臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第248號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3326號中華民國97年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5805、1955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號8 、9 樓路易十三視聽伴唱娛樂企業社（以下稱路易十三KTV） 之名義負責人，每月可自該公司取得新臺幣（以下同）15,000元人頭費用，嗣於民國94年1 月31日該公司因經營不善停止營業，詎被告竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於94年3 月間某時許，與姓名、年籍均不詳具有犯意聯絡之成年男子共4 人，共同至上址竊取該店向美華影音科技股份有限公司（以下稱美華公司）所承租KALATECH電腦伴唱機13台得手後，隨即離去。因認被告涉有刑法第321 條第1 項第4 款加重竊盜既遂罪云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯前開加重竊盜罪嫌，無非係以被告於偵查中已自承曾進入「路易十三KTV 」拿走營利事業登記證、大小章及發票等物品之情不諱，另證人簡政華、許淑女亦均證述曾有不詳人等表示係「路易十三KTV 」負責人而進入搬走前述電腦伴唱機13台等語為其論據。然訊之被告固坦承先前係擔任「路易十三KTV 」名義負責人，且在該店停止營業後曾與他人共同進入該店而拿走營利事業登記證、大小章及發票等事實，惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當初擔心公司若不辦理停止營業、將來會有課稅的問題，會計師則告知伊必須有營利事業登記證、大小章及發票等資料才能辦理停止營業，所以伊才會與綽號「建中」、「金董」等股東一起進入該店拿走前揭物品，而伊拿到後就先行離去、也沒有搬走電腦伴唱機等語。經查：
㈠被告先前經人介紹自93年9 月間起擔任「路易十三KTV 」名
義負責人，並按月支領15,000元顧問費，但期間均未參與該店任何營運事宜，惟該店自94年1 月中旬起因經營不善而處於半歇業狀態，其後被告則於94年3 月間與綽號「建中」、「金董」等股東前往店內取走營利事業登記證、大小章及發票等資料，並委託會計師持向財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所申請自94年3 月24日起至95年3 月23日止暫停營業等情，有高雄市政府建設局94年1 月18日高市建設二字第0970001245號函附「路易十三KTV 」營利事業登記案卷1 份在卷可稽，且經證人陳耀庭證述屬實，復據被告於原審及本院審理中坦認上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。
㈡而陳耀庭前自93年10月1 日起向許淑女、江陳秋蓮承租高雄
市○○區○○○路○○○ 號8 、9 樓用以經營「路易十三KTV」；另再以「路易十三KTV 」名義，原向美華公司承租18台電腦點歌伴唱機置於該店作為營業使用，事後則僅保留繼續承租13台，其後因經營不善，陳耀庭遂與許淑女、江陳秋蓮合意自94年3 月1 日起解除前開房屋租賃契約，但仍將前開電腦伴唱機及部分營業生財器具暫放在該址，惟許淑女嗣後乃將該址另行轉租予林永祥，俟陳耀庭於94年4 月初前往察看時，即發現該批電腦伴唱機業已遭竊，且該批電腦伴唱機迄今仍未歸還予美華公司等節，各經證人陳耀庭、許淑女、謝忠成及林永祥等人證述綦詳，並有房屋租賃契約書與解除合約契約書、美華公司交易確認書暨借用保管條各1 件在卷可稽，是此部分事實亦堪認定。
㈢又本案固據檢察官提出證人許淑女、簡政華2 人所為證述、
擬用以證明被告確有前揭加重竊盜犯行。然觀乎許淑女於95年3 月27日由檢察事務官詢問過程中，乃陳述表示其係在簽立解約書後1 個月，接獲管理員（即證人簡政華）來電告知前幾天有人進入「路易十三KTV 」要搬東西等語，顯見該許淑女並非親自見聞被告是否夥同不詳人等進入該店搬運物品之人，故本院認就此部分仍應以簡政華所述內容作為認定事實之憑據。是以本院詳繹證人簡政華前於偵查中乃證述：案發當日有3 、4 人共同前往，其中一名張姓男子有出示營利事業登記證及身分證，說要進去搬東西，但表示沒有鑰匙，伊就打電話跟房東聯絡，房東則同意開門讓該人進入，但不久伊就下班、沒有看見他們搬什麼等語。則據此應僅可認定被告確有進入「路易十三KT V」之情，而此節亦為被告所是認無誤，但簡政華既未親見被告將上開電腦伴唱機13台搬走，其雖證稱：事後9 樓屋主許淑女反應東西遭竊等語（見95偵19 55 號偵查卷第71頁），而簡政華及許淑女2 人又均未證稱許淑女係於何時反應何物遭竊？又依許淑女、陳耀廷2人所證，被告等人進入前後，因許淑女另將該址出租他人使用等情，則除被告等人外，他人亦可能曾接觸上開電腦伴唱機，自不能僅以簡政華上開所證，即認定上開電腦伴唱機13台，即係被告與共同前往之人所搬走之事實。又與被告同往者既有其他股東，而被告既非股東，僅係名義負責人，被告亦無與其他股東將上開電腦伴唱機搬走之動機，故既無積極證明被告是否果有親自或與其他人等共同謀議將前開電腦伴唱機13台搬離該址之事實，更無從認定該批電腦伴唱機在被告進入該店前是否仍屬存在，自不得以上開簡政華所證，即遽為不利於被告之認定。
㈣再者，被告雖坦承於案發當日確有進入「路易十三KTV 」店
內拿走營利事業登記證、大小章及發票等資料之事實，然辯稱：伊係夥同該店股東「建中」、「金董」等人一同進入等語。又參以證人陳耀庭於原審審理中亦證述：「建中」確有出資百分之20，而「金董」是「建中」介紹來插暗股等語，顯見被告前揭所辯之詞尚非全然無稽。從而被告事前雖未能徵得陳耀庭同意而逕自進入「路易十三KTV 」拿取前開物品，然佐以被告既由該店其餘股東陪同進入，且被告身為「路易十三KTV 」名義負責人，亦係為辦理暫停營業事宜方始拿取該等物品，是其主觀上尚難認定具有為自己不法所有之意圖、或未經他人同意而擅行竊取之不法認識，故實不能遽論以加重竊盜罪責。
㈤檢察官上訴意旨又以：⒈簡政華及許淑女2 人於偵查中所證
，可以證明被告確係夥同他人進入「搬」東西，故被告進入之目的，絕非如其所辯，僅係拿取營利事業登記證等物；⒉又陳耀廷亦證稱：其他股東並未告知要進入搬東西等語，而與被告所辯不符；⒊被告所辯與「建中」、「金董」之股東共同前往，但無法提供2 股東之年籍資料，故認被告確有上開犯行云云。然查，簡政華、許淑女2 人上開所證，不能為被告不利之認定，業如上述；另該店確有「建中」、「金董」等股東，業經陳耀廷所證明，亦如上述，而被告既僅係名義負責人，則其無法提供「建中」、「金董」等人年籍資料，亦非與常情有違，而不能以此推認被告即有上開犯行；又依陳耀廷所證，陳耀廷與許淑女解約後，許淑女業將鑰匙扣住，其後並將該址轉租他人，則被告與其他股東前往未告知陳耀廷，亦非與常情相違。則既無證據足以明證被告有與其他股東共同進入搬走上開電腦伴唱機之事實，則陳耀廷上開所證：沒有股東告知伊有進去搬東西等語，即不能以此為被告不利之認定。故檢察官上開上訴意旨，仍不能為被告不利之認定。
五、綜上所述，被告上開辯解，尚非不能採信，而本案檢察官所提出之直接、間接證據，既不能證明被告確有上開加重竊盜犯行，且其舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，亦查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指之加重竊盜犯行，依上開說明，本院認尚難為被告有罪之認定，其犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，執上開情詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書記官 曾允志