臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第148號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 康進益律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1969號中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25543 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知自己並無在香港及日本國投資屯貨之事，竟仍先後於：㈠民國94年11月17日，在日本國埼玉縣境內，向其友人丙○○佯稱已購置
3 噸重之廢五金貨物屯積於香港待售，可就其中分一半數量即1.5 噸予丙○○，出售後所得則由2 人均分，致丙○○陷於錯誤，同意給付日幣289 萬5 千元予乙○○，並依約先於同年11月24日，在高雄巿匯款新台幣5 萬元至乙○○所有台灣銀行帳戶（帳號：000000000000號）內，復於同年12月12日，在日本國埼玉縣境內，交付現金日幣271 萬9 千元予乙○○；㈡95年1 月14日，乙○○又故技重施，向丙○○誆稱已於日本國訂妥廢五金貨物一批，將運往香港銷售，要求丙○○與其合夥出資，使丙○○再次陷於錯誤，依約於95年1月23日（起訴書誤載為2 月23日），在高雄○○○區○○○路華王飯店對面某家咖啡廳內，將現金日幣117 萬元交付予乙○○。嗣因丙○○多次催促乙○○交待上開貨物處理情形，乙○○均藉詞推拖，丙○○心生疑竇，便於95年2 月27日與乙○○共赴香港查證，然並未發現上開貨物，遂在返台後於95年3 月14日要求乙○○簽發面額共計新台幣116 萬元之本票4 紙以賠償其損失，惟該等本票屆期亦均未獲兌現，丙○○至此始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人即告訴人丙○○、證人曾澤鈎於偵查中陳述之證據能力：
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。證人即被害人丙○○、證人曾澤鈎於偵查中之陳述，經遍查本件偵查卷宗（95年度他字第2831號、95年度偵字第25543 號偵查卷宗），並無結文在卷，顯未具結，則依上開規定，應認證人丙○○、曾澤鈎於偵查中之陳述無證據能力。
二、案外人即大陸人士許杰之送貨單、收款收據、信件之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
被告選任辯護人提出之案外人即大陸人士許杰之送貨單、收款收據、寄給被告選任辯護人康進益律師之信件（地院卷第
57、123 頁）屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬於傳聞證據，公訴人於地院審判程序中，已就證據能力聲明異議（地院卷第195 、196 頁），且查無符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定之情形，故該信件內容之陳述，均無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。因此，上開文件內容，雖無證據能力，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告於本院陳述之證明力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於先後在上揭時、地邀約告訴人丙○○投資廢五金貨物買賣，並已收取告訴人交付之新臺幣5 萬元、日幣271 萬9 千元及117 萬元，嗣因告訴人與被告共赴香港未見到貨物，被告於95年3 月14日應告訴人之要求簽發面額共新臺幣116 萬元之本票4 紙以賠償告訴人之損失，惟該等本票屆期均未獲兌現等情固供承不諱，惟辯稱：伊與告訴人合夥買賣廢五金2 次，第1 次是在94年8 、9 月去日本看貨，但未買到，故伊向告訴人表示伊在香港有貨，問告訴人是否要合夥，故在94年11月告訴人交給伊日幣285 萬5 千元，第1 批貨是伊與告訴人合作之前，向二祥有限會社買進，因為數量不多，故先存放著，連同94年6 、7 月伊透過李文忠在日本熊谷向日本人購買之CPU 合計共3 噸貨物，放在香港嘉和塑料國際貿易有限公司（下稱嘉和公司）之倉庫；嗣於95年1 月14日在臺灣高雄市華王飯店對面某家咖啡廳，告訴人交給伊日幣117 萬元，第2 次伊買ADSL3 噸、通信交換機
4 噸多、影印機版3 噸多；第1 批貨與第2 批部分的貨一起在95年3 月間從香港運到大陸汕頭，共計有6 噸貨，伊委託船主許杰運至汕頭，欲賣給甲○○，船快到汕頭時，被大陸海關緝私船查獲，結果船主將貨物推入大海；現尚有3.2 噸貨物寄放在香港向嘉和公司承租之倉庫，均是伊與告訴人合夥所買，伊並未詐騙告訴人云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，以上開事由邀約告訴人合夥投資上開廢
五金貨物2 批，並於94年11月24日收受告訴人匯款之新臺幣
5 萬元，嗣於同年12月12日，在日本國埼玉縣境內，收受告訴人交付之現金日幣271 萬9 千元，復於95年1 月23日在高雄市○○○路華王飯店對面某家咖啡廳收受告訴人交付之日幣117 萬元；被告於95年2 月28日應告訴人之要求，出具切結書收取上開2 筆貨款之收據；嗣於95年3 月14日被告簽發面額合計共116 萬元之本票4 紙交付予告訴人，以償還上開款項，惟到期並未兌現之事實，業經被告坦承在卷（95年度他字第2831號卷第39、40頁、地院卷第28、192 、193 、19
7 、205 頁），核與告訴人證述情節大致相符（地院卷第95至97、99頁），並有94年11月23日及95年1 月14日被告寄給告訴人之電子郵件各1 紙、臺灣中小企業銀行戶名為東峰機電行帳號00000000000 號帳戶存摺內頁影本1 紙、切結書影本1 份及本票影本4 紙（同上他字卷第4 至6 、8 至10頁）附卷足憑，可信為真實。
㈡被告雖辯稱伊確有買入上開廢五金貨物之事實，並提出出貨
單、貨櫃提單、存貨單影本各1 紙及倉儲證明影本2 紙（同上他字卷第47、48頁，地院卷第51、53、122 頁）為佐。惟查：
⒈證人即告訴人丙○○於地院具結證稱：95年2 月27日伊與伊
父蔡啟燦及被告一同至大陸深圳看貨，同年月28日被告帶伊等逛電子商城約1 小時半，沒有找到代為保管的貨主，伊就請被告帶伊等去香港倉庫看，被告帶伊等去看，現場像廢棄的場地，不像倉庫，伊等到倉庫附近問，1 位當地人告訴伊等該處是已經廢棄1 年多的場地，不是倉庫等語（地院卷第98頁）；證人蔡啟燦於地院具結證稱：95年2 月27日被告帶伊等至深圳1 個電子商場，被告說要找受他委託處理貨物的人，找了1 、2 個小時，但未找到，後來伊等就回香港，到香港時被告說要帶伊等到1 個地方說要去看貨，去到後看到廢墟，仍未看到貨，伊等從斜坡可以看到倉庫裡面，裡面沒有貨物，當天倉庫附近有1 人向被告打招呼，並表示該處已經廢棄1 年多，不可能放貨物等語（地院卷第107 至108 頁）；被告於偵查中亦自承：伊確實有向那人詢問，他向伊表示廠房已經荒廢許久，並沒有屯貨等語（同上他字卷第53頁），足見在95年2 月27日、28日被告與告訴人及蔡啟燦至香港時，確實並未提出相關貨物供告訴人查看，被告辯稱伊有購買本件廢五金是否屬實，已非無疑。
⒉其次，被告於偵查中自承伊向告訴人拿新臺幣120 萬元（應
係116 萬元之誤載）之金錢之流向為另在香港又買他批五金，共30多萬元臺幣，其餘用於雜支、還詹先生（應係「曾」之誤載）50萬等語（同上他字卷第40頁），核與證人曾澤鈎於地院證稱：在94年間伊曾以臺幣28萬多元與被告合資購買日本舊的IC產品，在此之前被告曾向伊借50萬元，但在很短的時間就還清等語（地院卷第109 、112 頁）相符，堪認被告收受告訴人交付之金錢後，將其中新臺幣50萬元用於清償其個人債務，而非用於購買與告訴人合夥之廢五金貨物。
⒊被告雖辯稱：伊有買進第1 次合夥之3 噸廢五金，在伊與告
訴人合作之前，向二祥有限會社買進，因數量不多，先存放著，連同94年6 、7 月伊透過李文忠在日本熊谷向日本人購買之一部分CPU 合計共3 噸貨物，放在嘉和公司香港之倉庫云云（地院卷第198 頁）。然被告於偵查中已自承其無法提出收取告訴人貨款後有去銷貨、進貨、取貨之證明等語（偵查卷第53頁），再由被告提出之出貨單及貨櫃提貨單各1 紙觀之，該「二祥有限會社」傳真之出貨單係手寫且無具名，其上所載之日期為94年4 月1 日，而貨櫃提單之日期為94年
4 月9 日，與本件第一次合夥之時間為係發生於00年00月，時間相隔甚遠，況被告於地院供稱：起訴的貨物當時都已經買進來存放在香港，其中三噸（CPU） 是伊事先在日本熊谷經由李文忠介紹向日本人買的，在94年6 、7 月間花了600萬的日幣買的等語（地院卷第178 頁），可見上開二祥有限會社傳真之出貨單與本件無關。另被告於地院自承，伊與告訴人在94年11月17日是約定要買一批1.5 噸CPU 之新品，伊向告訴人說是在日本熊本買的，貨物是交給李文忠保管等語（地院卷第149 頁），則被告若有購買約定之1.5 噸CPU 新品，何以未能提出相關憑證？且若被告早已將在94年6 、7月間購買之貨物交由李文忠保管，何以在告訴人於95年2 月27日至香港查看貨物時，未能事先聯繫保管人相約在倉庫看貨以取信於告訴人？被告對於上開貨物之購買時間、來源、存放地點，均未能明確交代，且供詞反覆不一，實難令人採信。
⒋被告雖提出嘉和公司自日本購買廢五金運至香港之到貨通知
書（ARRIVAL NOTICE）及倉儲證明各2 紙（地院卷第50至53頁），欲證明被告確實於94年10月15日及95年3 月11日2 次在日本購買廢五金云云（地院卷第47頁），然被告提出之「倉儲證明」2 紙，僅係手寫及蓋用嘉和公司之印章，其上僅記載貨品種類、重量、金額及報關費等，並無記載倉庫之地址、管理人等事項（地院卷第51、53頁），能否認為是「倉儲證明」已非無疑，且其上記載之時間為94年10月15日、95年3 月11日，與被告前述購買貨物之時間為94年6 、7 月及95年1 月，亦不相符。依被告所辯：第1 次在94年8 、9 月至日本看貨，但沒買到貨，故伊向告訴人表示伊在香港有貨，問告訴人是否要合夥，所以在94年11月告訴人交給伊日幣
285 萬5 千元等語（同上他字卷第39頁、地院卷第197 頁），可見被告所指之第1 批貨在94年9 月之前應當已在香港；又證人丙○○於地院證稱：95年2 月27日伊至香港是要同時看2 批貨等語（地院卷第105 至106 頁），顯見被告向告訴人表示上開2 批貨物在95年2 月27日之前均已在香港，則依被告提出之上開到貨通知書及倉儲證明所載，貨物到達香港之時間為94年11月5 日及95年3 月15日（地院卷第50、52頁），均難認與本案貨物有何關聯性。
⒌被告辯稱本案貨物共計6 噸在從香港運至大陸汕頭途中，因
遭大陸海關查緝，被船主推入大海云云，雖提出大陸人士許杰出具之95年3 月16日送貨單、收款收據、信件影本各1 紙（地院卷第57、123 頁）為證，姑不論上開書證並無證據能力已如前述，且其內容與被告於95年3 月6 日11時36分24秒發給告訴人之手機簡訊內容「人有找到了，他有跟二奶聯絡他弟弟有告訴他我們在找他，他現在人被關要三個月才能出來或全部在海關那洩（應係「卸」之誤載）下來每一見（應係「件」之誤載）檢查共六個櫃，三個月到人和貨一起放他現在是被懷疑是共范（應係「犯」之誤載），但查清楚了人就可以出來了因為他說他也是被害，不關他的事只是大陸政策麻煩但一查清楚就沒事了」等語（同上他字卷第7 頁），表示雙方合夥之貨物在95年3 月6 日之前已被大陸海關卸下檢查之情形，相互矛盾，蓋若如被告所言上開貨物已被大陸海關查獲，何以能在同年月16日由被告委託許杰運送而被推入海中？足見被告所辯顯不合理。
⒍被告雖復提出96年3 月26日嘉和公司存貨單影本1 紙（地院
卷第122 頁），辯稱本件貨物現尚有3.2 噸在香港嘉和公司之倉庫云云，惟被告係先供稱上開日期是伊去香港繳倉儲費時，請香港開給伊云云（地院卷第196 頁），經地院當庭勘驗被告之護照正本上並無96年3 月間出境之紀錄後（地院卷第19 6頁），嗣改稱96年伊未出國，該租金收據伊是95年3月14日付1 整年份的倉租費，至96年3 月26日云云（地院卷第244 、253 頁）。被告對於該收據記載之日期「2007年03月26日」解釋前後不一，且若如被告所言係95年3 月14日至香港付1 整年份倉租費，其日期記載為96年3 月26日已超過
1 年，亦不合理；佐以被告於偵查中供稱：伊知道東西放在哪，但有些東西在之前就運走了，伊承認伊沒有告訴告訴人等語（同上他字卷第46頁），則貨物既已在95年2 月27日告訴人至香港之前已運走，則縱如被告所言伊於95年3 月14日至香港給付倉租費，亦難認與本件貨物有關，上開單據亦不足為有利於被告之認定。
⒎被告之選任辯護人於地院準備程序時，已提出聲請法院諭命
告訴人攜同一位熟悉五金買賣之行家，由被告陪同前去香港看貨，證明被告與告訴人共同買受之廢五金除已落海部分外，尚寄存在香港倉儲，所需來回交通旅費被告願意負擔，以便釐清確有部分廢五金貨品存放在香港之事實。但告訴人於地院96年3 月2 日準備程序時，已當庭拒絕被告此項聲請，被告之選任辯護人亦當庭表示捨棄此項聲請（地院卷第81頁）。同一待證事項，被告之選任辯護人於本院準備程序時再度提出，仍為告訴人所拒絕。本院認事證明確，故無調查之必要。
⒏被告之選任辯護人在辯護意旨狀提出香港嘉和塑料國際貿易
有限公司寄給被告之信封1 件、字條1 紙及相片2 張，用以證明被告確實有購買廢五金貨物屯積於香港，現仍有部分存貨在香港嘉和塑料貿易有限公司A8區一節，經查該信封、字條、相片屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬於傳聞證據，無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定之情形，該信封、字條、相片內容之陳述，均無證據能力，自不得採為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布之刑法部分修正條文，業於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，於新法修正施行
後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，法定刑為5 年以下有期
徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」比較修正後刑法施行法第1 條之1第二項與罰金罰鍰提高標準條例第1 條，因對於上開詐欺取財罪之最高額度規定均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2 條第1 項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第1 條之1 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，所得科處之罰金刑最高均為新臺幣3 萬元，最低則為新臺幣1 千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於前開詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法已將詐欺取財罪罰金刑之最低額提高為新臺幣1 千元；比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第33條第5 款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈢修正後刑法第41條第1 項前段有關易科罰金折算標準之規定
為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、
2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1 百倍折算
1 日，即係以銀元1 百元、2 百元、3 百元折算1 日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣3 百元、6 百元、9 百元折算1 日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈣綜上法律修正前、後整體比較之結果，修正後之刑罰法律並未對被告較為有利，自應適用被告行為時之法律。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後2 次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。原審因適用刑法第2 條第1 項、第339 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、第56條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條、第9 條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1 條之1 規定，審酌被告利用告訴人與之合夥經營事業之信賴關係，詐取告訴人之金額高達新臺幣
116 萬元，惡性不低，迄未與告訴人達成和解，犯後又推卸刑責，一再杜撰，難認已有悔意，兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。又被告之犯罪時間係於96年4 月24日之前，且經地院宣告有期徒刑1 年6 月以下之刑，而無中華民國96年罪犯減刑條例第3條規定不予減刑之情形，合於減刑之條件，爰依同條例第2條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官循告訴人之請求，提起上訴，指摘原判決量刑過輕，被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
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