日再度經檢辯雙方交互詰問，證人即當時任高雄市政府警察局新興分局督察組長壬○○結證稱：「被告2 人擔任自強路派出所主管期間，我擔任新興分局的督察組長。丙○○有陳報單給分局欲將蕭啟豐調離自強路派出所，當時分局不同意，僅請該派出所內部自行作警勤區調整」等語，仍與前述各詞雷同，了無新意；審諸蕭啟豐所供前詞，其依然轉交賄款給主管丙○○至85年9 月止，足徵被告丙○○此等建請「蕭啟豐調所」云云，應屬應付證人壬○○之詞，以卸其督導不週之行政責任，及壬○○所謂「請該派出所內部自行作警勤區調整」亦不過屬官場上之應付之詞，不足採為蕭啟豐有何對被告丙○○誣陷之認定。⑷被告辯護意旨雖執「蕭啟豐於調查處、偵查中，均未供述『
癸○○叫我與洪伯連、陳武才接觸』，直至原審始供述此情」，而認蕭啟豐供詞前後不一云云，然蕭啟豐於本院接受此部份問題詰問時，業已數度證稱：「因主管對我不錯，調查處時才未提；原審時說是癸○○叫我與洪伯連、陳武才接觸，就是事實」、「是癸○○跟我說私底下有跟陳武才接觸過。因為癸○○對我都很好，我怕癸○○他們被收押，所以才沒有講說是癸○○叫我去與陳武才他們接觸的；我在原審所述才是事實，儂儂園那麼大的集團，不可能不先跟主管打點好，我在偵查中所述也是事實，我只是沒有全盤供出」等語明確（見本院上訴審卷第216-216 之1 頁），參以蕭啟豐於本案擔任所謂「白手套」之中間人角色，身處收賄主管與行賄業者間，其於案發初期之自白供述，考量人情壓力及避免株連甚廣，因而僅為部分案情之供詞，嗣於偵、審程序始陸續供述完整案情，尚難認定有何前後不一之瑕疵，自難遽此否定蕭啟豐不利被告癸○○、丙○○之供詞可信度。至於蕭啟豐所述其與業者洪伯連、陳武才間接觸細節或有出入，然關於其自洪伯連處收賄之主要情節，則無不同，無從僅以蕭啟豐陳述細節之出入，即認其前開證詞均不可採。
⑸卷附監聽譯文中，雖未見提及關於被告癸○○、丙○○之內
容，但確有多次論及行賄自強路派出所員警蕭啟豐等人之談話（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號㈠、㈡卷）。又證人陳武才雖於原審證述「不認識癸○○、丙○○」等語，但對照蕭啟豐前開供詞，足認此係陳武才為免牽扯被告癸○○、丙○○之迴護之詞。則前開事證，均難執為有利被告2 人之證據。
㈥證人壬○○於本院前審固證述：「派出所主管有權限提報有
風紀顧慮場所，此屬於機密事項」等語（見本院上訴審卷第212-213 頁），又儂儂園於82年6 月間，經陳報為風紀顧慮場所，每月至少實施8 次擴大臨檢勤務等情，亦有高雄市政府警察局新興分局93年11月18日高市警新分三字第0930025039號函、93年11月19日高市警新分二字第0930026175號函及所附資料在卷（見本院上訴審卷第136-152 頁），但此均係警方例行性對轄區色情風化場所之列管查察項目，業者洪伯連、陳武才等人所經營之「儂儂園」僅屬「儂儂集團」（另有指壓、理容等店）其中1 家店，被告癸○○於其擔任轄區派出所主管期間，若不將「儂儂園」提報為風紀顧慮場所，更顯示其有為色情業者護航之不法意圖，而身為業者之洪伯連、陳武才等人對此等臨檢例行公事勤務，亦早已司空見慣，熟悉如何應對，此正是黑白掛勾之後，白道為虛應故事，故不直搗色情核心，剷除病灶，養癰以利細水長流而利益均沾，亦即表演高高舉起輕輕放下，讓黑道永續經營大撈黑心錢，藉以對上交差，又能製造治安假象，敷除太平，正是拿人的手軟，吃人的嘴軟之具體表現，是被告癸○○形式上雖有將「儂儂園」提報為風紀顧慮場所之舉，但僅屬偷吃者，擅長扮演擦嘴之角色而已，並未嚴格取締，斬草除根，無從佐為其無向「儂儂園」業者收賄之有利證據。
㈦證人葉水吉、高志傑於本院前審審理時雖均證述：「任職自
強路派出所期間，儂儂園為派出所重點臨檢場所，有時巡佐帶班，有時是警員帶班，有時是主管親自帶班。癸○○、丙○○擔任派出所所長期間，並沒有指示我們臨檢儂儂園時要放水或減少臨檢次數，或指示我們取消之情形」等情（見本院卷㈡第10-13 頁）。豈有明目張膽公然下旨令而指揮命令屬下違法亂紀之機關主管，唯有善體上級旨意而曲意成全之部屬，絕無與首長公然為敵者，終局有功則盡歸首長，有過則屬下承當。證人葉水吉、高志傑既係任職自強路派出所，時而由巡佐帶班，時而由警員帶班，時而由主管親自帶班，對儂儂園營業場所作重點臨檢，豈不看主管之臉色行事做個好部屬，豈有故違主管之心意而扯其後腿，自摳瘡疤抖出轄區之醜聞，為其主管增添麻煩，則其團隊精神何在，忠誠精神何在，難道更有利可圖而不希冀獲得長官之良好考評嗎？主管長官難道會明目張膽指示部屬「故意放水或減少臨檢次數，或取消臨檢」以留下其不法之領導統御事證而陷己於不義之境地。被告2 人於擔任主管期間，雖亦曾對儂儂園進行重點臨檢，但從未查獲儂儂園違法事證，正是如前「㈥」所述彼此心知肚明，虛應故事，以形式化例行表演之具體表現，自不足為被告2 人有利之認定。是證人葉水吉、高志傑之上開證述，尚難採為有利於被告等之認定。又證人即員警辛○○、庚○○於97年9 月30日本院審理期日經檢辯雙方交互詰問，辛○○結證稱：「從79年到91年底任職於自強路派出所期間，被告2 人是該派出所主管，有獨立的辦公室並配置一個女性工友陳丁進，工友上班自早上8 點到下午5 點下班，有時下班會晚一點。我任職期間，該派出所無三節加菜金之分配給付。主管亦無特別給三節獎金，任職期間2 位主管，均將儂儂園美容坊列為加強臨檢場所」等語；庚○○結證稱：「自79年9 月至90年6 月份任職於自強路派出所期間，主管辦公室裡面有一名工友陳丁進，還有同仁的槍彈裝備等都在裡面。工友上班時間約早上7 點多就來打掃，下班約在下午5 點半左右。我任職期間，該派出所無三節加菜金之分配給付。主管亦無自掏腰包給加菜金，惟癸○○當主管時，他太太常常自己煮菜給我們吃。任職期間主管將儂儂園美容坊列為八大類治安顧慮場所，儂儂園美容坊管區警員先是蕭啟豐，後由買添明擔任。蕭啟豐是由丙○○調整警勤區職務。」等語。2 位證人所述幾相一致，已證稱⑴主管有獨立之辦公處所，內並有工友以利使喚，工友上班時間較長。該室內並有武器存放。⑵未曾收受三節加菜金，所內無伙食團。⑶儂儂園美容坊列入加強臨檢之場所。⑷儂儂園美容坊之警勤區警員先是蕭啟豐，後由買添明擔任。以上各情，均無足為推翻儂儂園美容坊洪伯連，委託警勤區警員蕭啟豐轉送賄款予派出所主管，以求少找麻煩而利其違法業務經營之犯行。
㈧卷附「儂儂園美容坊」之「高雄市政府營利事業登記證」（
高市建二商字第19557870號），記載核准設立登記日期為85年6 月11日，洪伯連所述儂儂園自82、83年間開始營業，與核准設立登記日期事實不符。然洪伯連所經營者係妨害風化之不法行為，「儂儂園美容坊」不過係其掛羊頭賣狗肉之障眼法，即假藉「美容坊」正當營業場所之名，行經營色情不法業務之實，其實際所從事之色情不法業務，豈待徒有其名之「儂儂園美容坊」之商號經高雄市政府核發「營利事業登記證」之後始經營之，犯罪人之犯罪行為豈待取得合法「營利事業登記證」掩護之後，始遂行其犯罪行為。
⑴經本院函詢高雄市政府，高雄市政府建設局97年7 月2 日高
市建設二字第0970013801號函檢附有關資料，證明高雄市○○區○○里○○○路○○號5 樓於81年9 月25日核准設立「『榕榕園美容材料店』負責人『王清山』，從事美容器材買賣業務」，旋即於82年11月18日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『陳東海』，從事美容器材買賣業務」，又於84年5 月29日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『吳春彰』，從事美容器材買賣業務」，嗣於85年9 月2 日辦理歇業登記（見本院上更㈡卷㈡第14-67 頁）。高雄市政府建設局97年6 月16日高市建設二字第0970012822號函檢附有關資料，證明該儂儂園美容坊係設在高雄市○○區○○里○○○路○○號、82號5 樓，因違規使用而裁處罰鍰新台幣18,000元，早於85年5 月10日向高雄銀行繳納完畢，並由藍文德出名委託黃萬乾向高雄市政府申請營利事業登記（檢附之資料有「80號、82號5 樓房屋使用執照」「建築罰鍰繳納證明」「乙○○、甲○○之建物所有權狀」「乙○○、甲○○之房屋稅繳款書」「儂儂園美容坊84年11月15日高市工務建字第37204 號行政處分停止使用」「申請書」等），85年6 月
1 日經向高雄市政府申請為營利事業登記之審核，於85 年6月11日核准設立登記為「儂儂園美容坊」，其負責人為藍文德，從事「美容業」（見本院上更㈡卷㈠第229-241 頁）。
而於本件案發之後即90年6 月15日辦理歇業登記（參考高雄市政府建設局97年7 月2 日高市建設二字第0970013801號函檢附有關資料）（見本院上更㈡卷㈡第63頁）。
⑵另本院向台灣高雄地方法院公證處查詢，高雄市○○區○○
里○○○路80、82號5 樓房屋，早在81年8 月3 日即由甲○○、乙○○（出租人）與戊○○（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）簽訂租賃契約，租期「自81年8 月3 日起至86年8 月2 日止」，有台灣高雄地方法院公證處97年6 月11日雄院高證字第0970001537號函及97年7 月16日雄院高證字第0970001949號函，檢附81年度公字第56987 號及第81年度公字第56986 號公證書、及租賃契約書各二分可證。租期屆滿，嗣又重訂租約（由己○○為承租人，洪伯連具名為承租人之連帶保證人）即續約及公證，「自86年8 月3 日起至91年8 月2 日止」。有台灣高雄地方法院公證處86年度公字第205083號及第86年度公字第205084號公證書及租賃契約書各2 分可證，已足證該房屋自81年8 月3 日起至91年8 月2日，均由洪伯連具名為承租人之連帶保證人，利用戊○○、己○○為承租人，租用該房屋營業（見本院上更㈡卷㈠第201-225 頁及同審卷㈡第94-116頁）。〔本院向台灣高雄地方法院公證處函詢其公證情形，台灣高雄地方法院公證處97年
7 月3 日雄院高第0000000000號函檢送81年度公字第32985號公證書即81年4 月16日之「建築改良物買賣所有權移轉契約書公證」（見本院上更㈡卷㈡第68-72 頁）。據證人甲○○提出乙○○、甲○○（出租人）與己○○、戊○○（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）所訂租賃契約、公證書各2 份，均載租期「自81年8 月3 日起至86年8 月2 日止」。有證人甲○○之私函檢附租賃契約及公證書可按（見本院上更㈡卷㈡第117-140 頁）；另據證人林豐雄（出租人代理人）提出乙○○、甲○○（出租人）與己○○、戊○○（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）所訂租賃契約2份，則均載「86年7 月15日」並經台灣高雄地方法院公證，租期「自86年8 月3 日起至91年8 月2 日止」。有證人林豐雄之私函檢附租賃契約及公證請求書可按（見本院上更㈡卷㈠第136-148 之1 頁及同審卷㈡第77-84 頁）。內容均與上揭本院向台灣高雄地方法院公證處調取者，完全相同。〕⑶益徵犯罪行為，絕不待高雄市政府核發「營利事業登記證」
充當其保護傘之後始遂行之，其向高雄市政府申請核發「營利事業登記證」，無非借用戊○○、己○○名義為承租人租用上址為營業場所，暗中非法經營該色情場所達相當成果之後，再以藍文德為負責人出名申請營利事業登記，明目張膽以「儂儂園美容坊」為幌子，即向政府主管機關申請核發「營利事業登記證」，以利遂行其掛羊頭賣狗肉之非法行為，即假借名義眩人耳目的把戲，此類行為凡人皆知，惟獨治安警察機關之管區主管人員不知，孰能置信，此類轉入地下化經營之色情行業或掛羊頭賣狗肉之非法行業，其能生存，端賴黑白兩道掛勾，久為社會大眾所詬病。
⑷再者依慣例，從事正當之營利事業，而申請核發「營利事業
登記證」或營業執照，必提出建物所有人之建物使用執照及納稅證明向主管單位為之，上揭「儂儂園美容坊」之「高雄市政府營利事業登記證」（高市建二商字第19557870號），既記載核准設立登記日期為85年6 月11日，則其合法之申請，尤必在該日之前，足徵上揭公證書及租賃契約之簽訂，租期「自81年8 月3 日起至91年8 月2 日止」，承租人早自81年8 月3 日起已使用該場所經營業務，期間並曾違規，而遭受裁罰，（因違規使用而裁處罰鍰新台幣18,000元，早於85年5 月10日向高雄銀行繳納完畢），由藍文德出名委託黃萬乾向高雄市政府申請營利事業登記，85年6 月1 日經向高雄市政府申請為營利事業登記之審核，於85年6 月11日核准設立「儂儂園美容坊」登記，是故其登記名義人為藍文德，從事「美容業」。
⑸「85年6 月11日」既係高雄市政府受理申請而核准設立登記
之期日，則該營業體之從業人員早在該時日之前即已開始經營業務乃有爾後之申請及核發。益徵上揭81年8 月3 日起至86年8 月2 日止之租賃契約，承租之一方已於該址從事營利事業。86年8 月3 日係重定租賃契約而續租，即自86年8 月
3 日起續租至91年8 月2 日止，仍繼續經營業務，惟於本件案發之後，不得已於90年6 月15日辦理歇業登記。
⑹本院又調閱洪伯連等人之前科資料，台灣高雄地方法院92年
度訴更字第6 號確定判決認定「陳武才、謝秋琴與洪伯連、張月鳳，在高雄市○○區○○○路○○號5 樓共同開設『儂儂園美容坊』（招牌則掛「儂儂園休閒中心」），由洪伯連負責該店一切營運，張月鳳則負責現場管理及小姐差勤等業務。」亦依妨害風化罪，判處蔡秀鳳有期徒刑2 年6 月；張月鳳有期徒刑2 年2 月；洪伯連有期徒刑2 年。此外吳邱秀桃犯妨害風化罪經台灣高雄地方法院以88年度易字1191號判處有期徒刑6 月；曾宗源犯妨害風化罪經本院以91年度上訴字第968 號判處有期徒刑1 年；吳春彰犯妨害風化罪本院判處有期徒刑1 年6 月在案。有洪伯連前科表及台灣高雄地方法院92年度訴更字第6 號判決可按。
㈨儂儂園（登記為儂儂園美容坊）自85年6 月11日設立登記，
負責人藍文德，營業地址：高雄市○○區○○里○○○路○○號、82號5 樓，登記營業項目為「美容業」，此有高雄市營利事業登記證附卷可參（見台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號㈡卷第145 頁）即旋即變更負責人登記為「吳幸玲」，87年6 月3 日變更負責人登記為「吳邱秀桃」，88年×月16日變更負責人登記為「曾宗源」，89年9 月27日變更負責人登記為「周富山」（見台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號㈡卷第144 、146-148 頁），又該店確曾非法經營色情特種行業，除據其現場負責人即被告洪伯連（見原審91年3 月7 日審判筆錄）、現場管理員即原審同案被告張月鳳（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10
487 號卷第4 頁）供明在卷之外，另有於90年5 月24日在「儂儂園」所查扣之保險套可佐。再觀諸扣案上開帳冊內，對於「儂儂園」所容留之服務小姐每日於該店內從事性交易之收入及該店抽頭營利之情形，皆有詳細之記載。此外，「儂儂園」業者或店內人員曾因容留、媒介男女為性交、猥褻等犯行，多次為警查獲、移送，並經檢察官提起公訴，且經法院判決，有新興分局89年9 月4 日高市警新分刑字第15717號移送書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官88年度偵字第82
6 號起訴書、89年度偵字第19414 號、24803 號起訴書、原審90年度訴字第428 號判決書、本院90年度上訴字第920 號判決書影本等件附卷可按。足徵被告洪伯連係因儂儂園開幕不久，為避免或減少轄區派出所員警對該店臨檢、取締，而影響該店生意之經營，遂行賄管區派出所警員、主管等，又被告癸○○、丙○○先後擔任「儂儂園」所屬○○○區○○○路派出所主管，負責綜理該派出所轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，渠等長期收受「儂儂園」業者交付之賄賂，顯已有配合業者要求而避免或減少員警對該店臨檢、取締之事實，自屬違背職務而收受賄賂，且收受之賄賂與渠等所違背之職務，有相當對價關係，自已成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪（最高法院93年度台上字第3180號判決意旨足參）。選任辯護人請求向高雄市政府及高雄市政府警察局函詢「『濃濃園美容材料店』『負責人吳春彰」自81年9 月24日迄85年9 月2 日止，有無因經營色情行業被查獲、取締」「上揭時段之各次臨檢時間及臨檢結果」「上揭時段之各次臨檢負責單位名稱」（見本院上更㈡卷㈡第90-92頁）。實則所詢問之商號，如「㈧之⑴」所述之沿革，係於81年9 月25日核准設立「『榕榕園美容材料店』負責人『王清山』，從事美容器材買賣業務」，旋即於82年11月18日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『陳東海』，從事美容器材買賣業務」，又於84年5 月29日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『吳春彰』，從事美容器材買賣業務」，嗣於85年9 月2 日辦理歇業登記。此外尚有與上揭商號相類之「濃濃美容坊」「儂儂園美容材料行」「儂儂旅館」「儂儂園小吃店」「儂儂理髮廳」等商號之設立（見本院上更㈡卷㈡第14-67 頁）顯係狡兔多窟，屢變商號名稱、負責人及地址。經高雄市政府97年7 月29日高市府建二字第0970036649號函覆高雄市○○區○○○路○○號5 樓「儂儂園美容材料店」（81年9 月24日至85年9 月2 日）及高雄市○○區○○○路80、82號5 樓「儂儂園美容坊」（85年6 月11日至90年6 月15日）並檢附「高雄市政府取締影響治安行業統一聯合稽查組處理結果記錄表26件」，核各該統一聯合稽查組處理結果記錄表顯示，該稽查組曾於82年3 月11日、82年
4 月12日、82年5 月12日、82年6 月17日、82年7 月11日、82年10月5 日、82年12月1 日、83年6 月1 日、83年11月16日、83年12月17日、84年3 月6 日、84年7 月11日、84年10月19日、85年1 月6 日、85年8 月14日實施聯合稽查，結果無不有違反相關之「違反商業登記法」「違反建築法」「違反消防法」「違反營業稅法」規定，諸如經營登記範圍（美容材料買賣）以外之「美容指壓」（包括臉部保養、美容護膚），「經營色情及明眼人從事按摩」，另消防方面則為於安全門上鎖，門前走道堆積雜物，此外則於櫃檯及辦公室等處裝設監視系統，且櫃檯通往內部營業場所之兩個大門皆反鎖，多次由非登記名義人但為實際現場負責人之洪伯連（並為承租該房屋之連帶保證人）在現場工作，遂由其簽名；另85年10月5 日、86年2 月1 日、86年4 月19日、86年6 月27日、86年12月18日、87年3 月10日、87年5 月8 日、87 年6月30日、87年9 月1 日、88年3 月19日、88年6 月7 日亦各實施聯合稽查，結果仍有經營非屬商業登記範圍之事項而實際從事指壓按摩，違反建築法方面則為天花板裝修材料不符規定（屬易燃材料）（見本院上更㈡卷㈡第142-194 頁）；據高雄市政府警察局97年7 月22日高市警刑字第0970043151號函命所屬高雄市政府警察局新興分局「就所轄高雄市○○區○○○路○○號5 樓『儂儂園美容材料店』（81年9 月24日至85年9 月2 日）及高雄市○○區○○○路80、82號5 樓『儂儂園美容坊』（85年6 月11日至90年6 月15日）2 處場所營業時間暨查處該店情形逕復」（見本院上更㈡卷㈡第141頁），該高雄市政府警察局新興分局即屬被告等所直屬之上級單位，經該分局97年7 月31日高市一字第0970020885號函稱「有關『儂儂園美容材料店』『儂儂園美容坊』於營業時期是否有被查獲色情取締紀錄及各次臨檢時間及臨檢結果，經查上開檔案已逾公文保存年限無資料可稽。上開2 家於營業時期高雄市政府所轄負責對上開商家實施臨檢取締或檢查之主管單位，警察局（行政科、督察室、刑警大隊）、分局（第一組、第二組、偵查隊、所轄派出所）等。各該單位依據民眾檢舉、上級交查（含警政署、市政府、警察局、分局）、110 民眾報案等規畫臨檢場所查察取締，所轄派出所遇有上述情形亦前往臨檢查察。」（見本院上更㈡卷㈡第195頁）茲被告等即係所轄派出所之主管警察官員，該轄派出所亦前往臨檢查察，其最基層之單位，既就近被商家買通而包庇，其上機關即警政署、市政府、警察局、分局，又何來查察而獲得更高之成效。上揭「高雄市政府取締影響治安行業統一聯合稽查」之所得已屬最難能可貴之檔案資料，既已查獲該營業場所有經營登記範圍（美容材料買賣）以外之「美容指壓」（包括臉部保養、美容護膚），而「經營色情及明眼人從事按摩」，另消防方面則為於安全門上鎖，門前走道堆積雜物，此外則於櫃檯及辦公室等處裝設監視系統，且櫃檯通往內部營業場所之兩個大門皆反鎖，多次由非登記名義人但為實際現場負責人之洪伯連（並為承租該房屋之連帶保證人）在現場操持經營之。均不能執為有利於被告等之證明。
㈩貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收
受賄賂罪，係以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件，且所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意，始足當之。洪伯連係於癸○○自82年8 月起至83年7 月止，丙○○自83年8 月起至85年9 月止，先後擔任自強路派出所主管期間，均按月交付蕭啟豐28,000元之賄款，由蕭啟豐自行抽取10,000元，餘18,000元託交付主管，聲明由主管抽取10,000元，餘8,000 元分配予副主管及巡佐。另於春節、端午節及中秋節各交付34,000元予蕭啟豐，由其每次抽取14,000元，餘20,000元交付自強路派出所主管，充當自強路派出所同仁年節加菜金，以求取對其在轄區內經營色情行業之「儂儂園休閒中心」免遭取締。則被告癸○○於擔任自強路派出所主管期間計收受賄款120,000 元（即10,000元×12＝120,00
0 元），被告丙○○於擔任自強路派出所主管期間計受賄款260,000 元（即10,000元×26＝260,000 元），逾此部分，即所交付主管託轉交副主管及巡佐之8,000 元，及所交付主管聲明充當同仁三節加菜金之20,000元，本諸犯罪事實應依積極證據認定之，無證據不能認定其犯罪，被告之辯解縱使不能採信，亦非有積極事證不能為不利於被告之認定，而應為有利於被告之認定，既不能證明已交付副主利及巡佐或用以同派出所同仁年節會餐加菜之用，亦應採嚴格之證據主義，既不能證明此部分確有飽入被告等個人之私囊，自不能併計入主管即被告等所得賄款。蓋其中按月交付之8,000 元部分既非洪伯連用以行賄派出所主管之意思而交付，另三節各20,000元部分則係給予派出所同仁加菜金之用，並非全數為被告等個人而交付之賄款，縱係洪伯連經由蕭啟豐交付被告等處理，如何均屬洪伯連對被告等個人為違背職務行為行賄之意思而交付，且被告等主觀上亦以之為其個人違背職務行為之報酬之犯意而收受。綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
三、被告癸○○自80年9月至83年7月間，擔任自強路派出所主管，被告丙○○自83年8月至85年9月間，亦擔任該派出所主管，均負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，均為依據法令從事公務之人員。核被告癸○○、丙○○所為，均係犯修正前貪污治罪條例第
4 條第1 項第5 款之違背職務收賄罪，被告2 人行為後，貪污治罪條例第4 條於85年10月23日修正公布施行，並提高罰金之刑罰，由新台幣300 萬元以下提高為新台幣1 億元以下，比較新舊法之結果，自以85年10月23日修正公布前之刑罰較輕，對被告2 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告2 人均應論以修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第
5 款之違背職務收賄罪（檢察官起訴書未敘明修正前條文，且所附法條係修正後該條例之第4 條規定，尚有未恰）。被告2 人先後多次違背職務收受賄賂犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，除該違背職務收受賄賂罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應加重其刑。被告
2 人各與蕭啟豐間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各別成立共同正犯。被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月
1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。另公務員之定義，亦有修正，但僅屬文字之修正，對於被告身分之認定，並無影響。
四、原審就此部分（即被告癸○○、丙○○部分）論罪科刑，固非無見，惟㈠被告等分別與蕭啟豐間，就上開犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，應分別成立共同正犯，而原審對於被告等未以共同正犯論處，自有未合。㈡洪伯連係於癸○○自82年8 月起至83年7 月止，丙○○自83年8 月起至85年9 月止，先後擔任自強路派出所主管期間，均按月交付蕭啟豐28,000元之賄款，由蕭啟豐自行抽取10,000元，餘18,000元託交付主管，聲明由主管抽取10,000元，餘8,000 元分配予副主管及巡佐。另於春節、端午節及中秋節各交付34,000元予蕭啟豐，由其每次抽取14,000元，餘20,000元交付自強路派出所主管，充當自強路派出所同仁年節加菜金，以求取對其在轄區內經營色情行業之「儂儂園休閒中心」免遭取締。則被告癸○○於擔任自強路派出所主管期間計收受賄款120,000元（10,000元×12＝120,000 元），被告丙○○於擔任自強路派出所主管期間計受賄款260,000 元（10,000元×26＝260,000 元），原判決不察將所交付主管託轉交副主管及巡佐之8,000 元，及所交付主管聲明充當同仁三節加菜金之20,000元，均併計入主管即被告所得賄款，而認癸○○共收受賄賂276, 000元（1.8 萬元×12+2萬元×3 ＝276,000 元），丙○○共收受賄賂588,000 元（1.8 萬元×26+2萬元×6 ＝588,000 元）自有未合。公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，固無理由，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，亦無足取，然原判決既有如上所述可議之處，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告癸○○、丙○○均係警務人員，擔任直轄市警察局派出所主管，位居要津，權高責重，執行職務本應為員警表帥，奉公守法，潔身自愛，盡忠職守，不屈於權勢，不眩於利慾，維護社會治安不遺餘力，充當保障人民身家安全之保姆，誠實清廉，以身作則，戳力掃除不法色情行業，讓社會向上提昇。詎竟利用主管業務之職權，貪圖錢財收受賄賂，與黑道掛勾，致嚴重破壞警察亟欲建立之清廉、積極形象，使民眾對警察產生懷疑及不信賴感，損及積極努力任事之其他警察威信，連續違背職務收受賄賂（被告癸○○總計收受賄賂120,000 元，被告丙○○總計收受賄賂260,000 元），且犯後飾詞圖卸，尚無悔意等一切情狀，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑（原審審酌之範圍較大，本院審酌之範圍較小，自應量處較原審為輕之刑），並依修正前貪污治罪條例第16條規定，分別諭知癸○○褫奪公權3 年，丙○○褫奪公權4 年。被告癸○○收受賄賂所得財物120,000 元，被告丙○○收受賄賂所得財物260,000 元，均應依修正前貪污治罪條例第9 條第1 項之規定，應分別與蕭啟豐連帶追繳沒收，並依同條第2 項之規定，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第1 項第5 款、第9 條第1 、2 項、第16條，刑法第
2 條第1 項前段、第11條、第28條、第56條（修正前）、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金：
五 對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。