臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第312號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3079號中華民國97年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21992 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國90年12月間，與甲○○口頭約定合建事宜，即由甲○○提供其所有座落於高雄縣○○鄉○○段○○○ 號地號而當時信託登記於林春梅名下之土地，而委由丙○○負責購買該土地旁之畸零地，並由丙○○在該土地上興建2 棟建物。嗣丙○○經甲○○之同意，先於91年2 月1 日將該土地信託登記於丙○○之弟弟乙○○之名下，俾便於受託進行上開建物興建事宜。惟丙○○依上開約定為甲○○處理事務時，竟基於意圖為自己不法之利益而為下列行為：
㈠丙○○明知其與甲○○間有上開之約定，於甲○○提供土地
後，丙○○即應依約負責在該土地上興建房屋，竟意圖為自己不法之利益，於91年4 月30日，由不知情之乙○○具名以上開土地為抵押物，向台灣土地銀行借款新臺幣（下同）30
0 萬元，作為上開房屋興建之有關費用。惟丙○○取得該30
0 萬元借款後，除以其中約100 萬元支付興建房屋之規費、申請用電及購買畸零地外，其餘款項竟私自花用一空而違背其任務，致生損害於甲○○。
㈡丙○○於92年12月3 日間，將上開土地分割為高雄縣○○鄉
○○段193 、193-3 地號（下稱分割後193 地號土地、分割後193-3 地號土地），並由建商林詠盛於93年4 月1 日建造門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○路166 、168 號之2 棟建物（下稱166 號建物、168 號建物，分別坐落於分割後193-
3 、193 地號土地）完成後，先於94年10月19日將166 號建物及分割後193-3 地號之土地出賣予蔡福定。丙○○嗣因乙○○積欠債務，未經甲○○同意，而於95年4 月28日將原登記為乙○○所有之168 號建物及分割後193 地號土地信託登記予黃重霖，並於95年5 月9 日向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）貸款500 萬元並設定最高限額抵押600 萬元，所得款項除用以清償先前向銀行貸款之300萬元外，其餘款項用以之清償乙○○個人之債務，使甲○○因合建而登記於乙○○名下之土地登記為他人所有，並設有抵押權之負擔，致生損害於甲○○。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、又按除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此規定係針對公務員於職務上製作之記錄文書或證明文書，有公務員以刑事及行政責任為擔保，並經常處於可受公開檢查之狀況，其真實之保障極高，應認有證據能力。本件高雄縣○○鄉○○段○○○ 號地號土地之土地登記第二類謄本、該土地分割後之土地登記第二類謄本及同段193-3 地號土地之土地登記第二類謄本○○○鄉○○段777 建號、778 建號建物登記第二類謄本、高雄縣岡山地政事務所網路申領異動索引等物，均屬公務員於職務上製作之記錄文書，於製作時亦無預見日後可能作為證據，屬於前述之特性信文書，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第1款，應有證據能力。
二、就證人即告訴人甲○○於檢察事務官詢問時之陳述，為審判外之傳聞證據，經當事人爭執其證據能力，而亦不符合刑事訴訟法第159 條之2 或159 條之3 之例外規定，自無證據能力，惟證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，仍得以傳聞供述作為彈劾證據，用來爭執原始證人陳述證據之證明力，併此敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有將告訴人甲○○所提供之土地向銀行借款二次並均設定抵押等事實，然矢口否認有何背信之犯意，辯稱：伊與甲○○並非合建，係由甲○○提供土地，伊找建商建築2 棟房屋，之後由建商取得1 棟，伊與甲○○平分1 棟；以土地抵押借款300 萬元之事有經過甲○○同意，之後貸款500 萬元，是因為乙○○負債，擔心債權人查封該房地，因此才借黃重霖之名登記，並貸款還債，是因為告訴人沒有拿錢替乙○○清償債務，所以才如此處理云云。經查：
㈠被告丙○○於90年12月間，與告訴人甲○○口頭約定共同合
作興建房屋，由告訴人甲○○提供當時信託登記於林春梅名下座落於高雄縣○○鄉○○段○○○ 號地號之土地，被告丙○○負責之內容則包括購買該土地旁之畸零地，以及尋找建商在該土地上興建2 棟建物，被告丙○○得告訴人甲○○之同意後，於91年2 月1 日將該土地登記於乙○○之名下，另於
91 年4月30日，向臺灣土地銀行借款300 萬元，而持上開土地設定360 萬元之最高限額抵押權予臺灣土地銀行，被告丙○○於取得該借款300 萬元後，除以其中約100 萬元支付興建房屋之規費、申請用電及購買畸零地外，餘均私自花用於清償乙○○之債務等與興建房屋無關之事項；後又將原登記於乙○○所有之分割後193 地號土地及168 號建物登記為黃重霖所有，並以黃重霖之名義向合作金庫銀行借款500 萬元而以該房地設定抵押權予合作金庫銀行乙節，業經證人即告訴人甲○○、證人林太平於原審審理中證述綦詳，復有高雄縣岡山地政事務所網路申領異動索引○○○鄉○○段193 地號土地登記謄本、分割○○○鄉○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本○○○鄉○○段778 建號建物登記第二類謄本在卷足憑，且為被告丙○○所不否認，是本件雙方之約定，即告訴人提供土地，而由被告丙○○在其上負責興建（房屋）乙節，足堪認定。至於被告丙○○與告訴人甲○○間之契約關係究竟為何種定型契約乙事，按因本件雙方僅為口頭約定，並無書面契約，固然無從認定雙方之契約就屬何種有名（定型）契約，但基於私法自治原則，任何約定在不違反強制規定或公序良俗下，均屬有效。是本件雙方之契約既無違反強制規定或公序良俗之情事，則雙方之契約究屬何種定型契約，均不影響被告丙○○係受有為他人處理興建房屋事務之人，合先敘明。
㈡貸款300 萬元部分：
1.被告丙○○以告訴人之土地貸款300 萬元並設定抵押等情，為被告丙○○所不爭執，並經證人即告訴人甲○○於原審審理中證稱明確。被告丙○○雖辯稱：其將該土地設定抵押並借款300 萬元前曾經告訴人之同意，因此伊可以隨意運用貸款所得之金錢云云，然查，告訴人與被告丙○○為興建上開房屋而合作，並提供其所有之土地，則利用該土地所貸款所得，自應用於與興建房屋有關之事項，始為正辦；惟被告將貸款所得之300 萬元，除約100 萬元用以支付合建相關之費用外，其於均花費於與合建無涉之事宜，為被告丙○○所自承，此顯已違背雙方約定之意旨，而生損害於告訴人。被告辯稱：告訴人願意提供其所有之土地供被告丙○○貸款私用云云，純屬狡辯之詞，不足為據。
2.至於被告丙○○另辯稱：其與告訴人約定者為被告丙○○尋找建商合建，興建完成後由建商取得1 棟建物及二分之一之土地，剩餘的1 棟房屋及土地才由被告丙○○與告訴人平分云云。按姑且不論雙方當初就合建完成後之所得如何分配，但就被告丙○○既與告訴人合建房屋，並由告訴人甲○○提供土地交被告丙○○建屋而言，雖告訴人將該土地登記於乙○○名下，其亦僅信託登記為乙○○所有，並無真正移轉所有權之意思，亦為被告丙○○所明知（見原審卷第90頁），是被告丙○○對於該土地因設定抵押而取得之款項，自應用於與興建房屋有關之事務上，自不可能擅自挪用之理。被告丙○○未經告訴人甲○○同意，擅自花用，其所為違背其合建房屋之處理事務義務，應屬昭然。
⒊綜上所述，被告丙○○與告訴人約定合建，告訴人委由被告
丙○○處理興建房屋之事務，被告丙○○卻擅自以系爭土地抵押借款所得之其中200 萬元，挪作他用，致生損害於告訴人甲○○。其犯行明確，應依法論罪科刑。
㈢貸款500萬元部分：
1.被告丙○○與告訴人合建，由告訴人提供分割前高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號面積233 平方公尺之土地，被告丙○○尋找建商於該土地上興建房屋2 棟完工之後，告訴人尚未自被告丙○○處取回其提供之土地，被告丙○○亦未將告訴人應得之房屋或房屋變價之利益分給告訴人，此除有證人即告訴人甲○○、證人林太平之證述可參外，亦有上開土地及房屋之登記謄本足憑，且為被告丙○○所不爭執，上開事實足資認定。
2.告訴人甲○○事先對於被告丙○○另以其土地與合建之房屋貸款500 萬元，並登記於他人名下一事毫不知情，更不曾同意等情，有告訴人即證人甲○○之上開證詞可憑。被告丙○○雖辯稱：因為乙○○對外有債務，所以要求告訴人出錢代乙○○清償債務，因告訴人沒有錢才同意被告丙○○自己想辦法把房子賣掉，伊才會借黃重霖的名義登記並貸款500 萬元云云。然查，告訴人甲○○係委由被告丙○○興建房屋，乙○○僅係被告丙○○所指定登記為所有權人之名義人，乙○○在外有何債務，本應由乙○○自行清償，告訴人甲○○並無義務代為償還之理，是被告丙○○空言辯稱：告訴人於95年4 月間同意伊變賣168 號建物為乙○○償還債務云云，有違常理。而被告丙○○未經得告訴人甲○○同意，將僅剩之168 號建物及分割後193 地號土地登記為黃重霖所有，並以該房地抵押借款500 萬元，所得款項除用以清償先前向銀行貸款之300 萬元外，其餘款項用以之清償乙○○個人之債務，顯已違背其受託為告訴人處理合建事務之任務，此部分犯行亦堪認定。
二、查被告丙○○與告訴人甲○○為合作興建2 棟房屋，而約定由告訴人甲○○提供土地，並將土地登記予被告丙○○所指定之人之名下。核此種登記之性質，與委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為之信託關係相近，是受託人僅能於委託人所授與之範圍內，就該委託之物行使權利。被告丙○○因受告訴人甲○○委託處理興建事宜，而由告訴人甲○○將其供之土地登記予被告丙○○所指定之乙○○名下，係圖辦理相關手續之簡便。亦即被告丙○○就該供合建土地之利用，應依其受託之目的即合建所須範圍內為之。然被告丙○○竟利用合建房屋而土地登記予乙○○之機會，以該土地及房地貸款300萬元及500 萬元後，將其中款項挪作他用。核被告丙○○就貸款300 萬元之200 萬元擅自挪作他用；及未經同意擅自貸款500 萬元等所為，均係犯刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪（按被告行為後，上開條文中關於罰金刑最低額部分，依95年7 月1 日修正生效後之刑法第33條第5 款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於行為人，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律）。檢察官起訴謂被告丙○○將以該土地借款所得之金錢歸為己有涉犯侵占罪嫌云云，然刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，被告得告訴人甲○○之同意，將其所有之土地登記於乙○○名下，之後再以該土地借款而設定抵押，縱使更有所得，該筆金錢亦非告訴人所有之物，被告丙○○花用該筆金錢，亦與持有他人之物而變更持有為所有之侵占罪構成要件不符，檢察官起訴被告丙○○侵占，尚有未恰，然檢察官所稱該侵占行為，與上開論罪之背信行為，其基本社會事實同一，爰予以變更起訴法條。又其先後二次背信犯行，雖罪名相同，但其間相隔4 年之久，顯係基於各別犯意而為，自應分論併罰（公訴人就此二犯行係何關係，闕而不論）。
三、原審據此論處被告丙○○罪刑，固非無見；惟查：㈠本件告訴人將系爭土地信託登記於被告乙○○之時，即以同意被告丙○○辦理貸款乙節，業經告訴人於檢察官偵訊中自承甚明，原審認定第一次抵押貸款未經告訴人同意，容與事實不合；㈡被告丙○○先後二次背信犯行，係屬各別起意犯之，應成立二罪而予分論併罰，原審卻未加予論述，亦有不當。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；至於公訴人循告訴人意旨，指摘原判決就被告丙○○又於96年4 月19日將系爭193 地號及其地上物轉售予張俊達，未依連續犯加予審酌，亦有不當云云。然查，被告丙○○於96年
4 月19日將系爭193 地號及其地上物轉售予張俊達，係屬犯罪後之行為（不可罰之犯後行為），除法有明文處罰規定外，自始屬於單純一罪，不再論罪，是公訴人之此部分上訴，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯後矢口否認犯行，強詞奪理，絲毫未見悔意，一再以其犯行僅為民事糾紛等詞置辯，迄今未與告訴人達成和解，造成告訴人損害非輕微等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告所犯上開二罪之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑之二分之一即分別為有期徒刑7 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：乙○○與丙○○為兄弟，因丙○○與甲○○為前開合建之約定，由甲○○提供其所有座落於高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，由丙○○負責購買該土地旁之畸零地並覓得建商，共同在該土地開發興建兩棟建物，為興建建物之便，該土地於91年2 月1 日經甲○○之同意下，先行過戶登記於被告乙○○名下。詎被告乙○○與丙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於該土地登記於乙○○名下、為渠等實力支配之後，未經甲○○同意，旋於同年4 月30日持該土地抵押設定與臺灣土地銀行借款新臺幣300 萬侵吞入己。丙○○、乙○○俟於92年12月3 日將該土地分割為高雄縣○○鄉○○段193 、193-3 地號，並於93年4 月1 日建造門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○路166 、168 號2 棟建物（分別座落於分割後之高雄縣○○鄉○○段193 、193-3地號）完成後，復未依前開與甲○○之約定，先於94年10月19日私自將166 號建物賣與不知情之蔡福定，復於94年11月間在甲○○要求依約分配建物後，因被告乙○○對外負擔鉅額債務，丙○○卻仍於95年5 月9 日再將168 號建物由乙○○名下過戶登記予黃重霖，並向銀行辦理貸款500 萬元，所貸得款項分別用以清償先前銀行300 萬元貸款及清償被告乙○○對外所負擔之債務，足生損害於甲○○，因認被告乙○○亦共同涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第
816 號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉犯侵占罪嫌，無非以告訴人甲○○提供前揭高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地後，係登記於被告乙○○之名下，被告乙○○亦曾具名持該土地向臺灣土地銀行抵押、借款，並配合為找建商興建房屋、將該房地移轉於黃重霖之相關登記，而丙○○亦稱其以該土地貸款所得之50
0 萬元部分用以償還被告乙○○之信用卡債務云云。而訊據被告乙○○雖不否認有將告訴人所有之土地登記於自己名下之行為，然堅決否認有侵占之犯意，辯稱：伊係應被告丙○○之請求，才借用其名義辦理土地登記、銀行借貸等事宜，除簽名外其餘情事均未曾參與等語。經查：
㈠侵占係以於自己持有他人之物時，易持有為所有為其構成要
件，是被告乙○○縱有與丙○○共同將告訴人所有之土地借款、設定抵押後將借款所得歸為己用，其行為亦無從構成侵占，已說明如前。是就被告乙○○被訴部分之主要爭點即在於：被告乙○○將告訴人之土地登記於其名下後，就被告丙○○違背其任務而擅將該土地設定抵押及借款之行為，是否係出於與被告丙○○背信之犯意聯絡而為，合先敘明。
㈡被告乙○○因被告丙○○與告訴人甲○○為前開合建之約定
，由告訴人提供其所有座落於高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，該土地於91年2 月1 日經告訴人之同意下，先行過戶登記於被告乙○○名下，被告丙○○於同年4 月30日持該土地抵押設定與臺灣土地銀行借款新臺幣300 萬元，並於92年
12 月3日將該土地分割為高雄縣○○鄉○○段193 、193-3地號，又於93年4 月1 日建造門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○路166 、168 號2 棟建物（分別坐落於分割後193-3 、
193 地號土地）完成後，先於94年10月19日將166 號建物與分割後193 地號土地出售與蔡福定，復於94年11月間因被告乙○○對外負擔鉅額債務，而於95年4 月28日再將168 號建物由乙○○名下過戶登記予黃重霖，並於95年5 月9 日以黃重霖之名義向銀行辦理貸款500 萬元，所貸得款項分別用以清償先前銀行300 萬元貸款及清償被告乙○○對外所負擔之債務等情，除經證人即告訴人甲○○、證人林太平等人證述實在，並○○○鄉○○段○○○ ○號、分割後193 地號、193-
3 地號、887-9 地號土地登記謄本○○○鄉○○段777 、77
8 建號建物登記第二類謄本、高雄縣岡山地政事務所民眾閱覽異動索引、房屋合建契約書在卷足憑，且為被告乙○○所不否認，上揭事實堪予認定。
㈢被告丙○○與告訴人甲○○、告訴人之父親林太平討論合建
事宜時，係由丙○○簽署契約，因為丙○○說過戶比較好處理，所以同意丙○○過戶，當時被告乙○○並未在場，告訴人也不曾見過被告乙○○，此經證人即告訴人甲○○、證人林太平於原審審理中證述一致（見原審卷第73頁以下），是難以告訴人甲○○及證人林太平之所言，認定被告乙○○就參與被告丙○○背信犯行之主觀意圖。雖被告乙○○出名供告訴人及被告丙○○將該土地登記為其所有，然告訴人係因為被告丙○○之提議，認將該合建之土地登記在被告丙○○指定之人之名下，較能方便被告丙○○處理合建事宜，而配合為此登記，已如前述。準此，告訴人雖將該合建之土地登記於被告乙○○名下，但其受託處理該筆土地合建事宜之對象，仍應為被告丙○○，而非被告乙○○，被告乙○○並未因此而負有為告訴人甲○○處理事務之義務。而國人常因節稅、規避法律對於土地所有人資格之限制、保險乃至於避免財產遭債權人執行等原因，將其所有之財產登記於他人名下，此種借名登記中，提供名義之人是否知悉其借名登記之原因，尚應依個案之證據綜合判斷，不能一概而論，或單以出名登記之人應要求配合為處分或其他登記之行為，遽認出名登記者與要求其為相關登記者已有犯意之聯絡。至於被告丙○○以告訴人甲○○提供之土地貸款300 萬元，又於95 年5月9 日貸款500 萬元，除償還前開300 萬元之貸款外，固有以該剩餘之200 萬元為被告乙○○清償其債務，然被告乙○○與丙○○為兄弟，被告丙○○以其背信所得之部分金額，用以替被告乙○○償還負債，亦非悖於常情，因此亦無法以被告乙○○從丙○○背信之行為中受有利益，即表示被告乙○○與丙○○間有犯意之聯絡。
㈣縱上所述，被告乙○○被訴部分，其犯罪尚屬不能證明；此
外，復無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴人所指之犯行，揆諸上開說明，應諭知乙○○無罪之判決。
四、原審因而以不能證明被告乙○○犯背信（侵占）罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第342 條第1 項，第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。