臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第400 號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳彥勝律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院96年易字第200號中華民國97年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國94年12月27日20時50分許，在屏東縣○○鎮○○路○○號何首烏羊肉店內，因不滿丁○○酒醉亂語，破壞用餐氣氛，竟基於傷害之故意，出手毆打丁○○臉部及身體，致丁○○受有頭部外傷、臉部多處撕裂傷（前額挫裂傷各3×1 ×0.5 公分及1.5 ×1 ×0.5 公分、鼻樑挫裂傷一處約
2 ×0.5 ×0.5 公分）、疑腦震盪、頸椎神經損傷併雙上肢麻痺等傷害。
二、案經丁○○訴由屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件被害人丁○○、證人鄭福輝、吳永華於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查新埤小康醫院、阮綜合醫院之驗傷診斷書及函附之病歷資料、證人鄭福輝、甲○○、吳永華、被害人丁○○於警詢之證述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等傳聞例外情形，惟經檢察官及被告於原審及本院審理時表示同意作為證據使用，且經本院審酌診斷證明書及病歷，乃醫師依其專業知識，按病患實際就診情形所紀錄而成，具相當之客觀性及中立性，各該證人於警詢之證述，亦無何非法取供等情形，均認為以之作為本案之證據亦屬適當，依法均具有證據能力。
三、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。依刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。本件測謊鑑定，係由原審囑託法務部調查局南部地區通訊中心為之，該次鑑定已取得被告同意，並對其做過身心狀況調查，告以檢測方法，說明測謊程序，測謊機器係美國拉法葉儀器公司製造，隨時保持正常運作紀錄功能，測謊室之施測環境具備影音監視功能兼溫、溼度控制，未受任何干擾，施測者亦具有專業資格證明，有該局96年11月
6 日調科南字第09600466920 號測謊鑑定過程參考資料可憑（原審㈠卷第94至103 頁），自有證據能力。
四、刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款規定：
「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。被害人丁○○及其妻陳楊明鶯就其等與被告會談經過之錄音，係由通訊之一方所錄製，其目的亦係為保護自己（即保留被告犯罪行為之證據），並非不法，自無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年台上字第716 號判決參照）。
貳、實體部分
一、訊據被告否認有傷害之犯行，辯稱：丁○○是甲○○打的，與我無關云云。經查：
㈠關於丁○○係遭被告毆打，且僅有被告一人單獨動手打人等
情，業據丁○○始終指述不移（警卷第4 頁；偵查卷第3 頁；本院卷第50頁），且丁○○因此受有頭部外傷、臉部多處撕裂傷（前額挫裂傷各3 ×1 ×0.5 公分及1.5 ×1 ×0.5公分、鼻樑挫裂傷一處約2 ×0.5 ×0.5 公分）、疑腦震盪、頸椎神經損傷併雙上肢麻痺；復有受傷照片、新埤小康醫院、阮綜合醫院驗傷診斷書及函附之丁○○病歷資料可憑（警卷第15、16、21、22頁；偵查卷第45、47至70頁），核與其所稱：「戊○○不知道何種原因，就徒手用拳頭往我的右眼上方打下去，導致我右眼上方受傷，我便倒下後，又連續徒手用拳頭打了我身體2 、3 拳，導致我左大臂及左腹部淤青；他有打我鼻椎」（警卷第4 頁、偵查卷第3 頁），亦屬相符。
㈡被告自警詢至原審雖以丁○○係自行跌倒為其辯解，然在場
之鄭福輝為被告姊夫及老闆夫妻吳永華、乙○○為被告堂姊夫及堂姊，與被告間有親戚關係，渠等所述：「不知丁○○為何倒地；沒有看到被告與丁○○打架或口角，但他們兩人講話比平常大聲；丁○○酒醉倒地後臉部朝下流血、是鄭福輝與被告將他扶起送醫」（警卷第6 、10、13頁；偵查卷第28至30；原審卷第77頁；本院第95頁），核與丁○○當天所受傷害照片及病歷所示其手臂確有淤青傷勢、鼻頭並無任何擦傷痕跡（警卷第21頁；偵查卷第45、63、66頁），客觀上並非相符，應屬避重就輕而故意迴護被告，均不足採信。
㈢被告犯案後因無意調解賠償，丁○○及其妻陳楊明鶯於95年
1 月5 日、95年3 月6 日側錄其等與被告會談經過，依原審勘驗錄音及譯文內容結果，被告就其有毆打丁○○之事，非但未提出任何辯駁，甚至對丁○○頻頻表示道歉及悔意；且在丁○○質問：「你把我打成那麼痛，我整個人那時還知道？我還拜託阿輝（指鄭福輝）叫你不要再打來了，你有沒有聽見？你有沒有聽到？」，被告亦回答「有啦！」；丁○○更進而質問：「你覺得你出手打這樣對嗎？」，被告亦回答「不對」，有勘驗筆錄可稽（原審卷第65至68頁），被告業已明確向丁○○坦承傷害之犯行。
㈣因被告仍為丁○○係自行跌倒之辯解，復經原審囑託法務部
調查局同時對被告及丁○○實施測謊結果，被告對於「有動手打對方即丁○○」之問題，係呈情緒波動之反應，研判有說謊；而丁○○雖同意測謊，但其罹患高血壓病症，不合測謊條件不宜施測，有96年11月6 日調科南字第09600466920號測謊鑑定書可稽（原審卷第94頁），足認被告經丁○○提出多項確實證據，且經警詢、偵查及原審查證後，猶飾詞虛偽，並無誠意面對，坦然悔過，執意徒耗司法資源。
㈤被告至本院始改以係甲○○毆打丁○○為辯，參加當晚聚餐
之被告大姑丙○○○雖附和其詞，謂有目睹甲○○毆打丁○○（本院卷第42頁），所證非但與甲○○本人證述不符（警卷第8 頁；本院卷第48頁），亦與鄭福輝、吳永華、乙○○之前所為證述顯然不符，應屬迴護被告。參以乙○○在本院雖稱甲○○事後尚有關心丁○○受傷之事，但對「甲○○除了說丁○○自己跌倒外，有無交待日後有人詢問應如何回答」之提問，卻遲疑猶豫而無法回答，顯然不願配合被告及辯護人有意導向使人誤認係由甲○○打人並找乙○○掩飾之說法。甲○○更向本院陳明被告於開庭前，要求由其擔下本案，並說刑事告訴及民事侵權行為請求損害賠償之期間均已超過，縱使承認，丁○○在法律上並無法向甲○○追究責任，且被告事後還可以說丁○○是誣告（本院卷第49頁）。被告卸責脫罪之心態及作法，至為可議，所辯更係要求他人與其勾串，自無可取。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告故意毆傷丁○○，所為係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。查被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年
7 月1 日施行，其中：㈠刑法第277 條第1 項傷害罪之罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1 元以上」（依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定應為銀元10元，即新臺幣30元）。故依修正後之規定，其罰金下限已經提高，比較新舊法結果，以修正前之舊法對被告較為有利。㈡易科罰金之折算標準及期限，新法施行後，依新法第2 條第1 項之規定，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議三㈡參照）。刑法第41條第1 項前段業經修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。修正前之規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。則比較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以修正前之規定，較有利於被告。
三、原審認罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第277條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條規定，並審酌被告僅因細故，短於思慮，即憑一時情緒衝動，出手傷害他人身體，法紀觀念淡薄，犯後否認，並無悔意等一切情狀；且犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，量處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月；並諭知易科罰金之折算標準，及說明適用舊法定其折算標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，因而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 23 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。