臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第304號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第841 號中華民國97年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第30324 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許益璋共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、許益璋因經濟狀況不佳，無力繳納信用卡債款，致自身無法向金融機關申辦信用卡使用。又乙○○領有重度智障殘障手冊，因心智缺陷致其辨識行為違法之能力顯著降低，亦無正常工作及固定經濟來源。許益璋見乙○○有上述可欺，乃向乙○○誆稱由乙○○向金融機關申辦信用卡交予許益璋使用，許益璋將負責繳款，乙○○信以為真，因而同意向金融機關申辦信用卡。許益璋即與自稱「羅大維」之真實姓名不詳成年人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由「羅大維」以乙○○之名義分別於93年11月17日、93年11月間某日及94年1 月4 日，各向中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行申辦信用卡，致上開銀行承辦人誤認乙○○確有資力申辦信用卡使用，致陷於錯誤而各核發交付信用卡1 張予乙○○，乙○○即轉交許益璋使用。許益璋續於附表所示時間（其中編號1 、7 、11除外），偕同乙○○在附表所示特約商店（其中編號1 、7 、11除外）消費，並交付附表所示發卡銀行信用卡（其中編號1 、7 、11除外）予上開各該特約商店員工刷卡，再由乙○○在簽帳單上簽名，使各該商店員工誤認許益璋、乙○○有給付消費款之真意，而任令許益璋、乙○○離去，許益璋因而各詐得如附表所示（其中編號
1 、7 、11除外）之財物共新台幣（下同）6 萬7 千772 元。許益璋另於附表編號1 、7 、11所示時間，於附表編號1、7 、11所示自動櫃員機，持中國信託商業銀行信用卡預借如附表編號1 、7 、11所示現金，而以不正方法由自動付款設備取得金錢，共詐得10萬4 千500 元。嗣許益璋僅於93年
12 月16 日、94年1 月12日、94年1 月24日、94年3 月9 日、94 年3月11日、94年4 月8 日向中國信託商業銀行分別繳納2000元、2000元、51000 元、2000元、10 000元、6000元，共計繳款6 萬4 千元，於93年12月21日、94年1 月21日、
94 年2月24日、94年4 月5 日向慶豐商業銀行分別繳款1000元、1500元、1500元、1493元，共計繳款5 千493 元，於94年3 月8 日、94年4 月5 日向玉山銀行分別繳款890 元、88
2 元，共計繳款1 千772 元，其餘均未繳納，中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行乃各於94年8 月間、94年7月7 日、94年7 月間停卡。其後，乙○○之父甲○○接獲上開銀行催繳帳單後，始得知上情。
二、案經臺南縣警察局新化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署再移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：中國信託商業銀行信用卡申請書、客戶消費明細表、歷史帳單彙總查詢、慶豐商業銀行函附信用卡申請書、信用卡會員消費明細表、信用卡會員繳款明細表、玉山銀行函附信用卡申請書固均係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述尚證據資料顯示有虛偽性及錯誤性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，自得為證據。
二、訊據被告丙○○否認有詐欺犯行，辯稱其以乙○○名義申辦信用卡時，並無詐欺之故意，且其刷卡後亦有繳納部分款項，嗣因經濟困難，始無力繼續繳款等語。
三、經查：㈠被告許益璋因自身無法向金融機關申辦信用卡使用，被告
許益璋乃向乙○○稱由乙○○向金融機關申辦信用卡交予被告許益璋使用，被告許益璋將負責繳款，經乙○○同意後，被告許益璋即委由「羅大維」以乙○○之名義分別於93年11月17日、93年11月間某日及94年1 月4 日，各向中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行申辦信用卡，其後於附表編號1 ～23所示時間使用中國信託商業銀行信用卡消費及預借現金，於附表編表24～35所示時間使用慶豐商業銀行信用卡消費，於附表編號36所示時間使用玉山銀行信用卡消費，嗣被告許益璋除於事實欄所載時間繳納如事實欄所載款項外，餘均未依限繳納，乃於94年8 月間、94年7 月7 日、94年7 月間均因延滯繳款，各遭中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行停卡等事實，已經證人乙○○在本院審理中結證在卷 (見本院卷第40～46頁），並有中國信託商業銀行信用卡申請書、客戶消費明細表、歷史帳單彙總查詢、慶豐商業銀行函附信用卡申請書、信用卡會員消費明細表、信用卡會員繳款明細表、玉山銀行函附信用卡申請書附卷可稽 (見偵1 卷第40～51、56～58、61～62頁）。又被告許益璋就上情亦陳述在卷，核與上開各證據相符，被告許益璋此部分之自白即堪信為真正。
㈡被告許益璋固辯稱其以乙○○名義申辦信用卡時，並無詐
欺之故意，且其刷卡後亦有繳納部分款項，嗣因經濟困難，始無力繼續繳款等語。然參諸：
⒈被告許益璋既自身無法向金融機關申辦信用卡使用，足
見其經濟能力不足，信用不佳。又乙○○領有重度智障殘障手冊，亦無正常工作及固定經濟來源，亦經證人乙○○在本院結證及在偵查中陳述在卷 (見本院卷第40～46頁、偵1 卷第18頁），並有乙○○重度智障殘障手冊附卷足憑 (見警卷第4 頁），足認乙○○因心智缺陷致其辨識行為違法之能力顯著降低，亦無經濟能力可支付信用卡債款。是被告許益璋與乙○○均無經濟能力，無法繳納信用卡債款，應甚為顯明。
⒉被告許益璋均明知其與乙○○均無正當工作及經濟能力
，無法繳納信用卡債款，竟仍利用乙○○可欺，委由「羅大維」以乙○○之名義分別向中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行申辦信用卡，並於取得信用卡後，分別於附表編號1 ～23所示時間使用中國信託商業銀行信用卡消費及預借現金，於附表編表24～35所示時間使用慶豐商業銀行信用卡消費，於附表編號36所示時間使用玉山銀行信用卡消費，各取得財物及金錢，嗣被告許益璋除於事實欄所載時間繳納如事實欄所載款項外，餘均未依限繳納，各於94年8 月間、94年7 月7 日、94年7 月間均因延滯繳款遭中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行停卡，亦如前述。是被告許益璋有為自己不法所有之意圖，並有施用詐術使上開銀行承辦人及特約商店員工誤認被告許益璋、乙○○確有能力、資力申辦信用卡使用及繳納信用卡債款，致陷於錯誤而各交付信用卡、財物及金錢，被告許益璋詐欺犯行，亦可認定。
⒊再被告許益璋固有於事實欄所載時間向各該銀行繳納如
事實欄所載款項，惟參以被告許益璋於94年1 月24日向中國信託商業銀行繳納5 萬1 千元後，旋於翌日復自中國信託商業銀行自動匱員機預借現金4 萬9 千500 元，且其餘繳款均是不定期繳款，繳款金額數百元至數千元不等，另被告許益璋自93年11月間至94年7 、8 月間，同時期申辦上開信用卡3 張交互使用，未及半年時間，共消費6 萬7 千772 元及預借現金10萬4 千500 元，而其後僅繳款7 萬1 千265 元，尚欠10萬1 千零7 元，迄今均未繳納，可認被告許益璋消費及預借現金後繳款，或係為免短期內信用卡遭停卡，實難因此即認被告許益璋無不法所有之詐欺犯意及行為。
從而，被告許益璋上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告許益璋詐欺犯行，事證明確，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「
五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
㈤95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段規定
：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則刑法第41條第1 項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100 、
200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
300 、600 、900 元折算為1 日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於受刑人。
四、核被告許益璋先後取得信用卡及消費，所為均係犯刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪，被告許益璋先後由自動員機預供現金，所為係犯刑法第339 條之2 第1 項之利用取款設備取得他人之物罪。被告許益璋與「羅大維」真實姓名不詳成年人就向中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行申辦取得信用卡間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許益璋先後犯詐欺取財罪及利用取款設備取得他人之物罪，時間緊接，所犯基本構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以詐欺取財罪一罪，並加重其刑。
五、原審不察，遽予被告許益璋無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。
爰審酌被告許益璋明知其無經濟能力，無法繳納信用卡債款，亦明知乙○○有心智缺陷，故無正當工作及經濟來源，竟仍利用乙○○可欺，以乙○○之名義分別向中國信託商業銀行、慶豐商業銀行、玉山銀行申辦信用卡，並於未及半年時間內消費及預借現金共17萬5 千765 元，其後僅繳款7 萬1千265 元，尚欠10萬1 千零7 元，且迄今均未繳納等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告許益璋犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 ，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────────┬────┬────────┐│編號│消費日期│特約商店名稱、提款機 │詐取金額│發卡銀行 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│1 │93.11.30│中信銀提款機統一建 │5萬元 │中國信託商業銀行│├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│2 │94.1.3 │大新加油站 │300元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│3 │94.1.5 │中油新化三站 │600元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│4 │94.1.10 │台亞石油股份有限公司 │1000元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│5 │94.1.15 │台亞石油股份有限公司 │1000元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│6 │94.1.20 │帝統企業股份有限公司 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│7 │94.1.25 │中信銀ATM北台南 │4萬9500 │同上 ││ │ │ │元 │ │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│8 │94.1.25 │台糖油品事業部 │1000元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│9 │94.2.17 │永新加油站 │2000元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│10 │94.2.23 │億歸加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│11 │94.3.16 │中信銀提款機統一清新 │5000元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│12 │94.3.17 │帝統企業股份有限公司 │700元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│13 │94.3.19 │台亞石油股份有限公司 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│14 │94.3.21 │大新加油站 │700元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│15 │94.3.25 │中油新化三站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│16 │94.3.28 │大新加油站 │300元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│17 │94.3.30 │億歸加油站 │400元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│18 │94.3.31 │大新加油站 │300元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│19 │94.4.4 │大新加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│20 │94.4.5 │信一加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│21 │94.4.8 │中華石油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│22 │94.4.12 │台亞石油股份有限公司 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│23 │94.4.24 │大新加油站 │300元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│24 │93.11.18│台新資融股份有限公司 │1173元 │慶豐商業銀行 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│25 │93.11.18│中油新化三站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│26 │93.11.19│台亞時有股份有限公司—│2000元 │同上 ││ │ │新營北上 │ │ │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│27 │93.11.19│民安加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│28 │93.11.19│樂富門企業有限公司玉井│2萬5550 │同上 ││ │ │ │元（起訴│ ││ │ │ │書誤為2 │ ││ │ │ │萬5500元│ ││ │ │ │） │ │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│29 │93.12.23│大新加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│30 │93.12.26│海寮加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│31 │94.1.4 │台新資融股份有限公司 │1173元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│32 │94.3.13 │中國石油新玉井站 │600元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│33 │94.3.15 │名皇加油站有限公司 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│34 │94.4.10 │中華石油 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│35 │94.4.11 │唐亦加油站 │500元 │同上 │├──┼────┼───────────┼────┼────────┤│36 │94.1.4 │金昌電訊 │2萬1176 │玉山銀行 ││ │ │ │元 │ │└──┴────┴───────────┴────┴────────┘