臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第435號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳澄潔律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第328 號中華民國97年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯竊佔罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣坐落屏東縣○○鄉○○○段25及51地號土地，均係中華民國所有國有之土地，分別由交通部公路總局、財政部國有財產局管理；同段21之1 號土地係林六五等私人所共有，現係省道台一線使用之既成道路。林長發自民國（下同）88年9月1 日起以自任耕作使用為由，向財政部國有財產局承租上開南勢湖段51地號土地種植農作物，嗣因年事已高，於93年11月1 日起違法轉租給甲○○，甲○○即在該地號土地上違法經營「魔幻咖啡屋」，未作農耕使用。迄93年底間某日，交通部公路總局第三區養護工程處承辦技士乙○○發現該咖啡屋之經營已佔用到交通部公路總局管理之上開南勢湖段25地號土地而前往勸阻。詎甲○○接受勸阻時即知悉其違法佔用南勢湖段25地號土地，亦明知其未供農耕違法使用系爭51地號土地，竟意圖為自己不法之利益，未經管理機關同意，自94年7 、8 月間起陸續搭建如附圖一所示之Ａ至Ｈ茅草屋及茅草遮雨棚，及擴增建Ｉ、Ｊ部分之鐵皮遮雨棚及磚造平房。迄95年2 月間任職交通部公路總局之養護士乙○○向屏東縣警察局枋寮分局舉發甲○○竊佔，仍拒不歸還，嗣經檢察官偵查終結提起公訴，於原審法審理期間亦僅拆除部分茅草屋及茅草遮雨棚，就系爭南勢湖段2 之1 、25、51地號土地，仍竊佔如附圖二所示之A 部分44.92 平方公尺、B 部分
24.57 平方公尺、C 部分83.59 平方公尺、D 部分58.37 平方公尺、E 部分（含E1、E2）222.43平方公尺之土地，總計佔用面積為433.88平方公尺。
二、案經交通部公路總局訴由屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人林長發（已於96年3 月31日死亡）於檢察官偵查中之證述並無證據證明顯有顯不可信之情事，依上開說明自有證據能力。
二、土地登記簿謄本係主管國家地政之公務員職務上製作之證明文書，且與竊佔事實之認定具有關聯性，依刑事訴訟法第15
9 條之4 之規定，自有證據能力。
三、按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。卷附照片係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴訟法第15 9條第1 項規定之適用，附此敘明。
四、本判決其餘所引租賃契約書、勸道單等審判外之書面陳述，惟被告、選任辯護人及檢察官均知係審判外之陳述，惟均表示無意見，且院審酌上開文書之取得與作成並無違法之情事，且與本件竊佔罪之相關待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於佔用南勢湖段21之1 、25、51地號土地如附圖二所示A 至E 部分土地之事實固不諱言，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：佔用之範圍皆是向林長發承租的，伊主觀上並無意圖不法利益之竊佔犯意云云。
二、經查：㈠坐落屏東縣○○鄉○○○段25及51地號土地，均係國有土地
，分別由交通部公路總局、財政部國有財產局管理；同段21之1 號土地係案外人林六五等人所共有，有土地登記簿謄本
3 份附卷可稽（見原審卷第44-49 、55頁），而該21之1 號土地係台一線既成道路，被告目前於上開三筆土地佔用之面積如附圖二所示Ａ至Ｅ部分土地之事實，亦經原審現場勘驗明確，並經囑託內政部土地測量局測量屬實，有勘驗筆錄及內政部土地測量局鑑定書、鑑定圖（即附圖二）各1 份附卷可憑（見原審78-88 頁）。
㈡證人林長發向國有財產局所承租之土地係坐落於屏東縣○○
鄉○○○段○○○號土地上，且承租土地係用於自任耕作，有其與財政部國有財產局於88年9 月1 日所訂之國有耕地放租租賃契約書在卷可稽（見警卷第20頁）。證人林長發於偵查中亦具結證稱：「我是承租南勢湖段51地號土地，同段25地號土地我沒有承租」等語（見偵查卷第23頁），足徵林長發並未承租同段25地號土地。被告之選任辯護人雖以80年間之空照圖（見原審卷第122 頁）證明林長發當時在該地墾植椰子林；惟林長發當時墾植之範圍是否即是系爭魔幻咖啡屋所坐落之椰子林，已無從證明，且經本院依辯護人之聲請送請內政部國土測繪中心鑑定結果，亦經覆稱所附航照圖與該中心於96年間所測繪之鑑定圖不同，無法鑑定（見本院上易卷第47頁）。參以林長發於88年9 月1 日與財政部國有財產局承租之土地既僅限於南勢湖段51地號土地，自不可能亦無權將同段25地號土地轉租予被告。
㈢證人乙○○於原審審理中具結證稱：93年年底有前往向被告
勸阻，告知已佔用到預定道路用地，請求被告趕快處理，拆屋還地等語（見原審卷第104 頁背面），並有其代理交通部公路總局第三區養護工程處所開立之勸導單在卷可憑（見偵查卷第7 頁）。足見被告至遲自93年年底時起顯已知悉竊佔之事實。而被告亦自承：自94年7 、8 月間起陸續搭建附圖一所示Ａ至Ｈ部分之茅草屋及茅草遮雨棚等語（見偵查卷第
5 頁，原審卷第13頁背面），被告既知竊佔之事實，竟未予歸還，復大肆增擴建，難認其主觀上並無竊佔之犯意。況案外人林長發死亡後，被告即未再繳付任何租金，已據證人即林長發之子丙○○於原審審理中證述在卷（見原審卷第106頁背面）；證人丙○○更證稱：因為我知道那是不合法的，就沒有向被告收取租金，也不想租給被告等語（見原審卷第
107 頁）；被告未支付任何代價，卻仍佔用違規營業，並以訂有租約一再搪塞辯解，於原審審理期間經多次曉諭其返還，均不予置理，仍恣意佔用，若謂其自始無竊佔之犯意，孰能置信。
㈣證人丙○○雖於原審及本院審理中分別結證稱：「林長發承
租之範圍是種椰子樹的地方」云云（見原審卷第105 頁、本院上易卷第71頁）。惟其亦證稱：「是聽我父親說的，租約我不是很清楚」等語（見原105 頁背面）。是林長發究承租土地之範圍如何，證人丙○○之證言純係聽聞自他人之傳聞證據，無證據能力，自難援為認定犯罪事實之證據。況林長發於偵查中已明確證稱：「僅承租南勢湖段51地號土地，同段25地號土地我沒有承租」等語，已如上述，證人丙○○此部分證言明顯與林長發之證詞不符，自不足取。證人丙○○於原審審理中復具結證稱：「魔幻咖啡屋主體建物部分即是其父與國有財產局所訂租約鐵皮屋建物中之其中一間」云云（見原審卷第107 頁）。惟依卷附租約圖示，建物係坐落於南勢湖段51地號土地內，而現今之主體鐵皮屋建物及周圍棚架突出物係坐落於南勢湖段25及21之1 號土地上，二者坐落位置明顯不符，且該主體建物目前佔用之面積合計廣達222.43平方公尺（即附圖二所示Ｅ部分），經原審法院現場勘驗時，復明顯看出有增擴建之情形，足認證人丙○○上開所證，係迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。
㈤被告事後已於97年2 月29日與洪啟能等共有人就坐落屏東縣
○○鄉○○○段21之1 號土地訂立租賃契約，租期至99年11月30日止，有租賃契約在卷可憑（見原審卷第123-124 頁），惟此係犯罪成立後補救之行為，僅能援為量刑之參考，不能解免其前已立之竊佔刑責。
㈥綜上所述，被告所辯應係飾卸之詞，無足採信，事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告以一竊佔行為，同時侵害交通部公路總局、財政部國有財產局及林五六等共有人之財產法益，係一行為觸犯數相同罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從重論以一竊佔罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條第2 項竊佔罪之刑度，為5 年以下有期徒刑、拘役或銀元500 元以下罰金。
而本件被告於94年7 、8 月間犯罪時，刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之」，再依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文訂有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第320 條第2 項規定科刑。
四、原審認被告竊佔犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠原判決認被告行為應成立想像競合犯，惟據上論斷欄內漏引刑法第55條，尚有未洽。㈡被告犯後已將在所竊佔土地上之建物拆除，有被告選任辯護人所提出之照片4 幀在卷可憑，原判決未及審酌，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告竊佔國有土地違規經營咖啡屋，影響國有海岸土地之維護與保存，並佔用到交通要道台一線之預定道路及既成道路土地，影響往來人車安全，行為誠屬不該，犯後於原審仍執詞辯解，經多次曉諭其返還所佔用之土地，亦不予置理，足見其毫無悔意，量刑本不宜從輕，惟念其於本院審理時已將竊佔土地上之建物全部拆除，犯後態度尚稱良好，前此所佔用之面積僅222.43平方公尺等一切之情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此有最高法院69年台上字第3118號判例可資參照。是本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，雖所犯係刑法第320 條第2 項之罪，惟所宣告之刑未逾有期徒刑1 年6 月，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款規定，減輕其刑2 分之1 ，即有期徒刑5 月。又95年7 月1日 前修正前刑法第41條第1 項前段原規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1日 修正施行後刑法第41條第1 項前段則改為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，易科罰金」，就易科罰金之折算標準予以提高，從而以修正前之規定較有利於行為人，爰依修正前之規定，就減得之刑，諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元之折算1 日之標準。再者，被告事後因常業詐欺罪，經台灣高等法院判決有期徒刑2 年2 月，巳不符合緩刑之要件，故不予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第55條、修正前刑法第320 條第2 項、第41條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 款、第7 條、第9 條，修正罰金罰鍰提高標準條例第
1 條前段、第2 條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。