臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第466號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林崑城律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3224號中華民國97年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續一字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國93年2 月間，向甲○○謊稱，投資股票需要資金週轉，欲借款新臺幣（下同）200 萬元，並保證1 個月後隨即返還，同時表示願開立本票供作擔保，致甲○○不疑有他，乃於93年2 月6 日，與乙○○相約在高雄市○○區○○路及新盛街口高雄銀行，簽發支票號碼：ACP0000000號、付款人：高雄銀行前金分行、到期日93年2 月6 日、受款人：于清洛（另經不起訴處分確定）、面額176 萬元之即期支票交付予乙○○。詎乙○○取得上開支票並提示兌現後，於還款期限屆至仍遲未開立本票供作擔保，且於93年5 月間，甲○○與其妹吳淑女一同至高雄市○○區○○○路○○○ 號
4 樓之2 乙○○住處，索討上開金錢時，矢口否認曾與甲○○借貸上開款項，甲○○至此始知受騙，因此受有176 萬元之損害。認被告乙○○觸犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、公訴人認被告乙○○觸犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以告訴人甲○○之指訴，證人吳淑女之證述證明被告於上揭時、地詐欺告訴人，及告訴人甲○○有簽發「支票號碼：ACP0000000號、付款人：高雄銀行前金分行、到期日93年
2 月6 日、受款人：于清洛、面額176 萬元之即期支票」交付予乙○○兌領。並經臺灣高雄地方法院93年度訴字第1570號民事判決、臺灣高等法院高雄分院93年度上字第234 號民事判決、最高法院94年台上字第700 號民事裁定裁判被告敗訴確定。復有高雄銀行股份有限公司96年3 月7 日高銀密業管字第0960000043號函暨存款對帳單、日盛國際商業銀行股份有限公司高雄作業96年3 月5 日日銀字第0962000018820號函暨交易資料明細可稽等情為論據。訊據被告乙○○否認詐欺犯行，辯稱：告訴人以購買房子需款孔急為由，陸續自90年10月間起，迄92年6 月間止共21個月，分7 次向被告乙○○借款20、30、10幾萬元不等款項，共借150 萬元，利息26萬元，告訴人乃簽發上揭支票清償，並向被告乙○○取回收據，俟被告乙○○兌現上揭支票後，告訴人反指被告乙○○向其借款等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。
四、經查：㈠程序方面：
⑴告訴人甲○○警詢之指述，係被告以外之人於審判外之陳述，
並無證據能力。按告訴人甲○○於檢察官偵訊時，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依法應具結擔保渠等證言之真實性；然查甲○○於檢察官偵訊時，除該偵訊筆錄並未記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。」外，卷內亦查無任何告訴人具結之結文，難認已經合法具結，故甲○○於偵查中作證時既未經具結，依法其證詞並無證據能力。證人吳淑女就被告曾向告訴人借款之事只是聽聞告訴人之轉述，其證據係傳聞證據無證據能力。
⑵證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法
第158 條之3 定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開第158 條之
3 規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程式，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照）。告訴人甲○○就借款之事於原審法院具結後所為之證述，有證據能力。
⑶另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人
或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第20
3 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。書寫告訴人所屬郵局帳號00000000000000000 及姓名之字條，該字條之筆跡經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與向告訴人任職之高雄市立建國國小告訴人之履歷表、請假卡上字跡相符，有該局95年5 月
1 日刑鑑字第0950015808號鑑定書附卷可稽，為刑事訴訟法第
159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。⑷刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書
亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件告訴人於高雄銀行灣內分行帳號000000000000帳戶資料，及高雄銀行96年3 月7 日高銀秘業管字第0960000043號函暨之高雄銀行帳號000000000000帳戶交易資料，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
⑸被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴
訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人即告訴人於本院93年度上字第234 號清償借款事件審理時，曾自承：「因為信任朋友（即被告）才開票給她（即被告）」等語，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
㈡實體方面：
⑴告訴人甲○○確有簽發「支票號碼：ACP0000000號、付款人：
高雄銀行前金分行、到期日93年2 月6 日、受款人：于清洛、面額176 萬元之即期支票」交付予乙○○兌領。為被告承認在卷。此一支票交由被告兌領之原因，①依告訴人主張係被告以投資股票為由，向之借款，告訴人因而交付之。②依被告辯解係告訴人自90年10月間起，迄92年6 月間止共21個月，分7 次向被告乙○○借款20、30、10幾萬元不等款項，共借150 萬元，利息26萬元，告訴人乃簽發上揭支票清償，並向被告乙○○取回收據，俟被告乙○○兌現上揭支票後，告訴人反指被告乙○○向其借款。雙方各執一詞。本院按票據係無因證券，支票係支付證券，交付支票原因不一，或因借貸，或因買賣等契約關係，或因清償債務，殊難僅憑曾有支票之授受，而認定如告訴人主張係其貸款予被告，亦不能僅憑此認係被告之抗辯有理由。
⑵按「刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」有最高法院46年台上字第260 號判例可資參照。亦即刑法上之詐欺罪，以行為人於行為時主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件，設若行為時並無不法所有之意圖或施用詐術，僅事後因故未能依債務本質履行債務，自難以詐欺罪相繩。茲本件告訴人指控被告以投資股票週轉向之借貸，而簽發支票供被告兌領，付款予被告，究係如何施詐術，告訴人又何有陷於錯誤之可言。殊不能以事後未獲受償及被告另以上揭理由抗辯，而推論其先前之借貸係施詐術，亦不能因而認定其當初借款心存不法所有之意圖。
⑶犯罪事實應依積極確切之證據認定之，告訴人之指訴，本以使
被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判例參照）。被告之抗辯縱使不可採，亦非有其他積極確切之證據，不能為不利於被告之認定，或逕認告訴人之指訴為可採之理由。茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。⑷民事債務關係成立後，當事人間，若有未依債務本旨履行給付
之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺取財犯罪一端。縱使事後惡意不履行，亦與詐欺取財罪之構成要件不該當。
⑸被告乙○○稱「告訴人向我借錢時，曾叫我匯錢至她帳戶內，
但我小孩（孫）在她幼稚園，因此我去接小孩時就把錢用報紙包好順便交給告訴人」等語，並提出書寫「郵局帳號00000000000000000 及告訴人簽名之字條」一張為憑（見94年度偵字第1286號第86頁），該字條告訴人於94年12月9 日及95 年7月14日檢察官偵查時均否認係其所寫（見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1286號偵查卷②第79頁）及交付被告（見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1286號偵查卷①第42頁），但經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與向告訴人任職之高雄市立建國國小告訴人之履歷表、請假卡上字跡相符，有該局95年5 月1 日刑鑑字第0950015808號鑑定書附卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1286號偵查卷②第153 頁），嗣於原審法院告訴人改稱：「像我的字跡，但是我後來回想，『我是要她將錢匯款到我的帳戶去，我才把帳號給她』，她當時是說一個月，『所以我才交給她』」（見原審卷第38-39頁）等語。益徵告訴人將郵局帳號交付被告，均符合雙方所述充當「匯款」之門戶。則不論被告抗辯抑或告訴人主張，在社會上均有可能，即不能執此為不利於被告之認定，既不能執此為不利於被告之認定，則不必再有其他有利之證據，依法即應執為有利於被告之認定。
⑹依告訴人所提出之帳戶資料，告訴人於高雄銀行灣內分行帳號
000000000000在93年1 月7 日帳戶內僅剩376 元，又經台灣高雄地方法院檢察署調閱其另有之高雄銀行帳號000000000000帳戶在93年1 月20日僅剩1 萬8050元，有高雄銀行96年3 月7 日高銀秘業管字第0960000043號函暨交易資料1 份在卷足憑。告訴人係於93年2 月6 日解除3 筆金額分別為301,412 元、349,
651 元、299,620 元之定存契約，再於93年2 月9 日由台灣銀行匯入3,183,997 元，才足以兌現上揭支票，且告訴人於存摺上註明該台灣銀行匯入款係退休金終止匯入。告訴人解除3 筆金額分別為301,412 元、349,651 元、299,620 元之定存契約，復由台灣銀行匯入3,183,997 元；一般言之，定期存款利息，較高於活期存款，如非急用或比該定存契約更有利可圖，自不便任意解除定存契約，又台灣銀行之退休金存款專戶為年利率18% ，尤高於其他任何存款且有高度安全保障，任何人均不輕易提領或暫時借出應急，告訴人係因其夫之退休金存款與台灣銀行簽訂契之後，在該契約有效期間2 年之內即於91年10月26日死亡，嗣到契約期限終了，不能再續約，乃不得已全額領出，況由台灣銀行匯入3,183,997 元，亦逾支票面額，何以又另解除3 筆（金額分別為301,412 元、349,651 元、299,620元）定存契約，告訴人豈有甘願損失定存之優渥利息，無息借貸予被告乙○○之理；另由高雄銀行及郵政儲金匯業局提供告訴人之定存資料顯示，定存係告訴人重要之理財方式，若非告訴人需款孔急，亦無解除定存契約之可能，故告訴人確有可能因被告乙○○逼債，而不得不解除定存契約籌錢清償向被告乙○○之借款。告訴人於90年12月20日曾向中華郵政股份有限公司高雄郵局貸款36萬元，此有該局定期儲金存單歷史交易活動詳情表附卷可稽，原審法院提示上開資料詢問告訴人，告訴人即明確證稱「係因有一次我弟弟急用要跟我週轉一下」，參以由高雄郵局提供之告訴人「定期儲金存單歷史交易活動詳情表」之記載，告訴人雖有於90年12月20日貸款36萬元記錄，其繳息次數為0 （見94年度偵字第1286號偵查卷②第202 頁）。此時間在被告乙○○所指告訴人向其借款之期間內，是告訴人當時確有急需用錢週轉之情形，則其因此向被告乙○○借款，尚非絕無可能。自不能僅以告訴人交付支票予被告乙○○即認定被告乙○○確有向告訴人詐借款項之情。
⑺台灣高雄地方法院93年度訴字第1570號民事判決、本院93年度
上字第234 號民事判決、最高法院94年台上字第700 號民事裁定，認定被告確有向告訴人借款176 萬元而判決被告應返還告訴人176 萬元及法定遲延利息確定。然民事訴訟上所謂之證明，係指依雙方當事人所舉證據之價值比較，負舉證責任者之證明程度以證據之優越性，即可獲得有利之判斷，蓋民事訴訟係採形式的真實發見主義，本件民事訴訟，係請求清償借款，借貸係要物契約，則該民事訴訟當事人原告甲○○既主張其出貸予本案被告乙○○，復確能證明上揭支票面額176 萬元由被告乙○○兌領，其形式上之舉證責任已完全齊備，被告乙○○又無從舉證已清償而消滅，則依民事訴訟舉證責任分配之原則，自應為被告乙○○敗訴之判決。而刑事訴訟，則採實質的真實發見主義，於無罪推定及發現真實的要求下，其證明程度須達超越合理可疑之高度確信，始可為有罪判決，本件被告乙○○於該民事訴訟係因無法舉證告訴人向其借貸之事實（依被告抗辯及主張單據已歸還告訴人，自屬無法依要物契約而證明有出借款項予告訴人），其抗辯當然不為民事法院所採納，則當然必受敗訴判決；且縱如告訴人指訴應被告之要求而出借款項予被告乙○○之事為真實，然告訴人於本院93年度上字第234 號清償借款事件審理時，曾自承：「因為信任朋友（即被告）才開票給她（即被告）」等語，又被告乙○○平日確有投資股票之情，有日盛國際商業銀行96年3 月5 日日銀字第0962000018
820 號函1 份在卷可稽，且由其指述被告乙○○告知係因投資股票急用等語，足認被告乙○○並未隱瞞其資力，係告訴人自己衡量一切情事後同意借款，遂「因為信任朋友（即被告）才開票給她（即被告）」而由被告兌領，並非基於侵權行為之法律關係訴請賠償，民事法院自非本於被告詐借款項，而判令被告乙○○賠償。（告訴人於本院93年度上字第234 號清償借款事件審理時，向法官所為之陳述：「因為信任朋友才開票給她」等語，詳本判決「四㈠⑸」自有證據能力），又被告乙○○平日確有投資股票之情，自難單憑被告乙○○於民事訴訟敗訴，即遽認被告乙○○係施用詐術而借貸，告訴人亦無陷於錯誤可言。與詐欺取財罪之構成要件，無一相符。
⑻證人即告訴人之妹吳淑女於原審證稱：「我有陪我姐姐即告訴
人到被告的住處，向他要錢。當時被告有無承認向告訴人即我姐姐借錢，我不太記得，不過我跟他（被告）說『你借錢怎麼可以不還錢？』，我姐姐有要跟他先生（即于清洛）要（即討債），他的先生（即于清洛）有說『雖然是用我（即于清洛）的名義（即支票受款人于清洛），但是錢都不是我在用，我只是人頭而已』。」等語（見原審卷第40-41 頁），此即告訴人與被告間之債權債務糾紛，益徵此一糾紛，縱屬被告事後惡意不履行，亦與詐欺取財罪之構成要件不該當。
⑼原審不察，以被告向告訴人借款，事後賴債不還，經民事法院
判決敗訴確定，復辯稱係告訴人向被告借錢而簽發支票清償，為不可採，而認定被告觸犯詐欺取財罪為科刑之判決，完全疏略詐欺取財罪之構成要件，不無違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，非無可取，應由本院撤銷改判，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，認本件公訴人並未提出證據證明被告犯罪，依法自應諭知被告乙○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 彭筱瑗