臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第119號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告毀棄損壞案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2094號中華民國96年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國89年間因違反煙酒專賣條例案件，經臺灣高高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，已於91年3 月1 日執行完畢，仍不知悔改，明知坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ 號（74年重測前為崎子腳段351-2 號，係68年分割自崎子腳段
351 號）土地，及其上於63年開始興建，迄今尚未完成屋頂、主要門壁之多棟建物，並非同屬一人所有，且因起造人與土地所有權人間存有重大糾紛，各該興建未完成之建物於93年2 月間由乙○○占有管領中，除張貼告示外，並在外圍空地四周以烤漆板搭有安全圍籬，乃屬乙○○管領中之物，竟基於毀損之犯意，於95年4 月25日上午某時，指揮不知情第三人駕駛怪手，將各該興建未完成之多棟建物及外圍空地之烤漆板安全圍籬，全部剷平拆除，致完全喪失效用，足生損害於乙○○（已於95年5 月20日死亡）。
二、案經乙○○（於95年5 月18日）訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 之1 第2 項定有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人丙○○、林立中於偵查中，均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，丙○○、林立中於偵查中之證言均具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義使訴訟程序得以順暢進行，各該傳聞證據均有證據能力。本件證人易明祥於偵查中之陳述，及告訴人乙○○提出之土地買賣契約書、合夥契約書，李榮吉與易明祥等人間之不動產買賣契約書、不動產處分特別委任書、郭秋輝與毛一明間之委託拆除地上物協議書等書證，業經檢察官及被告於原審及本院準備程序同意作為證據，本院審酌各項證據作成情形，認以之為證據並無不當，均得作為證據。
貳、實體部分
一、按刑法上之持有，係指對物之現實占有而言，不問其為合法或非法之占有，為維持事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時，得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序，任意變更現實占有之狀態。而財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為，致其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人（最高法院42年台非字第18號判例、84年度台非字第109 號、92年台非字第61號判決參照）。本件興建未完成之多棟建物，均無屋頂，且大部分並無門壁，形式上雖以邱美等42人為起造人，依所領高雄縣政府建設局核發之（63）高縣建局都管字第0814號建造執照，在高雄縣鳥松鄉崎子腳350-2 號、351 號土地上所興建，實質上則係乙○○等人合夥購買土地後共同出資興建，且未與基地併由拍定人易炳南同時買受之事實，有建造執照、合夥契約書、臺灣高雄地方院68年度訴字第1586號請求所有權移轉登記民事判決及確定證明書可稽，並調取臺灣高雄地方院75年執字第15326 號拍賣抵押物強制執行卷宗審認無訛。乙○○並非申請建築執照之起造人，僅為合夥契約之出資人，是否因其出資而原始取得事實上處分權，雖有疑義，然其就各該興建未完成之多棟建物既有管領占有之事實，並由土地所有權人即拍定人易炳南之繼承人易明祥訴請拆屋還地，有現況照片、臺灣高雄地方院93年重訴字第279號交還土地民事卷宗可資佐證，則乙○○為本件毀損犯罪之直接被害人，得為告訴，應無疑義，合先敘明。
二、被告甲○○（下稱被告）於原審及本院準備程序均否認有毀損犯行，辯稱：我介紹李榮吉購買土地，整片都是廢墟，並無烤漆板安全圍籬，向高雄縣政府查詢，地上物沒有建照，李榮吉簽好買賣契約後委託郭秋輝去查看，郭秋輝又委託毛一明處理，是毛一明叫人拆除，不是我找人去拆。當天我去查看，有位代書阻止說地上物是他們的，因拆除工人不是我僱的，沒有權利叫他們停止拆除，有提示買賣合約表示土地已經賣給李榮吉，並請他們提出證明資料到我事務所談，他們沒有來談云云。經查：
㈠乙○○為合建契約之出資人，且對本件興建未完成之多棟建
物，有管領占有之事實，除張貼告示外，並在外圍空地四周以烤漆板搭有安全圍籬，因各該建物未與土地同時併付拍賣，非屬拍定範圍，於93年間曾由拍定人易炳南之繼承人易明祥對乙○○提起交還土地之民事訴訟等情，業據乙○○之子丙○○證述綦詳，並有現況照片、建造執照、合夥契約書、臺灣高雄地方院68年度訴字第1586號請求所有權移轉登記民事判決及確定證明書、75年執字第15326 號拍賣抵押物強制執行卷宗、93年重訴字第279 號交還土地民事卷宗可佐。乙○○縱非各該興建未完成之多棟建物之原始建築人，亦屬管領權人，被告仲介易明祥等人與李榮吉買賣土地，除有到場勘查現況外，更經向主管機關查詢地上興建未完成之多棟建物有無請領建築執照，對於乙○○與土地所有權人間有無糾紛，實難諉為不知，所辯業經查證云云，已無可採。
㈡被告確有在場指揮拆除全部地上物等情，業據毛一明證述：
「郭秋輝向被告說地上房屋要處理，95年4 月23日我與郭秋輝簽協議書後，有去建管課查詢地上物沒有保存登記、建築時效也超過、沒有登記。我去現場查看，很髒亂，有養鴨、豬及放置油桶，地上房屋狀況如93年度重訴279 號卷內照片所示，沒有屋頂，大部分都沒有牆。當天我沒空去現場處理，請被告到現場幫我看，當天是由被告在現場指揮處理，因被告是仲介土地買賣的人，所以到場指揮監督，郭秋輝也在場，我有告訴被告，要將房子拆除完，傍晚我到現場時，房屋已經拆光」（原審卷第113 至117 頁），甚為明確，復有毛一明與郭秋輝簽訂之委託拆除地上物協議書可憑。
㈢依林立中證述：「地上建物是63年建的，建物狀況就如93年
度重訴279 號民事卷內照片，乙○○於95年4 月25日前幾天僱用我設置烤漆板安全圍籬，設置狀況如他字卷內照片。被拆當天我到現場，看到被告也在場，我拿出訴訟等資料說房屋是乙○○的，烤漆板安全圍籬乙○○要我設置的，但被告堅持要拆，現場由他主導，並指揮拆除地上房屋及烤漆板圍籬。現場人很多，我無法阻止，報案叫警察來制止，警察說是民事問題」（他字卷第63頁，原審卷第118 至122 頁），足見在被告拆除過程中，不顧林立中出面為乙○○主張權利，仍執意在當天立即加以拆除。
㈣執行拆除之怪手雖由毛一明所僱，然毛一明當天並未到場，
縱其到場，則在林立中提出異議及請警察到場制止之情形下，毛一明是否仍會執意拆除，猶屬未知。被告既知相關權利狀態及有重大糾紛存在，猶在場主導全局及指揮拆除，且怪手工人實際上亦聽從其命，被告不顧反對意見，未待權利爭執有所釐清，仍執意將地上物含興建中之多棟建物及外圍空地四周之烤漆板安全圍籬，全部剷平拆除，自應單獨就毀損結果負責，不能藉故轉嫁責任給毛一明，所辯要屬卸責之詞，不足採信。本件罪證明確，被告確有毀損他人物品之犯行，洵堪認定。至於毛一明依其所知及參與之程度，並非共同正犯，應併敘明。
三、查刑法上所稱之建築物，固指定著於土地之一種工作物而言，然此種工作物必須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人之起居出入者，始得認為建築物（最高法院22年上字第269 號、25年上字第2009號判例參照）。本件興建未完成之多棟建物，均無屋頂，且大部分並無門壁，並不適於人起居出入，非屬建築物。被告指揮不知情之怪手工人，將各該興建未完成之多棟建物及外圍空地四周之烤漆板安全圍籬，全部予以剷平拆除，致均全部喪失效用，核其所為，係犯刑法第354 條毀損他人物品罪。公訴意旨認係犯刑法第353 條毀損建築物罪，尚有誤會，惟因社會基本事實同一，應變更法條加以審理。被告利用不知情之怪手工人實行毀損他人物品之犯罪行為，為間接正犯。又被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，其中：㈠刑法第354 條毀損他人物品罪之罰金刑部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，修正後之刑法第33條第
5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法有利於被告。㈡被告於89年間因違反煙酒專賣條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，已於91年3 月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。而關於累犯之規定，修正前刑法第47條並無故意或過失之限制，與修正後刑法第47條第1 項僅以故意為限，經比較結果，雖均應論以累犯，但以新法較為有利於被告。㈢經綜合比較，應整體適用修正前之刑法規定。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第
354 條，修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條規定，並審酌被告明知興建未完成之建物及外圍空地之烤漆板安全圍籬，為乙○○所管領占有，且與土地所有權人間存有重大爭執，竟未循法律程序解決，逕自指揮第三人予以全部拆除，而生損害於乙○○，顯見法治觀念淡薄，犯後推諉卸責，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑3 月。並說明其犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應同時諭知減得之刑為有期徒刑1 月又15日，及諭知易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日之標準（並敘明被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較為有利）。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。檢察官循乙○○繼承人丙○○請求而上訴，雖認量刑過輕，指摘原判決不當，本院認為原審量刑基礎未有任何變更，上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第354 條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。