臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第294號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 柯尊仁律師上列上訴人因損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2171號中華民國97年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11423 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○與乙○○係姐妹關係，渠等2 人於民國（下同）93年3 月30日，向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）貸款新臺幣（下同）360 萬元，除提供渠等2 人坐落於○○區○○段185 、200 號土地（應有部分各100000分之82）及其上建號○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○巷○ 號12樓之1 ，應有部分各二分之一）設定第一順位抵押權予台新銀行外，並簽訂免除做成拒絕證書之同額本票1 紙供擔保，貸款期間自93年3 月30日起至
106 年3 月30日止。詎自94年8 月30日起，甲○○與乙○○即未再繳交貸款，台新銀行乃持上開本票，向臺灣臺南地方法院聲請強制執行，經該院於94年11月15日以94年度票字第7808號裁定准許，該本票裁定經送達於甲○○、乙○○2 人收受後於95年1 月9 日確定。台新銀行另向台灣高雄地方法院聲請就甲○○、乙○○上開共有之高雄市苓雅區房地查封拍賣，惟經於95年9 月27日拍定、同年11月30日實行分配後仍有736,716 元債權未能受償。詎乙○○與甲○○明知其前開共有之高雄市苓雅區房地經拍賣後仍不足以清償台新銀行債務，而台新銀行除已取得前開具有強制執行名義之本票裁定外，並經台灣高雄地方法院發給上開不足受償債權之債權憑證，竟基於毀損台新銀行債權之犯意聯絡，於將受強制執行之際，推由甲○○先於95年10月5 日將其所有坐落於桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地（係甲○○、乙○○與其餘3位兄弟姐妹共有，各持分20分之1 ）及其上建號844 號建物（門牌號碼：桃園縣八德市松柏林759 號，亦係甲○○、乙○○與其餘3 位兄弟姐妹共有，各持分5 分之1 ）之應有部分設定最高限額為100 萬元之第二順位抵押權予不知情之鮑黎登，嗣於同年10月25日，甲○○、乙○○更將其所有之上開桃園縣八德市房地之應有部分出售予鮑黎登，並於同年11月20日完成移轉登記，用以償還渠等2 人積欠鮑黎登之債務，而以此方式損害台新銀行之債權。
二、案經台新銀行訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，對於本判決所引用卷附各項具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，仍未聲明異議或已明示同意作為證據（見原審卷第101 頁、本院準備程序筆錄），本院認本判決所引具有傳聞證據性質之證據，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有上開損害台新銀行債權之犯行，均辯稱：被告2 人確實積欠鮑黎登40萬元債務，才將上開桃園縣八德市房地之持分出售予鮑黎登，且上開桃園縣八德市房地已存有第1 、2 順位抵押權（權利人分為別高雄區漁會及鮑黎登），台新銀行就該房地亦無可能優先受償，被告主觀上並無損害台新銀行之債權云云。經查：
(一)被告2 人於93年3 月30日，向台新銀行貸款360 萬元，除提供渠等2 人坐落於○○區○○段185 、200 號土地（應有部分各100000分之82）及其上建號○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○巷○ 號12樓之1 ，應有部分各二分之一）設定第一順位抵押權予台新銀行外，並簽訂免除做成拒絕證書之本票1 紙供擔保，貸款期間自93年3月30日起至106 年3 月30日止；惟自94年8 月30日起，被告
2 人即未再繳交貸款，台新銀行乃持上開本票，向臺灣臺南地方法院聲請強制執行，經該院於94年11月15日以94年度票字第7808號裁定准許，該本票裁定經送達於被告2 人收受後於95年1 月9 日確定；台新銀行另向台灣高雄地方法院聲請就被告2 人上開共有之高雄市苓雅區房地查封拍賣（案號：
95年度雄金拍字第3 號），惟經於95年9 月27日拍定、同年11月30日實行分配後仍有本金736,716 元未能受償；被告甲○○並於95年10月5 日將其所有坐落於桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地（係被告2 人與其餘3 位兄弟姐妹共有，各持分20分之1 ）及其上建號844 號建物（門牌號碼：桃園縣八德市松柏林759 號，亦係被告2 人與其餘3 位兄弟姐妹共有，各持分5 分之1 ）之應有部分設定最高限額為100 萬元之第二順位抵押權予不知情之鮑黎登，嗣於同年10月25日，被告2 人更將其所有之上開桃園縣八德市房地出售予鮑黎登，並於同年11月20日完成移轉登記，用以償還渠等2 人積欠鮑黎登之債務等情，業經證人鮑黎登於原審審理時證述甚詳（見原審卷第162 頁至第165 頁），並有第一順位房貸借款申請書暨客戶基本資料表、本票影本各1 份（面額360 萬元，發票人為被告2 人，偵1 卷第4 頁至第5 頁）、臺灣臺南地方法院94年度票字第7808號民事裁定及其確定證明書影本各
1 份（偵1 卷第6 頁至第8 頁）、桃園縣八德市○○段○○○○號及844 建號謄本及建物所有權部異動索引各1 份（偵1卷第9 頁至第12頁、原審院卷第44頁至第51頁）、借款借據暨約定書、動撥申請書、不動產使用切結書（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11423 號卷《下稱偵2 卷》第8 頁至第11頁）、房地買賣契約書（桃園縣八德市○○段322 建號土地及其上建號844 號建物【門牌號碼：桃園縣八德市○○路○○○ 號】，賣方：甲○○、乙○○、陸浩如、陸潔如、陸玲如，買方：鮑黎登，偵2 卷第17頁至第22頁、原審卷第
191 頁至第199 頁）及相關買賣資料（買賣價款分配明細、房屋買賣尾款匯款單、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、房屋稅及地價稅繳款書、春億代書事務所費用明細表、桃園縣政府地政規費收費收據聯、桃園縣網路申領電子謄本交易憑證、高雄區漁會信用部放款利息清單、高雄區漁會借據、上開桃園縣八德市房地抵押權設定契約書、他項權利證明書，見偵2 卷第23頁至第35頁、第41頁至第45頁、原審卷第200 頁、第201 頁）、鮑黎登借款予被告2 人共計40萬元之匯款單、存摺影本等資料（偵卷第36頁至第39頁、院卷第89頁至第90頁）、桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本、桃園縣八德市○○段84
4 建號建物登記第二類謄本各1 分（原審院卷第44頁至第51頁）、台灣高雄地方法院95年11月9 日雄院隆民瑞94執字第58690 號函（定於95年11月30日實行分配，原審卷第52頁至第53頁）、台灣高雄地方法院民事執行處94年度執字第5869
0 號、95年度執字第21598 、第52501 號強制執行金額計算分配表（原審卷第54頁至第55頁）、台新銀行帳戶還款明細查詢資料、台新銀行帳卡、台新銀行歸戶查詢資料（原審卷第84至89頁）、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項各1 份（被告2 人所有之高雄市○○區○○段○○○ 號、第200 號土地及其上建號2458號建物設定最高限額為480 萬元之第一順位抵押權予台新銀行，原審卷第121 至124 頁）、高雄市○○區○○段○○○ 號、200 號土地暨其上建號2458號建物異動索引資料（原審卷第143 頁至第151 頁）、土地所有權狀（桃園縣八德市○○段○○○ 號土地，所有權人：鮑黎登）、建物所有權狀（桃園縣八德市○○段○○○ 號建物，所有權人：鮑黎登）各1 份（原審卷第202 頁至第203 頁）、拍賣不動產紀錄、拍賣投標書、保證金收據（被告2 人所有之上開高雄市苓雅區房地、95年9 月27日拍定，原審卷第208 頁至第211頁）、台灣高雄地方法院民事執行處95年10月12日95雄隆瑞94執字第58690 號執行命令（見原審卷第212 頁至第213 頁）在卷可憑，且為被告2 人所不爭執，自堪認定屬實。
(二)按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4 條各款所定之執行名義以及已經開始執行尚未終結以前固係「將受強制執行之際」（最高法院58年度台上字第1812號判決、55年度台非字第118 號判決意旨參考）；而因債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產，債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行，強制執行法第27條第1 項定有明文，是若債務人財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人既可於嗣後發現債務人其他財產時再予聲請強制執行，該債權憑證即屬強制執行法第4 條第1 項第6 款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦與刑法第356 條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當。此際，倘債務人任意處分、毀壞或隱匿其財產者，自亦可構成損害債權罪。易言之，刑法第356 條所謂「債務人於將受強制執行之際」，係指債權人已取得執行名義以後，強制執行程序未曾終結以前之期間而言，而此處所謂「執行程序終結」，應指執行名義所載債權已全部滿足獲償而言，如債務人有損害債權之意圖而於強制執行程序終結前處分、毀壞、隱匿其財產，即應負該條之損害債權罪責。次按，債務人之財產乃債權人債權之總擔保，此對於無設定擔保之債權如是，對於有設定擔保之債權，其擔保之財產不足清償債務時，亦復如是，故於將受強制執行之際，毀壞、處分、隱匿原設定擔保之財產，固得以成立損害債權罪；如原設定擔保之財產已不足清償債務時，毀壞、處分、隱匿原設定擔保以外之財產，自亦得以成立損害債權罪。本件告訴人台新銀行係依票據法第123 條規定，聲請法院裁定後強制執行之裁判，為強制執行法第4 條第1項第6 款之執行名義，被告2 人亦不否認有收受該本票裁定，該本票裁定並於95年1 月9 日確定，是台新銀行本得隨時以該執行名義向法院聲請對被告2 人之財產強制執行，被告
2 人自95年1 月9 日起即處於隨時將受強制執行之狀態，此有上開卷附本票裁定書影本及確定證明書影本可佐；而被告
2 人其所有上開高雄市苓雅區房地於95年9 月27日遭拍定，拍定價金於同年11月30日實行分配後，告訴人台新銀行仍有736,716 元債權未能受償，執行法院乃發給告訴人台新銀行債權憑證供其日後發現債務人即被告2 人之財產後再行強制執行等節，亦有台灣高雄地方法院95年12月1 日95年度執字第52501 號債權憑證影本1 份（原審卷第206 頁至第207 頁）及上開卷附台灣高雄地方法院民事執行處94年度執字第58
690 號、95年度執字第21598 、第52501 號強制執行金額計算分配表1 份（原審卷第54頁至第55頁）可參；又上開桃園縣八德市房地，係被告2 人與渠等其餘3 位兄弟姐妹所共有，被告2 人及其餘兄弟姐妹均同意出售上開房地予鮑黎登，業經證人鮑黎登、證人即被告2 人之胞妹陸玲如分別到庭證述明確（原審卷第164 頁至第165 頁、第167 頁至第169 頁），且為被告2 人所不否認，則被告2 人於95年10月5 日即將被告甲○○所有之上開桃園縣八德市房地應有部分設定抵押權予鮑黎登，進而於同年10月25日將渠等2 人上開桃園縣八德市房地應有部分出售予鮑黎登，且於同年11月20日完成移轉登記，自屬於上開本票裁定開啟之強制執行程序終結前處分其財產之行為，應堪認定。
(三)被告2 人上訴意旨雖以渠等所有上開桃園縣八德市房地應有部分出售予鮑黎登，係屬清償債務之正當行為，並無損害債務人之意圖云云。惟刑法第356 條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的既在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問。又債務人之財產應為所有債權人之總擔保，已取得執行名義而得參與分配之債權人，除具有優先受權者外，全體債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，此觀強制執行法第38條規定自明。本件被告2 人既收受上開本票裁定確定，且渠等所有上開高雄市苓雅區房地經拍賣後，告訴人台新銀行仍未能全部受償而經台灣高雄地方法院發給債權憑證收執，被告2 人仍處於將受強制執行之時刻，已如前述，被告2 人依法對其財產之處分權即已受限，實無得選擇對某特定債權人清償或提供擔保之權利，縱其所清償之債務確係存在，仍難免厚此薄彼，損及其餘債權人公平受償之權利，是被告2 人提出向鮑黎登借款40萬元之相關匯款資料，並聲請證人鮑黎登到庭證述借貸經過，雖堪認定被告
2 人確有積欠鮑黎登40萬元借款債務，惟其2 人於將受強制執行之時刻將上開桃園縣八德市房地應有部分設定抵押權予鮑黎登並進而出售該房地之應有部分予鮑黎登之行為，依前揭說明意旨，確有影響其他債權人即告訴人台新銀行受償之可能與成數，是被告2 人主觀上有損害債權人即告訴人台新銀行之意圖，甚為明確。又上訴意旨認鮑黎登就被告2 人所有上開桃園縣八德市房地存有第二順位抵押權，本有優先受償權利，被告2 人出售上開房地應有部分予鮑黎登，亦無損及告訴人台新銀行之債權云云，係將被告2 人本不得於將受強制執行之際將上開房地先行設定抵押權予鮑黎登之損害債權行為援引作為被告2 人無罪答辯之依據，自不足採。
(四)另證人鮑黎登於原審審理時證稱其向被告2 人購買上開桃園縣八德市房地應有部分時，並不清楚被告2 人是否尚有積欠台新銀行債務等語（見原審卷第164 頁），是本院依卷證資料認尚難認鮑黎登與被告2 人就本件犯行具有犯意聯絡之行為分擔，併予敘明。
(五)綜上所述，被告2 人前揭所辯，均屬卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告2 人上開犯行，均堪以認定。
三、核被告2 人所為，均係犯刑法第356 條之損害債權罪。被告
2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖未論及被告2 人尚有於95年10月5 日就被告甲○○所有上開桃園縣八德市房地應有部分設定抵押權予鮑黎登之損害債權行為，惟該部分犯罪事實係被告2 人為優先擔保鮑黎登債權所為之財產處分行為，與被告2 人嗣後進而將渠等2 人所有上開房地之應有部分出售鮑黎登之行為，顯係基於同一損害其他債權人債權之單一犯意之接續舉動，而屬一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
四、原審以被告2 人罪證明確，適用刑法第28條、第356 條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 規定，審酌被告2人均無犯罪前科，本案並非製造假債權企圖脫免執行，惡性尚非重大，告訴人所受損害之程度，及被告2 人犯罪之動機、手段、目的暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月，並以被告2 人本件犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一，併均諭知如易科罰金，均以新台幣1 千元折算1 日。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告2 人上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱永貴
法 官 張盛喜法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
書記官 鄭翠芬附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第356 條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。