臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(二)字第186號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 侯永福 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師邱麗妃 律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣澎湖地方法院94年度訴字第19號中華民國95年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署94年度偵字第15號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分，均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台灣省自來水公司（下稱自來水公司）南區工程處第三課工程員，被告乙○○係南區工程處第一工務所工程師，緣該公司總管理處於民國（以下同）89年11月17日以統包方式（即得標廠商負責設計及建造），辦理臺灣省澎湖縣望安鄉海水淡化廠工程（下稱本工程）招標，底價為新台幣（下同）4690萬元，由麗正科技國際股份有限公司（下稱麗正公司）得標，得標金額為3843萬元，該工程於89年11月18日開工，91年4 月10日完工，91年11月27日進行初驗，91年12月19日驗收，91年12月27日驗收合格，並分別於91年11月22日、92年1 月23日各給付工程款2774萬0175元及568 萬7640元，嗣交由自來水公司澎湖營運所接管營運中。被告甲○○負責本工程機電、管線部分之監造、協助驗收等業務，乙○○負責本工程土建部分之監造、協助驗收等業務，均係依法令從事於公務之人員，均明知應依望安海水淡化廠工程契約（下稱本契約）、望安海水淡化廠工程統包規範書（下稱統包規範書）等相關規定及施工設計圖，執行本工程之監造、協助驗收，而楊慧宗（麗正公司副總經理，係本工程在澎湖地區之工地負責人，其所犯行使業務上登載不實文書，業據本院前審判決有罪確定）製作提出之竣工圖與實際施工情況不符，明知違背法令竟利用職權各基於圖利麗正公司犯意，以下列監工不實之方式圖利麗正公司。
本工程監工不實圖利情形如下：（一）甲○○明知本工程關於海水取水設備之取水管線，依施工設計圖應挖掘深1 公尺、上寬90公分、下寬60公分之管溝（此部分規格起訴書記載有誤，應予更正）後，再以回填砂、原土回填及拋石回填；另滷水排放管線，依施工設計圖應挖掘深0.8 公尺、上寬2公尺、下寬1.6 公尺之管溝後，再以細砂、砂及砂石級配料回填，並放置壓塊，以保護管線，惟麗正公司竟偷工減料，於海水覆蓋區域，逕將管線舖設於海床，未按上開施工設計圖挖掘管溝埋設管線，亦未為回填之工作，甲○○明知不實竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗於91年
4 月初，在望安鄉工地，佯以施工設計圖作為完工草圖，並指示麗正公司不知情之員工，於台北市○○路○ 段192 之1號麗正公司內，據該完工草圖製作不實取水管線及排放管線之竣工圖，表示已依施工設計圖挖掘管溝，並完成回填作業）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約55萬元。（二）被告甲○○明知本工程關於取水頭部分，依施工設計圖該取水頭頂部EL值為「-5.6
8 」，亦即在無漲退潮的情況下，取水頭頂部應在水面底下
5.68公尺處，麗正公司為避免施作取水管線過長或挖掘海床，增加施工成本，並未按設計圖施工，實際EL值僅為「-1」（即約在水面底下1 公尺處），甲○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗以上開方式製作不實取水頭之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約5 萬5 千元。（三）被告乙○○明知本工程關於海水抽水井（又稱取水站）部分，設置位置依施工設計圖地面EL值為2 ，海水抽水井頂部EL值為3 ，亦即海水抽水井頂部距離地面應為1公 尺，惟麗正公司為減少挖掘深度，壓低施工成本，未按施工設計圖施工，實際海水抽水井頂部距離地面超過2 公尺，乙○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗以上開方式製作不實海水抽水井之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費約10萬元。（四）被告甲○○明知澎湖望安海水淡化廠工程施工期限應自決標翌日（即89年11月18日）起240 日曆天（即90年8 月14日）完工，若逾期每日應處以工程款千分之一即38,430元罰款，惟麗正公司實際完工日期為91年4 月10日，工作天數為509 日，超出完工期限269 日。若基於天候因素展延工期，依蒲福風速「最大平均風」超過七級風較能客觀顯示天候實際狀況，惟被告甲○○於給付工程款前，卻逕採納麗正公司所送交之「瞬間最大風」之氣象資料，故意於91年7 月15日於自來水公司南區工程處簽核同意展延工期，致使麗正公司得以減少逾期罰款達65日，圖利金額計2 百49萬7 千9 百50元。（五）被告甲○○明知依統包規範書第三章一㈥42規定，為保護海水淡化廠運作後員工免受噪音影響健康，淡化機組之高壓泵浦及運轉中聲音超過85dB（分貝）之設備需集中設置於馬達機房，馬達機房需設噪音防制設備。楊慧宗明知前開情事，竟於91年7 月31日製作不實之噪音測試值紀錄，表示未超過85dB，且於該業務上作成之文書簽名，足生損害於自來水公司。被告甲○○明知不實，仍於該紀錄上簽名，表示確實無誤，圖利承包商不法節省未設置「馬達機房」工程費及材料費約10萬元。（六）被告乙○○明知依統包規範書第三章一㈥42規定，為保護海水淡化廠運作後員工免受噪音影響健康，淡化機組之高壓泵浦及運轉中聲音超過85dB（分貝）之設備需集中設置於馬達機房，機房採RC結構建造，馬達機房須設噪音防制設備，乃被告乙○○係本工程土建部份之監造人員，對被告甲○○、楊慧宗測試之不實噪音紀錄未表示意見，而未要求承包商依統包規範書規定設置馬達機房，圖利承包廠商不法節省未設置「馬達機房」工程費及材料費共約10萬元。
（七）被告乙○○明知依施工設計圖，海水取水站四週應鋪設PC地坪，向麗正公司次承包之瀚翔營造有限公司於施作PC地坪後，於90年7 、8 月左右為海浪捲走，麗正公司為減少施工成本，並未重新施作，乙○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗指示麗正公司不知情之員工，製作不實PC地坪之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約1 萬元。因認被告甲○○、乙○○均涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於監督之事務明知違背法令圖利他人罪嫌。
二、公訴人認上訴人甲○○、乙○○涉有圖利罪嫌，無非以上揭事實業据証人柯福田、倪朝鏡、陳永清等人証述明確，並有本件工程契約書、統包規範書、施工設計圖、竣工圖、本件工程保固期間故障通報單可稽，且經澎湖縣調查站調查員於93年5 月21日會堪，及檢察官於94年2 月2 日勘驗現場屬實，並有會勘記錄、勘驗筆錄及現場照片27張、楊慧宗傳真予麗正公司手稿可憑等語，為其論据。
三、訊之上訴人甲○○、乙○○均否認圖利，被告甲○○辯稱：管線埋放過程，有看到平底船及怪手在海上作業在開挖管溝，管線裸露係嗣後遭海浪沖刷地形所致，又依統包規範書第三章設備規範之一、（七）、２規定：「取水頭須於海中退潮時水深至少3 公尺以上處建造，取水頭之進水口須高於海床及取水管覆蓋物1 公尺以上」，旨在確保取水頭能取到海水，本件取水頭自建造之海床起算，總高為3.58公尺，合於所定「水深至少3 公尺以上處建造」之規範要求，取水頭之頂部於退潮時僅露出海平面20公分，海平面下尚有3.38公尺，無違規範要求且規範目的應在確保原水之取得，因其約定效用（即取水）並無減損，應認為無瑕疵，又本案工程地點位在望安離島，舉凡人員、材料、機械之運搬及工作之進行，均需賴船隻之運輸或輔助，如遇風浪太大，為維護施工人員安全，即不得不停止，依勞工安全衛生法令，在瞬間6 級風時即可停工，我以7 級風為認定停工標準，還失之過苛，麗正公司因天候因素申請展延工期，須經工務處考工組或區工務課主辦審核決定，我並無決定展延工期之權，無圖利麗正公司之犯意及行為，也無製作與實際噪音值不符之測試紀錄，圖免麗正公司另行設計施作馬達機房，並無犯罪之主觀犯意，也無客觀之違法行為等語；其辯護人辯稱：被告甲○○上班地點係在高雄自來水公司，並非在澎湖上班，他在高雄公司裏還有其他承辦的多項工作，十分忙錄，約1 星期到澎湖現場監工1 次，本件工程6 百多天，才到現場110 餘天，其餘天數都由承包商自行施工，甲○○到現場有看到機具在水面上作業，因工程在海面下，且距離岸邊數百公尺，公司也未提供船隻及潛水裝備，有工程缺失，在所難免，被告甲○○並無圖利之故意等語。被告乙○○辯稱：取水井設置之位置，與設計圖、竣工圖不符，可能是後來海浪沖刷地形變化，承包商有在取水站四週鋪設PC地坪，但被海浪沖走，沒有圖利承包商之故意及行為；我並未參與噪音值測試，且根本不知有任何測試紀錄存在，並未明知承包商所購置之馬達噪音超過85分貝，我完全依照施工圖施工，無圖利承包商犯行等語，其辯護人辯稱：被告乙○○是監工人員，與支付廠商工程款沒有關係，要初驗、複驗合格才付款，監工只是協助驗收，驗收人員不清楚的時候，監工才在旁說明，監工並非是驗收人員，且驗收當天被告乙○○並沒有去參與驗收，又承包商有在取水站四週鋪設PC地坪，抽水井也有照圖施工，因海浪沖刷變化很大，已鋪設之PC地坪可能被海浪沖走，及沖刷變化使抽水井看來略高，又海浪沖刷很強連消波塊（俗稱肉粽）都會沖走，不能証明被告乙○○圖利等語。經查：
（一）證人即自來水公司政風人員吳清泉於本院前審更一審陳稱：93年7 月21日我有與調查站人員、被告甲○○，由麗正公司派人拿防水數位相機作海底攝影，下海攝影約2 個小時，攝影人員游下去攝影的距離約2 、3 百公尺，之後有在岸邊觀看相機螢幕，有看到一些壓塊、鐵條，有看到壓塊，應該是人造的壓塊，而且還有鐵條，沒有看到管線，調查站的公文沒有說要組成攝影隊，沒有說要幾個人組成怎樣的攝影隊，去到的時候就下去攝影，看的時候調查員才說要組成攝影隊，我們是照調查站的公文通知去辦理的，一審卷附6 張照片，應該是當初所拍攝照片」等語（見本院上更一審卷第159-163 頁），証人吳清泉既有看到壓塊及鐵條而沒有看到管線，可見管線應有埋放，並非「逕將管線舖設於海床」「未放置壓塊」；又証人即自來水公司澎湖營運所主任柯福田於原審陳稱：在大退潮那一次有看到管線裸露海面，而壓塊則是跳著擺設，沒有整條擺設等語（見原審卷第376 頁），可見確有作壓塊之施工，只是沒有整條擺設而已，是施工是否確實之問題，並非未設置壓塊之問題，公訴人謂未設置壓塊，尚有誤會。
（二）證人即轉包商宋益青（原名宋東排）於本院上訴審證稱：我承包排放管和取水管，我以鐵板船和怪手為工具，還有請潛水員，海床上有海砂和珊瑚礁，有挖到規定的深度，深度不夠，公司（指麗正公司）也不會給我們錢，麗正公司也有派人檢查，自來水公司的監工沒有整天在那裏，甲○○有到現場看，他是在岸上看，因排放管、PE管上面的壓塊及回填砂被海浪淘空、加上PE管中有水，浮力大，因此管子才會浮在海床上，沒有大退潮看不到管子等語（見95年5 月29日本院審判筆錄，本院上訴審卷第164-167 頁）；證人即麗正公司現場總領班翁春霖於原審證稱：宋東排向我們請款，我們公司有驗收，我也有去驗收，驗收完全符合規定，我們才付款，驗收方法是趁著大退潮時候，我本身潛水下去看，整條的排放管跟取水頭、取水管我都有看，取水、排放管線，均有挖掘管溝埋設」等語（見原審㈢卷第428 、429 頁）；該証人翁春霖於本院上訴審仍陳稱：「我下水查看2 次，第1 次是宋東排向我們公司請款，所以我要下去看是否做好完工，第2 次是因為第1 次去看沒有完工，所以要求他繼續作，第2 次下去看的時候，已經完工了」「（問：第2 次下去看時時候，取水管、排放管是否有依合約規定回填拋石、加壓塊？）答：是的，全部都有依照規定」「（問：你有能力游2 、3 百公尺的距離？）答：可以」「6 張照片可呈現有壓塊」等語（見95年5 月29日本院上訴審審判筆錄，即本院上訴審卷第
169 至171 頁）。因麗正公司將取水管、排放管工程轉包予宋東排，若未施做管溝及回填拋石、加壓塊，麗正公司不會付款，且依照片顯示有壓塊，可見該取水管、排放管工程確有施工並有作壓塊處理。
（三）又該取水管、排放管工程部分確有做壓塊，及埋管有怪手在海中施工，此有上訴人提出之壓塊在陸上製作，及怪手在海中作業之照片可稽（見本院更二審卷第319 頁以下照片）。因自來水公司派上訴人甲○○作本件工程之監工，沒有派船隻及配發潛水設備，則上訴人甲○○監工時，只有在陸上遠看施工船隻及怪手在海面上作業，至水面下之施工品質是否確實，則應依政府公共工程委員會規定，及本件合約三級品管之約定，由建造公司工程品管師負責，因監工裝備不足，則對於本件取水管、排放管之施工，尚難苛求於上訴人甲○○作優質之監工品質管制。
（四）又本件取水頭工程部分，因上訴人甲○○是在自來水公司機電課任職，其專長是在機電部分，對土木工程其並非內行，証人即自來水公司機電課長丙○○於本院審理時陳稱：「甲○○是主辦機電人員」「（問：你們機電課有無在從事土建的測量工作？）答：沒有做測量工作」「（問：以你與甲○○同事期間，甲○○是否會從事測量的工作？）答：機電人員沒有學過測量，應該不會測量」「甲○○並非常駐工地，平常監工他們不是天天看工程有無按合約施作」等語（見98年7 月7 日本院審判筆錄）。因上訴人甲○○是在自來水公司機電課任職，其專長是在機電部分，對土木工程其並非內行，本件取水頭工程之施設、按裝是屬於土木及測量之技術，此非上訴人甲○○之專長，縱取水頭工程施設按裝後退潮時有高於海平面20公分之瑕疵（即未建造於海面下EL值-4.3處，而建造於海面下EL值-1處），亦尚難苛責於上訴人甲○○，尚難謂其監工不實。
（五）又上訴人乙○○雖是土木之監工，惟因自來水公司對監工沒有派船隻及發配潛水設備，則上訴人乙○○監工時，只有在陸上遠看施工船隻及怪手在海面上作業，至水面下之施工是否有挖到海面下EL值-4.3處，因監工裝備不足，及本件工程是由甲○○主辦，亦尚難苛責於上訴人乙○○，尚難遽謂上訴人乙○○監工不實。
（六）上訴人乙○○監造之抽水站，依圖其地面EL值為2 ，海水抽水井頂部EL值為2.5 ，亦即海水抽水井頂部距離地面應為0.5 公尺，建造後抽水井頂部距離地面應為2 公尺，雖建造後有高度略高之瑕疵，惟建造之抽水站內部符合規定，房舍略高也不影響實際之抽水運作，故其高度略高之瑕疵，應只是賠償問題或減少價金給付之問題，或行政責任問題，尚難遽謂上訴人乙○○此部分應負刑責。
（七）按勞工安全衛生法令中所稱強風，如用事後檢查，指10分鐘的平均風速達10m/s 以上；如用事前防範，應據當地氣象預報及地域狀況，預想該作業之危險性是否有災害發生之虞），有自來水公司南區工程處91年9 月17日台水南勞字第0910006808號函附行政院勞工委員會89勞安二字第0042784 號釋示1 紙在卷可稽（偵㈡卷32頁），又依75年2月20日75台水企字第4991號自來水公司工程聯繫會報第一二三次會議記錄乙、討論、決議事項第八項記載「高架施工在風特強，有危險時可停工，不計工作天，至風力幾級以上，因時、地而異，無法統一規定，可由工地自行決定，並載於監工日報。（各工地）」等語（見原審㈡卷第26
1 頁），足見於風速如何之情況應停止施工，監工人員非無依具體個案判斷裁量之餘地。
（八）本件依相關法令及工程合約之規定，既無明文須以「平均最大風」超過七級風為停工之標準，則被告甲○○考量工程地點望安鄉屬澎湖之離島，施作範圍兼及海上工程，天候狀況及人員、材料、機械之運補，較諸臺灣、馬公本島更難掌握等情而以「瞬間最大風」超過七級風為停工之標準，係屬裁量權之行使是否妥當之問題，尚難遽認其有明知違背法令之行為，至證人即往返馬公、望安間之光正輪交通船負責人朱秀吉及證人鄭武雄於原審均證稱：應以蒲福風速「平均最大風」超過七級為認定標準較合理，否則依澎湖冬天風大係屬常態之天候，即無從施工等語，證人朱秀吉於原審證稱：我曾有12級風也開船之紀錄，但公營之往返馬公、離島間之恆安輪、七美輪交通船與之相較常有因風大不開船之情形等語（見原審㈢卷第380 頁），可見各人對風險之承受容忍度不同，所採擇之標準有相異之可能，不能據此認定有以蒲福風速「平均最大風」超過七級為停工標準之工程慣例存在。況證人即南工處副處長王孝賢於偵查中具結證稱：「（望安海淡廠以瞬間最大七級風，申請展延工期共計156 天，你認為合理嗎？）本工程由三課簽上來，四課承辦，四課有簽註意見即使是整天七級風也不可能整天沒有施工，他們沒有注意到是瞬間風速七級，我有注意到，我有問四課承辦人，合約內容有無明訂是否訂有超過七級風就展延工期，但他說沒有，只有視天候狀況得申請停工展延工期，我有打電話問其他土木監工，風速是如何判定，他們說七級風但沒有說是瞬間或平均風速，後來有向中區工程處查詢，他們建議我去查勞委會的有關勞工安全的相關問題，而該規定僅有一條是預防工地工人安全，而訂如果天候因素不利勞工安全時，得辦理停工所定的規定，我有質疑合約為何未請訂安全風速標準，後來發現風速變化很大，才無法在契約中訂明，而這些風速只有工地的監工可以視當時現場風速來核定，為了不由我們來負擔工地安全責任，所以我只能相信監工的判定。」等語（見偵㈡卷第121-123 頁），是有關工期是否展延之考工作業，依規定被告甲○○係會第四課認定，再由上級主管決定是否同意展延。上訴人甲○○轉呈麗正公司檢具之施工日報表（記載出工日、不出工日，公訴人對此報表之正確性不爭執）等資料簽請展延工期，既無以不實之監工報告蒙蔽上級機關使之為錯誤決定之行為，上級機關即有完全自主之判斷空間，難認上訴人甲○○有何圖利犯行。
（九）按統包規範書第三章一㈥42固規定，淡化機組之高壓泵浦及運轉中聲音超過85dB（分貝）之設備，需集中設置於馬達機房，機房採ＲＣ結構建造，馬達機房須設噪音防制設備。而被告楊慧宗與被告甲○○2 人確於91年7 月31日進行噪音測試，並於噪音測試底稿及正式紀錄共同簽名（偵㈡卷第153-154 頁）。證人曾合意固於原審審理中到庭證述與同事吳全財於91年共同測得機房內之噪音值為96分貝等語（見原審㈢卷第422 頁）及自來水公司第七區管理處澎湖營運所91年12月24日台水七澎電字第0910003892號函附91年12月20日望安海淡廠會驗後請改善項目（第11項噪音值分貝）（偵㈡卷第48-49 頁），另麗正公司所提出之設計圖，亦有馬達機房之設置等情，惟經本院前審函詢自來水股份有限公司南區工程處，倘噪音值逾85分貝，而麗正公司未獨立設置馬達機房，而將泵浦及馬達等設備與RO設備並置於操作室，是否仍符合於統包規範之規定一節，經該公司以95年4 月3 日台水南三課字第09500018290 號函覆：依據統包規範，並未要求須將高壓泵浦獨立設置馬達機房；承包商將高壓泵浦與RO設備並置於操作室單一房間，符合於統包規範第三章㈥42條規定等語。又前開函文另說明：依前開統包規範之規定，淡化機組之高壓泵浦及其他設備連轉中聲音如超過85dB（A ）時，承商只需依本條規定設噪音防制設備，於距離本房間牆外一公尺距離所量測聲音不得超過75dB（A ）即可；此噪音防制設備所指為可減少或降低聲音所設之隔音牆‧‧‧、氣密門、氣密窗等，隔音罩為噪音防制設備之一種，本機房設隔音牆、氣密門、氣密窗、隔音罩等語（本院上訴卷第115-117 頁）。足認本件工程於完工後雖經自來水公司人員測試機房內之噪音高達96分貝，惟麗正公司業，將泵浦、馬達設備置於機房，而無另設馬達機房之必要，是確有符合統包規範之要求，倘無不法節省設置馬達機房費用之圖利問題。
（十）本件上訴人甲○○與証人楊慧宗共同製作之噪音值測試記錄記載噪音測試值小於85分貝，與前開證人曾合意與吳全財所測之96分貝有間，惟被告甲○○於偵查中供明：「（你有無和楊慧宗共同測試機械的噪音值嗎？）有，並有作紀錄。」、「（（提示）是否這份紀錄？澎湖營運所接管時的噪音值為何相差很多？）是的，因為我們測試時，我們是蓋著隔音設備（隔音罩）測試的，澎湖營運所是把它拿開測試，所以噪音值不同。」、「（為何蓋著隔音設備測試噪音值？）如果這個設備可以降低噪音就符合規定」（見偵㈡卷第146-147 頁），則本件實際噪音值縱逾85分貝，惟已將泵浦、馬達設於機房內，已符規定。又依統包施工規範之要求，承商尚須設置噪音防制設備，且規定於距離本房間牆外1 公尺距離所量測聲音不得超過75dB（A）。又參諸前開自來水公司函文，麗正公司確於機房內設置有隔音牆、隔音罩、氣密窗、氣密罩等情，以及91年7月31日噪音值測試紀錄中記載：操作室外圍牆邊分貝值小於75dB一節，可知，被告甲○○所辯稱，測試時有拿隔音罩測試等語，無非係為符合前揭統包規範書設置噪音防制設備，距離機房牆外1 公尺所量測噪音值不得逾75dB（A）之規定所為，而非為免施作馬達機房所為之不實紀錄，應可認定，此部分尚難認定上訴人甲○○有圖利犯行。又91年7 月31日之噪音測試係由上訴人甲○○及原審同案被告楊慧宗所為，被告乙○○並未參與，又無任何證據顯示被告乙○○有明知機器噪音超過85分貝之情事，縱其有所怠惰而未詳加究明測試結果及有無進一步設計施作馬達機房之必要等情，尚不能憑此消極之不作為遽認其有圖利犯行。
（十一）海水取水站四週應鋪設厚10公分，面積141kg/ c㎡之PC地坪，有施工設計圖在卷為憑，又前鋪設之地坪早於90年7 、8 月間為海浪沖走，於91年4 月被告楊慧宗、乙○○製作、簽名確認竣工圖時，該PC地坪並不存在，嗣始由麗正公司另行補作完成一情，雖為原審同案被告楊慧宗及被告乙○○供承，然查證人鄭武雄於偵查中證稱：「（抽水站ＰＣ何時被浪捲走？）是在民國90年7 、
8 月左右」等語（見偵㈡卷第196-198 頁），又楊慧宗於偵訊時供稱：「很久以前有鋪設1 次，被海浪沖走了，驗收時確實沒有PC，但我有承諾土地過戶完成後再鋪設」等語明確（見偵㈡卷第17頁），復參以楊慧宗所陳「PC地坪施作費用約1 萬元，價格不高，無減省之必要，麗正公司另於契約範圍外額外施作海淡廠汽車停車棚等工程，所費不貲」等情，並有自來水公司94年11月9日函附資料足佐（見原審㈡卷第331-340 頁）。此外，上開PC地坪確於93年8 月20日鋪設完成一節，亦有自來水公司94年3 月18日函附資料足憑（見偵查一卷第67-7
1 頁），則上訴人乙○○所辯「我在監工施工時，承包商確實有舖設PC地坪，因在竣工圖上簽名時未再次回到現場查看，不知PC地坪已被海浪捲走，主觀上無背信犯意」等情，尚非全然不可採信，再就此部分工程之費用甚低僅約1 萬元，且於保固期間隨時仍可補正之工程，自難僅以上訴人乙○○簽署竣工圖之舉，遽認其必有圖利之犯意。此外公訴人所引証人柯福田、倪朝鏡、陳永清證詞及調查站會勘及檢察官之現場勘驗結果，至多僅足以証明起訴事實所述施工缺失之客觀事實，但究無以逕可據以為被告二人主觀「明知」不實之缺失之認定依據。另公訴人所引「楊慧宗傳真麗正公司」之手稿，無論其內容如何，畢竟均僅是被告以外之人之對話或意思傳達內容，並無法証明意思傳達之兩方確均已與被告間有所溝通或謀議，況有關系爭工程之風速停工標準認定之爭議已詳述釐清如前（本判決理由（八）），是此部分引據亦難為不利被告等之認定。
綜上所述，因本件監工非長駐工地，此經証人丙○○於本院陳述屬實（見98年7 月7 日本院審判筆錄），上訴人甲○○、乙○○2 人在高雄公司裏還有其他承辦的工作，平均約1 星期到澎湖現場監工1 天，其餘天數都由承包商自行施工，又自來水公司也未提供船隻及潛水裝備，監工到現場有看到機具、怪手在水面上作業，陸上先行施作之壓塊，取水頭土木部分也有在陸地上先行施作，因挖掘及安放工程在海面下，且距離岸邊數百公尺，監工本不易，另本件取水管、排放管確有作壓塊之施工，有前述照片可憑，只是壓塊沒有整條擺設而已，是施工是否確實之問題，公訴人謂未設置壓塊，尚有誤會，又依政府公共工程委員會規定，及本件合約三級品管之約定，應由建造公司工程品管師負責，因監工裝備不足，則水面下之取水管、排放管之施工，尚難苛求於上訴人甲○○作優質之監工品質管制，尚難遽認係明知違背法令，而故為圖利；又上訴人甲○○轉呈麗正公司檢具之施工日報表（記載出工日、不出工日，公訴人對此報表之正確性不爭執）等資料簽請展延工期，既無以不實之監工報告蒙蔽上級機關使之為錯誤決定之行為，上級機關即有完全自主之判斷空間，亦難認上訴人甲○○有何擅延工期圖利之犯行，其他部分之工程缺失金額不高，應只是賠償問題或減少價金給付之問題，或行政責任問題，尚難遽謂上訴人甲○○、乙○○2 人應負圖利刑責，本件公訴人所引據認被告涉圖利之証據大多僅足認系爭工程施工缺失，就被告二人相關監工過程主觀認知之「明知」要件並未舉任何具體事証以實其說，被告二人如何主觀上明知不實而仍於竣工圖簽名等節即難認舉証已足；況且起訴事實所舉被告二人於竣工圖上簽名之工程項目諸端缺失，或屬深海中工程或涉及尺寸、規格不符之施工缺失，且相關缺失差異若有不同也非異常明顯。客觀上若非特別加以丈量無以立即發覺，而海底工程實況檢、調人員蒐証過程更未親自潛水進入，海底檢測自難以推測逕認不法，也未鑑定圖利數額多少，更況被告等負責本件工程監工方式本非全程在場，其上班地點在台灣本島，施工地點更是在澎湖縣之離島，出差交通周折不便，若非負責盡職，其間發生監工落差並非不可能，若稍有怠惰或任心態稍存憢悻、散漫者、甚或與業者過從太密，其未加嚴格監督，甚而輕易附和即難避免，但究與明知不實而故為圖利者有間，尤其業者履約之完成繫於最後驗收環節，而被告二人明均非負責驗收人員，其心態更易輕忽，是本件實難僅因工程缺失之外在事實，逕認被告二人明知而故意掩護圖利。此外復查無其他確切証据証明上訴人甲○○、乙○○有圖利犯罪情事，其等犯罪均屬不能証明。
四、原審不察，遽予論科，尚有未洽，上訴人甲○○、乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷，並改為上訴人甲○○、乙○○無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 黃一秋