臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第1036號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第556 號中華民國97年9 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵續字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為告訴人甲○○父親周萬賜之同居人，平時保管周萬賜於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）東港分行所開設第0000000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）之提款卡與密碼。周萬賜於民國96年2 月22日凌晨0 時40分許，因心肌梗塞猝死，乙○○明知周萬賜死亡後之遺產屬全體繼承人公同共有，依法應由甲○○及其母親郭聆、其弟周春吉、周宏洺及其妹周淑慧、周貝珊等人共同繼承。詎乙○○意圖為自己不法之所有，未經全體繼承人之授權，於96年2 月22日，持周萬賜所有合作金庫系爭帳戶之提款卡，前往屏東縣○○鄉○○路○○○ 號臺灣銀行南興分行之提款機，接續4 次輸入正確密碼，使該自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之辨識陷於錯誤之不正方法，由該自動付款設備取得該帳戶內應屬於全體繼承人公同共有之現金新臺幣（下同）20,000元、20,000元、20,000元及6,200 元，共領取66,200元得手，因認被告涉犯刑法第339 條之2 第
1 項之非法由自動付款設備取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，係以被告確實有於96年2 月22日，持周萬賜所有合作金庫系爭帳戶之提款卡，前往屏東縣○○鄉○○路○○○ 號臺灣銀行南興分行提款機，接續4 次輸入正確密碼，使該自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之辨識陷於錯誤之不正方法，由該自動付款設備取得該帳戶內應屬於全體繼承人公同共有之現金20,000元、20,000元、20,000元及6,200 元為主要論據。訊據被告堅詞否認有上開對付款設備詐欺犯行，並辯稱：伊與周萬賜為同居關係，平時周萬賜之金錢都是伊在處理，系爭帳戶是共同使用，其領款係為繳付周萬賜之喪葬費用，並再向他人借款，連同提款機提領之66,200元，另外向人借了30萬元，共拿了其中之20萬元交由家屬處理喪葬費用，該款項係用於周萬賜之後事，並無為自己不法所有之意圖等語。
四、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
㈡被告於本院準備程序時，已表示對於本案下列所引用之屬審
判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低或不適合作為本案證據之情形，認為作為判斷本件被告犯罪成立與否之證據亦屬適當，是均得採為證據。
五、經查：㈠周萬賜於96年2 月22日凌晨0 時40分許，因心肌梗塞猝死及
被告於96年2 月22日某時，持周萬賜所有系爭帳戶之提款卡，前往屏東縣○○鄉○○路○○○ 號臺灣銀行南興分行提款機，接續4 次輸入正確密碼，由該自動付款設備取得該帳戶內之現金66,200元等事實，業據告訴人甲○○指述綦詳，並有合作金庫客戶當月份交易資料查詢單、系爭帳戶存摺影本、合作金庫97年2 月19日合金東港字第0970000644號函文、臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書（97相甲字第155 號）、周萬賜全戶戶籍謄本、被告全戶戶籍謄本（見96年度他字第1215號卷第5 至10頁、96年度偵續字第65號卷第37頁、原審卷第79至82頁），且為被告所坦承在卷。故此部分事實，應堪信為真實。
㈡關於被告為周萬賜之同居人之事實，業據證人即告訴人甲○
○於警詢及偵查中均證述屬實（見警卷第11頁、96年度偵續字第65號卷第30頁）；且觀之被告提出之全戶戶籍謄本可知，被告與周萬賜所生之非婚生子女周貝珊、周宏洺均係於78年8 月28日業經周萬賜所認領入籍，周貝珊、周宏洺之戶籍並於81年6 月29日方隨被告將戶籍遷往高雄市○鎮區○○○路○○○ 號18樓，此有全戶戶籍謄本2 份在卷可稽（見原審卷第79至82頁）；另證人即周萬賜之子周春吉於原審審理時陳稱：「（是否認識被告？）我認識，被告跟我父親是同居關係，從我國小的時候開始他們兩人就在一起了，但有無住在一起我不知道」、「（你父親住何處？）我父親在我國二開闢魚塭之後就住在魚塭裡，之前都住○○○鄉○○村○○路
6 之5 號，我父親住在魚塭之後，我都跟我母親一起住在中興路6 之5 號，我國小的時候我父親就跟被告的關係不正常」、「（之後被告都跟你父親一起生活有無跟你們一起生活？）之前我到魚塭找我父親的時候，有看到被告，但有時候有沒有看到，但我知道他們是同居關係、男女朋友」等語（見原審卷第59至60頁）。證人甲○○、周春吉與被告間，因本件詐欺案件而有訟爭，衡情上開證人應無故意偏袒被告，或虛構不利被告事實以陷害被告之理，況其等均到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故上開證人前開證述內容，經核尚無不可採信之處。
㈢至被告於其同居人周萬賜死亡後之由提款機自系爭帳戶領取
66,200元，是否具備主觀上為自己不法所有之意圖？茲審認如下：
⑴證人甲○○、周春吉於原審審理時均證稱：周萬賜之喪葬費
用、奠儀之收受、登簿均係證人即周春吉之配偶劉淑芬所處理等語（見原審卷第36頁、第68頁）。
⑵又證人劉淑芬於原審審理時證稱：「（周萬賜喪葬經費支出
是由何人統籌辦理？）經費支出及奠儀收受均由我統籌辦理」、「（被告有無拿20萬元給妳先生？）20萬元是拿給我，說是成仔拿給她的，因為成仔都是跟我公公抓蝦子的人，我想說這20萬元是蝦子的貨款」、「（以奠儀支付費用，不夠的部分是由誰拿出來的？）至於支出費用不夠的部分是由被告拿出4 萬多元」、「（被告從花蓮回來有無拿錢給你？）被告有親手拿錢給我，至於那一天我忘記了，說是成仔拿來的，當時現場有無其他的人看到我沒有注意，我先生當時去辦死亡證明書，所以沒有在喪葬現場，但被告確實有拿20萬元給我，說要給我辦喪事使用，因為我想被告有說錢是成仔拿來的，所以我才想是不是那一天成仔抓蝦子的錢」、「（周萬賜送回家時有無討論喪事要交由何人處理？為何被告要將20萬元交給你？）沒有，但因為家裡只有我一個媳婦，所以當然都把錢交給我處理，當時沒有經過大家的協商同意，但是也沒有人反對，奠儀收受的登記、支出都是由我處理」、「妳收受奠儀之後還有交20萬元給被告，是何時交給被告的？）是奠儀收完的時候，大家都還有在現場，周萬賜出殯之後回來烏龍，就開始計算奠儀的總收入以及計算要支付何費用的時候，被告就先跟我要20萬元，她說20萬元是她的，我當時也嚇了一跳，但我沒有多問被告，我心想所有的事情辦完就好了，所以就給被告20萬元，奠儀總共收40幾萬，我就拿其中的20萬元交還給被告，喪葬全部費用是由奠儀裡面支付，包含靈骨塔、禮堂設置、樂隊、請客等都是由奠儀支出，至於喪葬的相關費用都是出殯之後才支付給莊老師的，出殯之前並沒有支付費用，除了庫錢是各家自己出，棺材的錢是我先生的姐姐周淑慧私人出的，依習俗棺材是要嫁出去的女兒出的，其他費用就是由奠儀所收的錢支付的，及還給被告20萬元之後，還不夠4 萬多元，是被告拿出來」、「（其他的兄弟姊妹有無再拿錢出來？）沒有人拿錢出來，只有出自己的庫錢」、「（你拿20萬元給被告是否有經過其他兄弟姊妹的同意？）沒有，因為我收被告20萬元的時候我也沒有跟大家講，所以我還被告20萬元的時候我也沒有跟大家講，但是我拿20萬元給被告的時候有她女兒及周淑慧在場，所以她們當時才知道被告有拿20萬元給我」、「（為何不夠4萬多元會跟被告拿？）是被告自己拿出來」、「被告給我20萬的時候，我忘記我先生及我大伯有沒有在旁邊，可能是我先生請被告直接拿給我收就可以了，當天他們講話的時候有提到成仔，所以我才自己想說這20萬元可能是抓蝦子的錢，要給我們用的，我都叫成仔他叔叔，我不知道他的名字，當天我聽被告講的時候，才知道他叫做成仔，本來就約定好下午要抓蝦子，蝦子還沒有抓我公公就突然死亡，我才會想說我公公死亡，這20萬元是先拿給我用的。是被告拿20萬元給我，．．．至於20萬元是蝦子的貨款，這部分是我自己猜測的」等語（見原審卷第69至74頁）。
⑶是由證人劉淑芬上開證詞可知，周萬賜係於96年2 月22日凌
晨0 時40分許，因心肌梗塞猝死，而被告係於同日即前往領取系爭帳戶內之66,200元，並連同被告自己出資之其他款項，先行交付證人劉淑芬現金20萬元（並非出賣養殖蝦子之價款），其目的係辦理周萬賜之喪葬費用，而證人甲○○、周春吉，於周萬賜死亡後辦理後事時，均無另出資交付證人劉淑芬統籌運用；從而，被告果真係自己不法所有之意圖，則其既然已經領取上開款項，而達成其取財之目的，又何需隨即將上開款項包含其所自行借貸而來之現金共20萬元，交付證人劉淑芬使用於周萬賜之喪葬費用之可能，亦無需於奠儀不足支出喪葬費用時又自行出資4 萬元交由證人劉淑芬給付喪葬費用，是被告辯稱其並無為自己不法所有之意圖，應堪採信。
㈣綜上所述，被告雖有於上揭時地，持系爭帳戶之提款卡自系
爭帳戶內領取66,200元，惟其目的係為辦理周萬賜之喪葬費用而領款，其並非意圖為自己不法所有，且亦查無任何證據足證被告有將上開提領之款項供己使用之事實而足認其具不法所有之意圖。從而，公訴意旨指稱被告有意圖為自己不法所有，涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪等語，尚屬誤會。此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨依法應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人甲○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 葉淑華