臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第106號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 丁○○即 被 告選任辯護人 邱基俊 律師
林岡輝 律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1490號中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14025 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、丁○○於民國90年間欲至中國大陸浙江省溫江市投資設立「溫州華甌有機肥製造有限公司」（下稱華甌公司），投資總金額為美金80萬元，分為4 股，每股股金為美金20萬元，力邀甲○○投資入股，甲○○同意投資半股即美金10萬元入股華甌公司，並於90年8 、9 月間先後匯款股金美金2 萬元、
3 萬元予丁○○，以供丁○○作為華甌公司先期開辦所需之資金使用。嗣華甌公司於91年8 月13日在中國大陸浙江省完成設立登記後，丁○○以華甌公司尚需資金週轉為由，要求甲○○給付剩餘之股金美金5 萬元，甲○○乃陸續於92年5月6 日、同年8 月11日分別自華僑銀行、彰化銀行匯款美金
1 萬4,000 元、1 萬4,300 元及美金1 萬2,000 元、9,700元至丁○○設於中國銀行溫州市永嘉縣分行帳號0000000-0000-000000-0 帳戶內。詎丁○○收受王精忠所匯入之美金10萬元後，竟意圖為自己不法之所有，僅將其中美金2 萬8,41
0 元（以當時人民幣對美金之匯率8.27：1 計算，人民幣23萬4,951.7 元）入股華甌公司，將其餘之美金7 萬1, 590元侵占入己。
二、案經王精忠訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。本案偵查中檢察官以告訴人身分傳訊王精忠，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命告訴人王精忠於供前、供後具結，亦查無何依法不得令其具結之情形，而被告丁○○之辯護人既爭執證人即告訴人王精忠於偵查中未經具結之證詞之證據能力，揆諸前揭說明，證人王精忠於偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。㈡本判決其他所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告與其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不諱言曾邀集告訴人王精忠投資華甌公司，且曾收受證人王精於90年8、9月間所匯寄之美金2萬元、3萬元股金，並於92年間為華甌公司向證人王精忠借款美金5萬元，另於92年5月6日、同年8月11日收受證人王精忠自華僑銀行、彰化銀行匯款美金1萬4,000元、1萬4,300元及美金1 萬2,000 元、9,700 元，而華甌公司嗣於92年12月
15 日 召開之股東大會中認定證人王精忠股權為人民幣23萬4,951.7 元之事實，惟矢口否認有何詐欺或侵占之犯行，辯稱：我當時邀集王精忠投資華甌公司，一股股金是美金10萬元，王精忠當時僅投資半股即美金5 萬元，而王精忠事後於92年5 月及同年8 月間所匯之5 萬美元款項係我代華甌公司向他借貸之款項，並非股金，該筆借款嗣後亦已清償完畢，我並未再另行收受王精忠交付之其他股金，而因當時大陸法令不准以台灣人之個人名義在大陸成立公司，故我先在台灣成立華潤國際生物科技有限公司（下稱華潤公司），再以華潤公司名義至大陸設立華甌公司，且因華甌公司登記資本額僅有52萬美元，資本尚未募集完成，故各股東之股金尚未確認，我並未詐騙或侵占證人王精忠之股金云云。經查：
㈠證人王精忠於原審審理時結證稱：92年我在福州作法會時，
被告到福州向我借款美金5 萬元，我當時是向我表弟借錢轉借給被告，後來在法會後，被告在福州還有向我借一筆5 萬元人民幣，這二筆借款都有寫借據，借據上寫的借款人除了我，還有我太太李佩玲，我拿現金給被告時，我表弟在場拿錢給我，我再拿給被告，後來被告本金利息沒有還，所以我才到溫州打官司，官司打贏後用強制執行的方式，被告才還錢等語明確（原審卷第57、60頁）。又證人李佩玲於原審審理中亦證稱：92年4 月1 日被告代表華甌公司向我及王精忠借款5 萬元美金，當時我父親往生，我們去福建省洋嶼村老家作法會，被告去當地找我們說公司沒有錢還負債，廠商都來要錢，急需用錢，我就向那邊的親戚借人民幣，折算起來是美金5 萬元，另外又湊了一筆5 萬元人民幣，被告當時說借3 個月等語（原審卷第94頁），二人所證述有關被告以華甌公司名義借款美金5 萬元及5 萬元人民幣之時、地、過程互核尚屬一致，又證人即華甌公司股東吳政道於原審審理時結證稱：被告有向王精忠借美金5 萬元及5 萬元人民幣等語（原審卷第83頁），而證人吳政道與被告並無怨隙，自無甘冒刑事偽證罪責而故為不實證言之理，所述應屬可採，並與證人王精忠、李佩玲上揭證述之借款金額相符，而被告於92年4 月1 日以華甌公司名義向王精忠、李佩玲借款美金5 萬元，並約定分2 期歸還，清償日為92年9 月1 日，嗣因屆期未償，被告乃於92年9 月1 日復出具借款條，承諾於92年12月1 日清償完畢，此有被告以華甌公司名義出具之借款條2紙在卷可稽（偵字卷第67頁），被告雖辯稱借款條所記載之借款即為證人王精忠上揭於92年5 月及同年8 月間自台灣所匯之款項，然上揭借款條所記載之借款日為「92年4 月1 日」與證人王精忠事後匯款之日期明顯不同，且上開借款條上並未記載借款利息、利率為何，是借款之起始日期於此除確認實際借款日外，並無其他作用，況證人王精忠係於92年11月間始發覺遭被告詐騙情事（詳後述），在此之前，證人王精忠並未對被告有所懷疑，自無必要於92年5 月及同年8 月間匯款後，要求被告倒填借款日期至92年4 月1 日之理，佐以被告於95年10月31日偵查庭中經偵查檢察官詢以：「2003年4 月1 日是否有跟告訴人（即證人王精忠）借5 萬美元？」，被告答以：「有，但我已經還他了」等語觀之（偵卷第71頁），被告以華甌公司為名向證人王精忠借貸之美金5 萬元及5 萬元人民幣應係於92年4 月1 日所借貸，而與證人王精忠於92年5 月6 日及同年8 月11日分別匯款計美金5 萬元之款項無關之事實，應堪認定，被告上開所辯無非卸責之詞，不足採信。
㈡又證人王精忠於原審另結證稱：我與李佩玲、被告及其妻乙
○○於89年或90年間在高雄的華王飯店開會，當時被告邀集我投資有機肥公司，並說有美國、日本的博士參加，投資股金分為4 股，每股20萬元美金，我不想出那麼多，只同意出半股即美金10萬元，洽談後未久，被告要我先匯美金5 萬元當公司開辦費，我就分別匯美金2 萬元、3 萬元給被告，之後我回台後，被告打電話說公司沒有錢，要我再匯剩餘之美金5 萬元股金，因為當日匯款不能超過新台幣50萬元，我就分次匯款計美金5 萬元至被告設於溫州之銀行帳戶，後來我要查帳，被告拿不出來，我要求華甌公司召開股東會確認股金，我說有出資10萬美元股金，要求紀錄進去，但其他在場股東說被告說我只有23萬元人民幣的股金，被告當時沒有講話，也說不出為何我的股金只剩23萬元人民幣，我說不過其他股東，只好在92年12月15日之會議紀錄上簽名等語（原審卷第55至60頁），核與證人李佩玲於原審所結證稱：當時我與王精忠、被告及其妻乙○○在華王飯店談投資的事，被告說投資金額是美金80萬元，分成4 股，被告邀我們參加一股，我們表示在台灣還有事業，只要參加1 股的一半即10萬元美金，被告說不用一次拿，其他股東都在美國和日本，不好召開股東會，因為不是在台灣投資，所以用美金，被告要我們先付開辦費2 萬元美金，以後再分次付款，我們剛開始是分別匯款2 萬元、3 萬元美金到被告帳戶，剩下5 萬元美金匯到大陸帳戶，後來在11月9 日在高雄澄色九月酒店內開會前一星期，我們知道事情不對，要求查帳，才知道股東其實都是台灣人，各股東後來約在高雄開會，股東己○○告訴我們，被告跟他說我們入帳的股款只有23萬元人民幣，我問被告怎麼辦？被告說要「喬」股權，我們要求被告還錢，被告為擔保我們的權利才在92年11月9 日在澄色九月酒店簽立4張本票，其中一張20萬元的本票是被告另外的借款，事後已經清償，剩餘3 張本票就是我們投資之股金扣除被告所指入帳的股權，但92年12月25日華甌公司召開股東大會時，其他股東仍不承認我們投入之股金，他們說那是被告和王精忠的事情，當時股東會會議紀錄上王精忠的股金23萬4,951.7 元人民幣之數額是被告告訴己○○的，我們最後沒辦法還是在會議紀錄上簽名等語（原審卷第92至98頁），就本案投資過程、股金、及事後發覺入股金額有異之情況互核相符，且被告並不否認證人李佩玲於其與證人王精忠討論投資案時在場，證人即被告之妻乙○○亦證稱在華王飯店洽談投資事宜時，有證人王精忠、李佩玲、乙○○及被告4 人在場等語（原審卷第99頁），是證人李佩玲上揭有關投資過程之證述自非憑空捏造，乃信而有徵。而證人乙○○雖於原審結證稱：當時在華王飯店討論投資案是被告與證人王精忠合起來一股10萬元美金等語（原審卷第100 頁），惟證人乙○○原係證稱：第一次在華王飯店討論投資，因為被告資金不夠，請證人王精忠幫忙合作變成一股，一股股金為5 萬元美金等語（原審卷第99、100 頁），嗣經公訴人當庭質疑其所述之股金數額，證人乙○○乃又改稱係被告與證人王精忠合起來一股10萬元美金等語，前後反覆，且證人乙○○上開證述內容亦與被告自承剛開始一股是20萬元美金，後來變成一股10萬元美金等語（原審卷第62頁），有所矛盾，自難遽以採信。又卷附「華潤股東會議紀錄」（原審卷第120 頁背面），其內容實係商討華甌公司的事，此據證人吳政道證述明確（原審卷第85頁），且華甌公司原即由華潤公司所投資設立，有企業法人營業執照1 份在卷可稽（偵卷第35頁），而上開會議紀錄內容係記載有關溫州華甌公司廠務事宜，會議內容第1 項並記載「華潤公司股東登記確定股權... 推進：宋啟菱、主擔當：丁○○預定完成：2003.12.15」，與華甌公司嗣於92年12月15日召開股東會議確認股金之情相符，足見當日在高雄市澄色九月店內所召開之會議確係討論華甌公司股東股金事宜，而被告並不否認於92年11月9 日在高雄澄色九月店內分別簽發卷附面額各為台幣89萬7,000 元、84萬元、74萬元之本票3 張，合計總金額為台幣247 萬7,000 元，該款折合人民幣約為58萬9,76 1.9048 元（依卷附92年12月15日華甌公司會議紀錄所記載總投入資金00000000.58 元（RMB） ＝00000000.8元（NT）計算，當時人民幣對台幣之匯率約為1：4.2） ，換算美金為7 萬1 , 313.4 美元（以匯率8.27計算），與華甌公司於92年12月15日股東大會中確認證人王精忠之股金23萬4,951.7 元人民幣（000000.7÷8.27＝2841 0），合計約為美金9 萬9,723.4 元，將近10萬美元，符合證人李佩玲上揭以該3 紙本票擔保剩餘未入帳之股金之證言，且被告與證人王精忠間除前述之借貸關係，及為被告所不爭執並已返還之20萬元台幣借款與證人王精忠寄放之23萬元人民幣外，並無其他債權債務關係，佐以前述被告自承剛開始一股是20萬元美金等語，及前述證人王精忠於92年5 月及同年8 月間共計匯款非屬借款之5 萬美元等情觀之，被告於邀集證人王精忠入股時應係以一股20萬元美金為投資單位，證人王精忠嗣乃同意投資半股即10萬美元，且於華甌公司開辦之初已先行給付股金5 萬美元，並於92年5 月及同年8 月間再分別匯款股金計5 萬美元之事實，應堪認定。被告上揭所辯及證人乙○○上開證述，無非為卸責及迴護之詞，均無可採。
㈢被告既已收受告訴人王精忠所出資之10萬美元股金，已如前
述，茲據證人吳政道於原審審理時結證稱：當時我找被告提議作有機肥，成立華甌公司，當時只有講到募集的總資金，並沒有說每股幾元，因為不知道可以募集到多少金額，我們是募集台幣換美金後，再去換人民幣，在台灣都是和人家說台幣，我投資約台幣170 幾萬元，我聽被告說證人王精忠投資約台幣100 萬元等語（原審卷第83至90頁），核與被告於原審所供稱：華甌公司92年12月15日股東會時，股金還沒有確定，因為有的股金還沒有進來，公司資本額登記52萬美元，要等全部募集完才能確認股金，人民幣23萬4,951.7 元（折算美金2 萬8,410 元、新台幣98萬6794元）是我交現金給己○○等語（原審卷第109 頁），大致相符，復與卷附華甌公司92年12月15日之股東會議紀錄之股東股金確認欄所載述「吳政道411419.5【（RM B），411419.5×4.2 ＝0000000.
9 （NT）】、甲00000000.7（RMB） 、宋啟菱0000000 （NT）、丙○○50萬元（NT）、柯世保50萬元（NT ） 、魏永和50萬元（NT）、戊○○50萬元（NT）、楊福隆50 萬 元（NT）、己○○100 萬（NT）」內容相符，顯見被告僅將告訴人所交付之入股金其中之人民幣23萬4,951.7 元（折算美金
2 萬8,410 元）交給己○○，而將其餘之美金7 萬1,590 元侵占入己，至為明確，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查被告收取告訴人王精忠所交付之股金10萬美元後，卻僅交出其中之人民幣234,951.7 元（美金28,410元）入股，將其餘之美金7 萬1,590 元侵占入己，核其所為，係犯刑法第33
5 條第1 項之侵占罪，公訴人以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪起訴，尚有未洽，惟起訴社會基本事實相同，起訴法條應予變更。又被告行為後，刑法就罰金刑之規定已有修正，依修正前刑法第33條第5 款規定：罰金刑應處銀元1 元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，再依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年
1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前規定科刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，已如前述，原審以刑法第339條第1項之詐欺取財論處，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官循告訴人王精忠之請求，以原審量刑過輕提起上訴，一致指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告為圖私利，罔顧其與告訴人王精忠多年之朋友情誼，利用境外投資查證不易之漏洞，侵占告訴人王精忠所投資之款項，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意，亦未與證人王精忠和解，賠償證人王精忠之損害，惡性非輕，惟念其並無前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參等一切情節，量處如主文第2項所示之刑，又本案被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之減刑規定，應減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑9 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項，刑法施行法第
1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。