臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第499號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3354號中華民國97年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度調偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知自身並無足額清償能力，竟意圖為自己不法之所有，利用乙○○在其所經營位於高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號之二手成衣拍賣場任職之機會，於民國94年10月間起至同年12月20日間，向告訴人誆稱：其隨時有勞保退休金新臺幣（下同）180 萬元可領取，屆時即可償還借款等訛詞，並簽發本票以為擔保，陸續向告訴人借款，致乙○○陷於錯誤，總計貸予被告60萬元。嗣甲○○於95年5 月18日，實際領得33萬1,816 元勞保老年給付金後，仍拒絕清償前揭債務，乙○○始知受騙，因認被告甲○○涉有刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告於原審審理時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見（見原審卷第49頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。次按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260 號判例意旨參照）。至於民事債務當事人間，未依債之本旨履行給付者，原因多端，未必成立刑事犯罪，茍無證據證明債務人於債務關係發生時，自始即無給付之意思，而有詐欺罪明定之不法所有意圖，僅能令負民事債務不履行之責任，不容將二者混淆，僅以消極不給付之客觀事實，即推定自始即有不法所有意圖，率以詐欺罪責相繩。
四、本件公訴意旨認被告甲○○（下稱被告）涉有詐欺取財罪嫌，係以：㈠被告之供述，㈡告訴人乙○○之指訴，㈢被告所簽發之本票及切結書影本，㈣被告與告訴人於95年2 月7 日下午某時通話錄音及譯文，㈤勞工保險局96年2 月9 日保給老字第09610029640 號函及被告之老年給付申請資料等，為其主要論據，固非無見。訊據被告於原審審理中坦認有於上開時、地，分次向告訴人借款，總計金額60萬元等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本件借款起因係告訴人於受雇期間，建議我承租較大店面經營成衣批發，並表示願意借款，約定利息3 分。我遂尋找店面，嗣看中高雄市○○路○○○ 號店面，即向告訴人借款10萬元簽約承租，復簽立借據及本票交予告訴人供作擔保，並按月給付利息，與告訴人共同經營。於營業期間，為補貨而向告訴人借款20萬元支付貨款，仍約定3 分利，亦按月給付利息，迄結束營業，購入貨物後，又向告訴人借款10萬元支付運費；另向告訴人借款10萬元赴大陸採購熨燙機，及分2 次各借款5 萬元支付租金。
告訴人係於第4 筆借款時，問及生意不佳如何還款，我表示尚有勞保退休金可領取，將於申領後清償借款。當時不知金額，僅稱於申領時始能得知確實金額，係告訴人自行計算後表示依我的年資計算應可領取100 餘萬元。我於領取勞保老年給付金33餘萬元後，向告訴人請求先還15萬元，其餘分期清償，惟告訴人不願接受等語。經查：
㈠被告經營成衣批發，而為告訴人乙○○之雇主，於94年10月
至同年12月20日間，分次向告訴人借款，總計金額60萬元，且於95年5 月18日實領勞工保險局核發退職老年給付金33萬1,816 元後（應發49萬4,827 元，抵銷積欠勞工紓困貸款本息16萬3,011 元後，實發33萬1,816 元），仍未清償借款等情，業據被告於檢察事務官詢問及原審審理中供承不諱【見95年他字第5216號卷（下稱偵一卷）第14-15 頁、原審卷第43-44 頁】，且經證人即告訴人乙○○於檢察事務官詢問時及原審審理中證述明確（見偵一卷第13-16 頁、原審卷第62-68 頁），復有被告所簽發之本票影本、切結書影本、勞工保險局96年2 月9 日保給老字第09610029640 號函、勞工保險老年給付申請書暨給付收據影本、證明書影本各1 份在卷可稽【見偵一卷第4-5 頁、96年調偵字第79號卷（下稱偵二卷）第30-32 頁】，此部分事實堪信為真。
㈡告訴人乙○○雖於檢察事務官詢問及原審審理時，一再指訴
被告係於借款時向伊佯稱有180 萬元之勞保給付，可隨時請領並隨時還款，致伊信以為真，而陸續借款等語（見偵一卷第13、14、19頁；原審卷第67頁）。惟查其於檢察事務官詢問時證稱：被告向伊表示有180 萬元之勞保給付可隨時請領並還款時，並無他人在場，亦無其他證明，被告復未提出確有上開金額勞保給付之證明等語；且觀諸被告所簽具之切結書上僅記載「願領勞保退休金還給乙○○」等文字，並未載明具體金額（見偵一卷第5 頁）；另依告訴人與被告於95年
2 月7 日之電話錄音譯文，亦未見關於勞保老年給付具體金額之通話內容記載（見偵一卷第24頁）。則告訴人所指被告以謊稱有180 萬元之勞保給付，可隨時請領並隨時還款之方式施以詐術一節，除告訴人之指訴外，別無其他證據足以佐證，尚難輕信告訴人之指訴為真。參以告訴人自承借款當時並未查證被告可領取之勞保老年給付金額，事後經被告偕同告訴人至勞保局查詢，始悉應領金額為49餘萬元等情以觀（見原審卷第68頁、偵二卷第25頁），倘被告以謊稱有勞保老年給付180 萬元可隨時請領隨時還款作為詐術方法，衡之常情，被告隱瞞實際金額猶恐不及，豈有偕同告訴人前往勞保局查詢之理？況告訴人對於借款之原因，曾於檢察事務官詢問時證稱：係因為被告一直拜託，伊心軟就借給被告等語（見偵一卷第20頁）；復於原審審理中證稱：伊因年紀較大，謀職不易，若被告能繼續經營下去，伊即可繼續在被告處工作，能有固定收入等語（見原審卷第68頁）。告訴人即證人或稱因被告懇求、或稱為維持被告經營成衣批發而繼續受僱，均與所指係因被告施以詐術始為借款之情形不符。是其前揭指訴既存有上開瑕疵，自難遽信，應認被告所辯於借款之初並未提及有勞保老年給付金可資清償，係因陸續借款時未能先清償前欠，經告訴人催討，始表示有勞保老年給付金可領取，且因被告本身亦不知具體金額，而未向告訴人表明金額等語，合於常理，而較屬可信。準此，被告於借款之初，並無謊稱有勞保老年給付金180 萬元可隨時請領隨時還款之詐術行為，應堪認定。
㈢告訴人乙○○另於原審審理中證稱：被告係自94年10月10日
起至同年12月20日止，於2 個月內先後分5 次向伊借款，金額依序為10萬元、30萬元、10萬元、5 萬元、5 萬元，各次借款時均僅稱週轉之用，各次借款時均未約定清償日期，各次借款之間，亦均未先清償前欠等語（見原審卷第64頁），核與被告所辯係於承租高雄市○○路○○○ 號店面時起，分次向告訴人借款10萬元簽訂租約、借款20萬元支付補貨之貨款、借款10萬元支付貨物運費、借款10萬元赴大陸採購熨燙機、分2 次各借款5 萬元支付店租等情，除支付貨款之20萬元、支付運費之10萬元係同次借款或分次借款，二人所述略有不同外，其餘情節大致相符。且告訴人於原審審理中亦證稱：被告所述借款用途係承租店面、給付貨款、租金等情，確屬實情，惟金額應非如此之多等語（見原審卷第67頁）。而告訴人於借款予被告之前，即已在被告所經營位於高雄市○○路○○巷○○號之批發成衣場工作，被告係於第1 筆借款10萬元後，另承租高雄市○○路○○○ 號店面經營成衣批發，並由告訴人負責看顧店面等情，亦為告訴人所自承（見原審卷第
65、66、69頁）。是被告於借款之初，既確有經營成衣批發，且各筆借款均實際用於承租店面、給付貨款、運費、器材、租金，顯見其於借款當時並非全無資力，尚難認其係明知無清償能力仍向告訴人借款，被告應係因借款後經營不善而無力清償，並非自始即無還款之意甚明。況依告訴人於檢察事務官詢問時證稱：被告於95年6 月6 日自大陸打電話向伊表示將於95年6 月23日回來解決債務，另於同年5 月底某週四通知伊於下週一同往臺北領取勞保老年給付金等語（見偵二卷第24頁），倘被告確無還款真意，衡情自應避不見面，豈有主動聯繫告訴人約定時間處理債務、領取勞保給付之理，益徵被告顯非自始即無清償真意，自難認其於借款時有何不法所有意圖及詐欺取財之犯意。
㈣又告訴人雖於檢察事務官詢問及原審審理中否認被告所稱有
於借款時約定利息及事後收取利息等情。惟告訴人於書狀及檢察事務官詢問時均表明因其子患有疾病，有經濟壓力，上開借款原係為購屋之用等語（見偵一卷第13頁、30頁、偵二卷第20頁），另依告訴人於原審審理中證述，於各次借款時均未約定還款日期，於借款期間，被告亦未曾清償前欠等語（見原審卷第64、67頁）。可見告訴人之經濟狀況非佳，且該60萬元借款原係購屋之用，衡情豈有無息貸予被告，且未約定清償日期，復於各次借款之間，未要求被告償還前次所借部分本金，仍不斷分次借款予被告，而從未計較利息損失，亦未曾評估風險之理，所述顯然有違常情。參以告訴人係受雇於被告，自承薪資係按鐘點計算，每2 個月薪水僅2 萬餘元，復有家庭經濟壓力，不難想見其為賺取額外利息收入，而借款予雇主欲收取利息之情，應認被告所稱各次借款均依民間習慣約定3 分利，與常理較為吻合。又為賺取利息而放款者，必已先評估借款人債信與利息之利益後，認有利可圖，始予放貸，難認有何陷於錯誤之處，自不能以嗣後情事變更，借款人無力清償本金，即謂借款人於借款時有何施以詐術，致貸與者陷於錯誤，令負刑法詐欺取財之罪責。
㈤綜上所述，本件告訴人指訴既存有上開瑕疵，難以遽採，而
公訴意旨復未能提出其他積極證據，佐證被告於借款時已無清償資力，且無還款真意，以謊稱有勞保老年給付金180 萬元可隨時請領隨時還款之詐術行為，致使告訴人陷於錯誤而交付借款，尚不足證明被告確有不法所有意圖與詐欺取財犯意，及施用詐術使告訴人陷於錯誤之行為，自難以詐欺取財罪名相繩。此外，依卷內現存資料，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之詐欺犯行，從而公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎，被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人請求之上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
書記官 盧雅婷