臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第488號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 丁玉雯律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第141 號、第224 號中華民國97年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1879號、97年度偵字第794 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
長方形招牌壹座（其上載有「金礦咖啡」文字，位於屏東縣屏東市○○路○○號）沒收。
事 實
一、甲○○明知「金礦」、「金鑛」之文字圖樣，已經丙○○先後於民國91、92年間向經濟部智慧財產局申請註冊獲准取得商標（原服務標章）專用權，均指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店，冰果廳、咖啡廳、啤酒屋，現仍在商標專用期限內（專用期限分別自91年1 月16日、92年1 月16日起均至101 年1 月15日止；嗣於96年間，鄭瑞銀間陸續將上開商標專用權移轉予金鑛連鎖企業股份有限公司），竟基於侵害他人商標專用權之犯意，未經丙○○同意，自93年3 月間某日起迄今，在屏東縣屏東市○○路○○號開設「屏東金礦咖啡」店，並自94年12月間起，懸掛近似於丙○○上開註冊商標之「金礦」咖啡招牌，經營販賣咖啡、茶飲等類似之餐飲服務，致具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，即有混淆誤認該服務來源係丙○○或與其有所關聯之虞。嗣丙○○知悉上情後，先以存證信函通知甲○○改正未獲置理，始提出告訴。
二、案經鄭瑞銀訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、有關證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訴法第159 條第1 項定有明文。
上述智財局96年6 月8 日智國企字第09600046790 號函，乃另有陳丁章律師代理檢舉屏東金礦企業有限公司涉嫌違反商標法，該局函轉司法警察機關查處並副知陳丁章律師之意見，與告訴代理人朱育男律師之陳述、97年2 月12日之告訴人陳報狀（不含附件），均屬傳聞證據，應無證據能力。
㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為
鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。上述智財局96年1 月16日 (96) 智商0350字第09680017550 號函，乃該局依檢察官於偵查中囑託其鑑定「被告之『金礦咖啡』招牌及名片是否近似於告訴人之『金礦』註冊商標」所為之鑑定意見，而有證據能力。
㈢至告訴人名下之服務標章註冊證2 張、被告開設之「屏東金
礦咖啡」店面照片及名片、與告訴人有關之「金鑛咖啡」連鎖店店面照片、廣告及媒體報導、太一法律事務所95 年1月13日及95年10月25日存證信函各1 件、97年2 月12 日 告訴人陳報狀之附件（若干商店之營業設立登記資料），作為不具供述性質之書證，當有證據能力。
㈣此外，被告及辯護人所提出，被告咖啡店開業時之店面照片
、被告擔任負責人之第一宏實業有限公司所有「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」商標之商標註冊證（註冊號數：00000000），及其聲請本院調閱之金鑛連鎖企業股份有限公司之公司登記資料，係不具供述性質之書證，況且對被告有利，亦有證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承有在屏東縣屏東市○○路○○號開設「屏東金礦咖啡」店，經營販賣咖啡、茶飲等餐飲服務，並自94年12月間起，懸掛其上有「金礦咖啡」等文字之長方形招牌事實，惟否認有何侵害他人商標權之犯行，辯稱：伊事先不知「金礦」或「金鑛」已經告訴人註冊取得商標；伊所懸掛之長方形招牌上文字，與告訴人註冊之「金礦」或「金鑛」商標，未有致相關消費者混淆誤認之虞；況伊其後亦經智慧財產局實質審核後，於95年10月1 日亦獲准註冊「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」商標，故伊自得使用上開商標。
至告訴人所謂存證信函通知改正，因當時查無該存證信函所稱商標專用權人「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」之存在，認係不詳詐騙手法，自不予回應，並無侵權故意等語。
三、經查：㈠「金礦」、「金鑛」之文字圖樣，均係告訴人丙○○先後於
91、92年間向智慧財產局申請註冊獲准取得商標（原服務標章）專用權（註冊號數分別為：00000000、00000000），均指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店，冰果廳、咖啡廳、啤酒屋，現仍在商標專用期限內（專用期限分別自91年1月16日、92年1 月16日起均至101 年1 月15日止，告訴人並於96年間，將其商標專用權陸續移轉予金鑛連鎖企業股份有限公司），此有智慧財產局商標資料檢索服務及服務商標註冊證可參（95年度他字第2376號卷第4 至7 頁）。被告則坦承在屏東縣屏東市○○路○○號開設「屏東金礦咖啡」店，經營販賣咖啡、茶飲等餐飲服務，並自94年12月間起，懸掛前開「金礦咖啡」文字之長方形招牌之事實，並被有告開設之「屏東金礦咖啡」店面照片（見原審卷第36頁）及名片（見95年度他字第2376號卷第27頁）、被告咖啡店開業時之店面照片（見原審卷第140 頁、第141 頁）附卷可稽，是此部分事實均可認定。
㈡被告雖辯稱：不知「金礦」、「金鑛」之文字圖樣已經告訴人依法註冊等語，惟：
⒈被告於偵查中供稱：伊知道告訴人以「金礦」作為註冊商標
，及伊在「金礦」二字前加上屏東，所以是四個字（依其陳述意思應係指與告訴人之商標只有「金鑛」二字不同）等語（95年度他字第2376號卷第31頁）；已明白供述伊知道「金礦」之文字圖樣已經告訴人註冊商標；再者，如被告不知「金礦」之文字圖樣已經告訴人註冊商標，何須強調有加上「屏東」二字以表不同。
⒉告訴人以「金鑛」為名之商店，於93年底在高雄地區已有六
家分店，此業經證人即告訴人之公司職員乙○○在本院審理中證述明確，其家數不少，復觀卷內所附之商店相片（95年度他字第2376號卷第第64至67頁），可見均有相當規模；而被告係設籍於高雄市，復於屏東地開設上開咖啡店，與高雄地區顯具有密切之地緣關係，所稱不知「金礦」、「金鑛」之商標已經人使用，顯非可採。
⒊又告訴人前於95年1 月13日及95年10月25日即二次寄發存證
信函予被告，通知被告其所使用之「金礦」、「金鑛」二字已侵害告訴人之商標專用權，此有存證信函及其回執可參，被告雖稱其接到存證信函後，有查證並無其上所載之「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」，故認係詐欺集團，而未予理會。而依卷內資料，固無「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」（按告訴人之家人為負責人之「金鑛連鎖企業有限公司」係於91年
4 月3 日即經核准設立，嗣至96年1 月25日再更名為「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」，有營利事業登記證可參－95年度他字第2376號卷第63頁）；惟依前開⒈之說明，被告早知悉「金礦」之文字圖樣已經告訴人註冊；何況，該存證信函上已載明寄件人姓名（太一法律事務所朱育男律師）及地址，已利於被告查證；再者，被告既知查詢是否有存證信函上所稱之「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」存在，自無不知向寄件人查詢確認；且其復於接到告訴人第一次存證信函後不久之
95 年1月19日即向智慧財產局申請商標註冊「屏東金磺咖啡Pington Crown 及圖」商標圖樣，有智慧財產局標資料檢索服務可參（原審卷第78頁），亦無不知查詢前開商標是否經他人註冊之理，是其所辯，顯不足採信。
㈢被告雖稱伊所使之文字與告訴人註冊之「金礦」或「金鑛」
商標，不會致相關消費者混淆誤認之虞，並以其所營之第一宏實業有限公司，於95年10月1 日亦獲准註冊「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」商標為據，此固有中華民國商標註冊證（商標註冊號數第00000000）及營利事業登記證可參（95年度他字第2376號卷第49頁、第55頁）。惟：⒈被告之上開招牌早於其商標註冊前之94年12月間即已使用，
且其上使用之文字為中文「金礦咖啡」及英文（小字體），與其事後取得註冊商標上除文字外尚有圖案並非一致；且被告所取得之前開商標，經金鑛連鎖企業股份有限公司申請評定後，亦經智慧財產局認與告訴人之前開商標有使人產生混淆誤認之虞，因而將其被告所取得之商標撤銷確定，有智慧財產局97年5 月12日（97）智商0401字第09780193080 號評定書及公告可參（本院卷第32至36頁、第61頁），故能否據此認其在招牌上使用之「金礦」文字圖樣，不會致相關消費者混淆誤認之虞，已非無疑。
⒉又商標最主要之功能，在表彰自己之商品／服務，以與他人
之商品／服務相區別；就商品／服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品／服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。商標法第1 條揭櫫之立法宗旨為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。要能確實達到此一立法宗旨，其核心工作即在確保商標識別商品／服務來源之功能。而所謂要確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品／服務相關消費者混淆而誤認商品／服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品／服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。因此，混淆誤認的禁止一方面是確保商標識別功能的必要手段，另一方面混淆誤認也是禁止第三人使用商標的範圍限制。是以，混淆誤認的判斷，可謂是商標法最核心的課題之一。雖然商標法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，有可能因為其他重要因素的存在，使商品／服務相關消費者多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等，綜合斟酌，俾與市場交易之實際情形相契合。判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則，應注意去設想一般實際購買行為態樣。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。而商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度（經濟部93年4 月28日訂定之「混淆誤認之虞」審查基準、最高行政法院58年判字第
194 號判例、96年度判字第1656號判決判決參照）。⒊本院審酌被告所使用之招牌，雖有「Pington 」文字，但因
其係地名，且字體甚小，不易引起消費者注意，而「咖啡」則為商品名稱，故主要引起消費者注意及辨識部分為中文「金磺」，與告訴人前開經註冊之「金礦」、「金鑛」等商標相較，二者具有相同之中文「金礦」，或讀音相同（「金鑛」部分），以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似之商標。且被告係販賣「咖啡」，告訴人之商標則指定使用於「咖啡廳」（亦販賣咖啡等）服務，二者商品具有相同之用途、功能，二者之服務行銷管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品/ 服務消費者誤認其來自相同之來源，兩商標所指定使用之商品/ 服務間存在極高之類服務；復綜合兩商標圖樣高度近似以及指定商品/ 服務類似之程度，及告訴人於高雄地區已設立多家加盟店，被告所使用之商標則址設於其鄰近之屏東地區，相關消費者極有可能誤認二商標之商品/ 服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在有企業、授權、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞；足認被告所使用之商標確與告訴人之前開商標近似，並有使人產生混淆誤認之虞。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應予論科刑。
三、按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。而本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元一元以上，惟修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前後之罰金刑輕重，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
四、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之罪。其以一行為同時侵害告訴人之二商標專用權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。公訴意旨認係數罪併罰，尚有未洽。原審未予詳察而為被告無罪之諭知，自有不當。檢察官循告訴人之請求提起上訴，認原判決為無罪之諭知係不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告不尊重他人之商標專用權，擅自使用他人經營有成之商標，犯後否認犯罪，亦未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文所第2項所示之刑。又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例，應減其有期徒刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元30
0 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準予以提高，當以修正前規定較有利於被告而應適用之。
五、被告所使用其上載有「金礦咖啡」之長方形招牌一座應依商標法第83條規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款，第83條、刑法第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。