臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第507號上 訴 人即 被 告 甲○○
5 U.選任辯護人 余景登律師上列上訴人因違反保護令罪等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1359號中華民國97年4 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第10465 號，移送併辦案號：同署95年度偵字第11926 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、證據能力之說明：證人丙○○於偵查中雖具結後而為陳述，但被告該時既未在場，復未於法院審理中經被告、辯護人實施交互詰問，自無證據能力，故不採為證據。
三、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告僅將公開信交付立德管理學院院長，而被告於95年7 月13日在電梯內交付不知名女子之文件並非公開信，是被告並無散發公開信之行為，況公開信之內容係指責林辰諺能力不足，於告訴人乙○○之名譽應無毀損。另被告自始未收到保護令，故不知保護令之內容，況被告寄發信件予林辰諺，係基於與林辰諺訣別、告誡林辰諺遺訓及向告訴人乙○○致歉，就人道倫常上，實難認係非必要之通信，而被告於95年6 月7 日前往告訴人乙○○母親住處，係希望告訴人乙○○母親緩和其與告訴人乙○○間之關係，並非與告訴人乙○○為無必要之聯絡，故不成立違反保護令罪等語。惟查，原判決理由已說明：㈠被告在立德管理學院散發公開信予不特定人一節，有該信在卷可佐（見他卷第5 ～7 頁），且依立德管理學院監視錄影器翻拍照片所示，被告於走廊上逐一開啟不同辦公室之門，並於電梯內散發傳單予不知名之女子，亦有翻拍照片附卷可參（見他卷第16～20頁）。證人林辰諺於審理中亦結證稱系主任、助理及工讀生均有向其提及公開信事情，卷附公開信是系主任所提供的，校長也有提供等語（見原審1 卷第143 、144 頁）。又觀諸公開信之對象是立德管理學院校長及全體師生們，而內容一再聲稱其子媳不孝，請求有人將此信公開於網路及B.B.S 網站上讓社會大眾公評。再被告於公開信指摘告訴乙○○有表示「一毛錢也不會給你，餓死了找政府埋你」，及指摘林辰諺在立德管理學院當講師是靠乙○○與娘家關係走後門而來，既屬不能證明真實，且足以毀損告訴人乙○○之名譽，況此係涉個人私德而與公共利益無關，被告縱能證明其為真實，亦不能因此免其罪責。綜上各節，足佐被告所辯未散發公開信及未毀損告訴人乙○○之名譽等語，不足採信。㈡被告確於95年6 月7 日在許邱惠美住處，令許邱惠美轉告乙○○「要乙○○撤回告訴，否則要讓乙○○坐輪椅……」等語，已經證許邱惠美於原審結證在卷（見原審1 卷第148 ～151 頁）。另被告於95年6 月間某日寄發書信1 封予林辰諺之情，有該書信在卷可稽（見警卷第
7 ～9 頁），而該書信確為被告所書寫，已經內政部警政署刑事警察局鑑定筆跡無訛，亦有該局鑑定書附卷可憑（見原審1 卷第72～73頁）。再被告就書信真正及其有於95年6 月
7 日至許邱惠美住處，亦均不爭執（見原審1 卷第22、23頁）。又臺灣臺南地方法院於95年1 月26日以94年度家護字第
493 號核發民事通常保護令裁定，令甲○○不得對許菁芬及林辰諺實施精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對於許菁芬及林辰諺為騷擾、通話、通信之行為；保護令有效期間為1 年，而該民事通常保護令裁定已於95年2 月10日寄存於高雄市政府警察局鼓山分局鼓山二路派出所，被告嗣於95年
2 月14日具狀提出抗告，有上開民事通常保護令裁定、送達證書、民事抗告狀可憑（見卷外民事卷），且被告於原審亦陳述其妹妹收到通常保護令之後，打電話到美國向其告知，其再請朋友去看保護令的內容後轉達等語（見原審1 卷第23頁）。是被告知悉上開通常保護令裁定之內容，應甚顯然。原判決乃認被告加重誹謗、恐嚇、違反保護令犯行，事證明確，堪以認定。從而，被告猶執陳詞，辯稱未收到保護令，不知保護令之內容，又其至許邱惠美住處，係希望緩和其與告訴人乙○○間之關係，而寄發信件予林辰諺，係基於人道倫常上必要之通信等語，為無足採。至辯護人聲請傳訊證人即立德管理學院院長施富義，待證被告係向校長陳情，非向不特定人散發公開信，然被告散發公開信之事實已臻明確，有如前述，辯護人再聲請傳訊證人施富義即無必要，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正後家庭暴力防治法第61條第2 款、刑法第11條前段、第2 條第1 項（原判決漏載）、修正前刑法第305 條、第310 條第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第56條、第51條第5 款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告為人尊長，竟散布毀損乙○○之名譽，又漠視法院核發之通常保護令，出言恐嚇乙○○及以書信指責林辰諺，且行為後未坦承犯行，惟念及其年老體衰、身有重疾，有診斷證明書在卷可參被告等一切情狀，就散布文字誹謗罪量處宣告刑有期徒刑6 月，就違反保護令罪量處宣告刑有期徒刑8 月，並說明被告犯罪之時間在96年4 月24日以前，均合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定各減其宣告刑2 分之1 ，並定其應執行刑有期徒刑6 月，併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。另按連續犯罪之一部與他罪想像競合，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合犯從一重處斷。又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。原判決論以恐嚇及違反保護令2 罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之違反保護令罪處斷，被告前後2 次違反保護令罪犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於同一概括犯意而為之，應論以連續犯，依法加重其刑，且將易刑處分與罪刑有關之一切情形綜合比較，固均有未合。但原判決此部分尚不影響被告之罪刑，併此敘明。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 楊茱宜臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1359號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 60歲（民國00年0月00日生）送達代收人 余景登律師 高雄市○○區○○街○○號選任辯護人 王叡齡律師選任辯護人 余景登律師上列被告因違反保護令罪等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10465 號）及移送併辦（95年度偵字第11926 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑陸月，減刑為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又連續犯違反保護令罪，處有期徒刑捌月，減刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與吳秋珠曾為夫妻，離婚已20餘年（民國74年3 月30日離婚），林辰諺（原名林哲玄）為2 人所生之子，乙○○（原名許菁芬）與林辰諺為夫妻，甲○○與乙○○、林辰諺屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員。
二、甲○○於94年9 月7 日13時許，至臺南市○○區○○路5 段
188 號乙○○與林辰諺擔任教職之「立德管理學院」找乙○○、林辰諺未著，明知內容含有：「本人甲○○係林哲玄父親，…，本人於今年六月份請求我的兒媳婦幫忙，每個月匯五仟元台幣給父親生活費，所得到回應是：一毛錢也不會給你，餓死了找政府埋你。真是大逆不道。」、「…，林哲玄夫婦是對無情義之輩。」、「…，現在他（指林辰諺）在立德當講師，我還真懷疑是靠他老婆及老婆娘家走後門而來的。」、「社會的進步與文明最主要的是教育，但我有這樣的兒子媳婦在講台上授課就指忠、孝兩個字，小學生都懂的事，而我兒子及媳婦竟然不懂，讓我替他倆感到羞恥與慚愧。」等語之「寫給社會大眾及立德管理學院校長全體師生們的一封公開信」為不實，竟意圖散布於眾，將該公開信送至校長室，及於校內各處、室等處散發予不特定人，而指摘、傳述足以毀損乙○○名譽之事。
三、甲○○明知臺灣臺南地方法院於95年1 月26日以94年度家護字第493 號核發民事通常保護令裁定，令甲○○不得對許菁芬及林辰諺實施精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對於許菁芬及林辰諺為騷擾、通話、通信之行為，保護令有效期間為1 年。詎甲○○於收受該保護令裁定正本後，竟基於違反該保護令及恐嚇安全之概括犯意，為下列行為：
㈠於95年6 月7 日11時許到乙○○之娘家，在高雄市○○區○
○街○○○ 號前，向乙○○之母許邱惠美稱：「要乙○○撤回告訴，否則要讓乙○○坐輪椅，花1 、2 百萬也無妨，伊黑白兩道都混過，也被關過，什麼都不怕，反正伊有3 本護照，犯案後坐飛機到國外奈伊如何」等語，旋經許邱惠美以電話轉知乙○○，而以加害身體之惡害通知於乙○○，違反上開民事通常保護令裁定不得對於許菁芬為騷擾行為之禁令，並致乙○○心生畏懼，致生危害於安全。
㈡於95年6 月初某日，自高雄地區寄發內容為「…我很失望你
這個兒子恩將仇報，還指使你媳婦控告父親…你也有兒子林重宇，你不怕有報應嗎？…也請你轉告你太太做事留餘地，凡是三思，不要製造仇恨…冤宜解不宜結…最后還是鄭重提醒你做人要知恩，要懂道理，學問再高也沒用。好了不多寫，這封信對你及你太太並無惡意。不要借題發揮又亂告一通。最后衷心的祝平安健康父甲○○2006：6 月08日」等語之信件1 封，至台南市○○區○○路四段2 巷65弄54號予林辰諺，而違反上開民事通常保護令裁定不得對於林辰諺為通信行為之禁令。
四、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、
2 項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人乙○○之偵訊筆錄（他卷第3 ～4 頁、偵卷第4 ～6 頁、第29～31頁、第66～67頁、82～83頁）、林辰諺偵訊筆錄（偵卷第29～31頁）、吳秋珠偵訊筆錄（偵卷第66～67頁）、許邱惠美之偵訊筆錄（偵卷第99～100 頁），又被告甲○○製作之公開信1 份（他卷第5 ～7 頁）、翻拍照片19張（他卷第16～20頁）、告訴人乙○○提出的海佃診所94.9.12 診斷證明書影本1 張（他卷第21頁）、錄影光碟1 片（他卷第35頁後之紙袋內）、臺灣台南地方法院94年家護字493 號通常保護令1 份（偵卷第33～36頁）、被告甲○○入出境資料1 份（偵卷第41～42頁）、被告甲○○提出的病歷資料1 份（偵卷第51～62頁）、告訴人乙○○於95.6.27 提出遭恐嚇之書信2 份（偵卷第78～81頁）、告訴人乙○○於95.9.28 所提出遭恐嚇之書信共8 份（本院一卷第56～69頁）、內政部警政署刑事警察局
95.11.6 刑鑑字第0950148880號函及附件（本院一卷第72～74-11 頁）、被告甲○○於95.11.20提出的診斷證明書影本乙份（本院一卷第77頁）、被告甲○○於95.11.15提出的診斷證明書影本乙份（本院一卷第79頁）、被告甲○○於
96.4.17 提出的電子郵件內容1 張（本院一卷第160 頁）、經駐紐約台北經濟文化辦事處認證之診斷證明書1 張（本院卷一第175 頁）、經駐紐約台北經濟文化辦事處認證之診斷證明書1 張（本院一卷第183 頁）、經駐紐約台北經濟文化辦事處認證被告無法搭乘航空器之診斷證明書1 張（本院卷一第185 頁）雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定具有證據能力。
二、證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：甲○○是在下午5 點多在立德管理學院的校長室散發傳單，因當天辦公室內的人去開會，我是工讀生，他進來散發傳單，…沒有信封，他沒有封起來，他直接拿給我，我有看到內容，裏面寫關於學校內一位老師許菁芬和她先生的事，說他們不扶養父親還對之口出惡言之類，內容很多，我大概看一下，我有跟他出去，有看到他在散發傳單給其他辦公室的人，他一間一間發，…我看到信的內容覺得會毀損該二人的名譽，被告所散發的傳單就是卷內的公開信等語（詳參偵卷第73頁），仍屬被告以外之人於審判外之陳述。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項雖規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，然偵查中既未予被告或辯護人詰問證人丙○○之機會，本院審理時，被告復爭執上開證詞之證據能力，而證人經傳又未到院接受詰問，故本院尚難遽採認上開丙○○於偵查中之證詞作為不利被告之證據。惟因本案依被告之陳述及證人林辰諺之證詞及相關證據，就「被告確有散發如事實欄所示內容之公開信」一事，已至為灼然明確（詳參下列貳之㈠之１），故本院認並無再行傳喚證人丙○○到院作證之必要，併此敘明。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告及其辯護人均主張證人乙○○、林辰諺於警詢之陳述，無證據能力。經查本件證人乙○○、林辰諺於警詢中之陳述，核與審判中之陳述大致相符，是依前開說明，證人乙○○、林辰諺前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，此時，當以證人乙○○、林辰諺於審判中之陳述作為證據，合先說明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開違反保護令、恐嚇及誹謗犯行，並辯稱：伊並沒有散發公開信，伊只將公開信交予校長
1 人而已，其散發給立德管理學院學生丙○○的傳單是美國學校的招生簡章；且伊去找乙○○的父母，是希望大事化小，並沒有恐嚇的言詞；又伊寫予林辰諺，是因為伊即將要動心臟手術，有道別的意思，並沒有惡意云云（本院一卷第22、23頁）。經查：
㈠誹謗罪部分：
⒈關於被告曾於上開時間到立德管理學院散發信件予不特定人
一節，除有該信在卷可佐（參94年他字第4561號卷5 至7 頁），復有翻拍自立德管理學院監視錄影器之照19張附卷可參（他卷第16～20頁），由上開照片可見被告於走廊上逐一開啟不同辦公室之門，並於電梯內散發傳單予不知名之女子之畫面。至於被告雖辯稱：其散發給立德管理學院學生的傳單是美國學校的招生簡章云云（本院㈡卷第79頁），然參酌被告自承：「（公開信是否確實你所寫的？）是（公開信交給何人？）交給辦公室裡的一個學生，我請他幫我交給校長，而且我是折起來放在信封內、（當天你交付給校長的書信內容，是否為94年他字第4561號卷5 頁之公開信？提示並告以要旨）對，就是那封信」等語（本院一卷22、25頁，本院二卷第79頁），證人林辰諺亦證稱：「（你有無因為這封信在學校受到討論？）有，隔天校長就找我去講話、（這封公開信，你是透過校長才得知的嗎？）系主任有跟我講，系上助理及工讀生都有跟我講（卷附之公開信是否是你提供的？）不是，是系主任提供的，校長也有拿給我」等語（參本院一卷144 、143 頁）。又被告寫此公開信之對象是立德管理學院的「校長」及「全體師生們」，況被告於公開信上又一再聲稱其子媳不孝，請求有人將此信公開於網路及B.B.S 網站上讓社會大眾公評，則衡諸常情，被告當無可能將公開信散發於校長後，反在校園內散發與此事件不相干之美國學校招生簡章，故被告所散發者應為上開公開信無疑，被告所辯，委無可採。況誹謗罪只要意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，即可構成，至於其實際散布之對象並無人數上的限制，今被告既已坦承有將上開公開信交予校長，即已構成加重誹謗罪之要件，是被告前揭所辯，委無可採。
⒉至於被告所誹謗之事是否為真實一節，被告雖辯稱：「（是
否說林辰諺靠其老婆娘家走後門？）是我離婚太太說的。」等語（偵卷50頁），惟依證人吳秋珠所證：被告自美國回來後來他打電話來，要跟小孩子拿錢，我想說如果數額不大也就沒有關係，…後來我就給他2 萬元，讓他去買機票。被告有跟林辰諺及乙○○要一個月5000元…一個月5000元的事情，應該是在被告去學校發傳單那時候，我沒有跟被告說林辰諺是靠他太太跟他太太娘家走後門的，我很少跟被告說到小孩子的事情，我只有說我媳婦他們家是一般公務員。…就我的瞭解，林辰諺去立德管理學院當講師，以他的能力，不用走後門，他是公費留學的。我沒有聽過林辰諺有跟被告說「一毛錢都不要給你，餓死了找政府埋你」，而且依我對我兒子的認識，他不會講這種話。我也沒有聽過乙○○這樣講等語（本院一卷第132 ～134 頁）。證人林辰諺則證述：我是經由我妹妹那邊聽說被告要向我要錢的事情的，時間大約是2006年7 、8 月間。之前被告他有透過我媽媽向我要錢，我媽媽說被告向我要錢，一個月5000元，時間在2006年7 、8月間。2006年7 、8 月前，從沒有聽過被告需要我們金錢援助的事，…我妹妹有以我的名義，匯給被告2 萬元，但是是我妹妹出的錢。…我有跟乙○○說被告他住在國外，除此之外我沒有跟乙○○說過被告的任何事情。…我沒有跟被告講過「一毛錢也不給你，餓死了找政府埋你」。94年間我在立德管理學院當講師，我不是走後門進去的，…我因為這封公開信在學校受到討論，隔天校長就找我去講話。因為校方給我壓力，所以後來沒有繼續在立德管理學院任職，校長表示叫我要處理好，我沒有辦法處理，只好辭職等語（本院一卷第141 ～144 頁，偵卷30頁）。由上述可知，被告回國後，確曾打電話給吳秋珠向林辰諺要錢，而林辰諺的妹妹林玅茜有以林辰諺的名義，匯給被告2 萬元。又林辰諺並未將被告向其子女要錢之事告訴乙○○，且無論乙○○及被告均承稱彼此並未謀面（參偵卷5 頁所附乙○○警訊筆錄、偵卷24頁所附被告之書狀、偵卷49頁被告筆錄），足見，被告根本未曾向乙○○要求給付生活費每月5000元（況依民法1115條規定之扶養義務人之順序，被告於本件無請求乙○○扶養之權利），而乙○○亦從未對被告說過：「一毛錢也不會給你，餓死了找政府埋你」等語，從而，被告上開公開信所謂：「本人於今年六月份請求我的兒媳婦幫忙，每個月匯五仟元台幣給父親生活費，所得到回應是：一毛錢也不會給你，餓死了找政府埋你。真是大逆不道。」、「…，林哲玄夫婦是對無情義之輩。」等語，涉及乙○○部分，非僅與事實不符，且足以毀損乙○○之名譽，甚為灼然。況縱令乙○○確實拒絕給付生活費予被告，然此僅涉個人私德而與公共利益無關，是被告縱能證明其為真實，亦不能因此免其罪責。至於被告於公開信中指摘林辰諺在立德管理學院當講師是靠乙○○及乙○○娘家關係走後門而來的一節，於乙○○之名譽自有毀損，被告雖陳稱是吳秋珠告知伊的，然業經吳秋珠到庭證述否認在案，是被告顯無所據而散布足以毀損他人名譽之事，亦甚顯然。
⒊綜上，被告意圖散布於眾，而以散布文字傳述足以毀損告訴人名譽之事之犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈡違反保護令及恐嚇罪部分：
⒈經查，臺灣臺南地方法院於95年1 月26日以94年度家護字第
493 號核發民事通常保護令裁定，令甲○○不得對許菁芬及林辰諺實施精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對於許菁芬及林辰諺為騷擾、通話、通信之行為，保護令有效期間為1 年，有該民事通常保護令裁定附卷可參，並經本院調閱臺灣臺南地方法院94年度暫家護字第137 號、94年度家護字第493 號、95年度家護抗字第4 號等案卷屬實，且該民事通常保護令裁定係於95年2 月10日寄存於高雄市政府警察局鼓山分局鼓山二路派出所，被告並於95年2 月14日具狀提出抗告，又於95年6 月24日提出手書之答辯狀，有送達證書、民事抗告狀及答辯狀各1 份附卷可按，又上開通常保護令抗告事件之裁定，係由其妹林玉容於95年9 月25日代收，有送達證書1 份在卷可查，又被告於審判中則坦認：臺灣臺南地方法院94年度家護字第493 號通常保護令是我妹妹收到之後，打電話到美國跟我講的，我再請我朋友到我家幫我看保護令的內容，然後告訴我這件事等語（本院一卷第23頁），故被告於95年6 月7 日前往乙○○之娘家要許邱惠美轉告上開恐嚇言詞與乙○○，及於95年6 月初某日將前揭內容書信寄給林辰諺時，業已知悉上開通常保護令事件及該保護令裁定之內容，應甚顯然。關於被告曾於95年6 月7 日前往乙○○之娘家一節，業經被告於審理中坦承在卷（本院一卷第23頁），證人許邱惠美於審理中並證稱：我認識被告，他是我女婿的父親，我見過他一次，是在95年6 月7 日。…那天被告說話後，我感到很害怕，他說如果不撤銷告訴，他就要花一兩百萬讓我女兒坐輪椅，還說他黑白兩道都很熟，所以我就趕緊打電話跟我女兒說。那天跟我說話的就是在庭被告。…95年6 月7 日那天，被告有說他有3 本護照，還有美國的綠卡，事情做了飛機飛了就到國外了，不能拿他怎麼樣等語（本院一卷第148 ～151 頁）。是被告確有要許邱惠美轉告乙○○上開：「要乙○○撤回告訴，否則要讓乙○○坐輪椅，花
1 、2 百萬也無妨，伊黑白兩道都混過，也被關過，什麼都不怕，反正伊有3 本護照，犯案後坐飛機到國外奈伊如何」等語無疑。按刑法第305 條恐嚇危安罪之成立，係指行為人單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事通知被害人，且該等通知內容於客觀上適足以使一般人在心理上產生遭受危害之不安全感即為已足，要非以行為人主觀上果有加害之意或事後必須有實施加害行為為必要；又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；該法所稱「騷擾」，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，參諸家庭暴力防治法第2 條第1 項、第3 項規定自明。本件被告所為上開行為，客觀上已足使一般人在心理上產生遭受危害之不安全感，並顯已對許菁芬構成打擾及已達使其心生畏怖之程度，被告之行為已該當恐嚇罪及違反前開民事通常保護令裁定不得對於許菁芬為騷擾行為之禁令之情形，洵堪認定。
⒉關於被告於95年6 月初某日，自高雄地區寄發前揭內容之書
信1 封與林辰諺一節，經查該信為被告所書寫，為被告所不爭，且該信經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與上開被告所寫於94年9 月7 日散發之公開信的字跡相符，有該局
95 年11 月6 日刑鑑字第0950148880號鑑定書附卷可供憑參（本院一卷第72～73頁），足見，被確曾於上開時間寄發載有上開內容之書信與林辰諺無疑。被告雖辯稱：伊寫予林辰諺，是因為伊即將要動心臟手術，有道別的意思，並沒有惡意云云。然則，上開書信中「…我很失望你這個兒子恩將仇報，還指使你媳婦控告父親…你也有兒子林重宇，你不怕有報應嗎？…也請你轉告你太太做事留餘地，凡是三思，不要製造仇恨…冤宜解不宜結…最后還是鄭重提醒你做人要知恩，要懂道理，學問再高也沒用。」等負面用語及對林辰諺之批評，難認被告對林辰諺有道別之意，因此難認有此通信之必要，是被告之辯解純屬卸責之詞，並無可採。從而，被告違反上開民事通常保護令裁定不得對於林辰諺為通信行為之禁令，亦可認定。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行俱堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查本案被告行為後，刑法修正條文業於95年7 月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠連續犯：
被告行為後，修正後之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定。而本件被告先後多次違反保護令之犯行，核係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，此部分自以行為時即修正前之舊法較有利於被告。
㈡易科罰金：
被告行為時之刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）係規定以銀元100 至300 元折算1 日（即以新臺幣300 元至900 元折算1日） ，而被告行為後之現行刑法第41條第1 項前段，則係規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，是經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈢罰金刑部分：
被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。
㈣數罪併罰：
修正前刑法第51條第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後之規定提高併罰之最高刑期，並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第
5 款規定。㈤結論：綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較
有利於被告，揆諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處。
三、論罪科刑部分：㈠臺灣臺南地方法院於95年1 月26日以94年度家護字第493 號
核發民事通常保護令裁定後，家庭暴力防治法已於96年3 月28日修正，並經總統於同日公布施行，修正前原第13條第2項第2 款原規定：「禁止相對人直接或間接對於被害人為騷擾、通話、通信或其他非必要之聯絡行為」，修正後上開條文移置於第14條第1 項第2 款並修正為：「禁止相對人對於被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。」；另修正前原第50條第2 款亦移置於修正後之第
61 條 第2 款，法定刑同為「3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，由於上開條文之修正僅係條項之移列及文字上之修正，於被告並無利或不利可言，並不涉及法律內容之變更，自無新、舊法比較適用問題，故本件應依修正後之新條文予以論罪科刑，檢察官起訴書未及審酌此點，而引用修正前之舊條文，應予更正，附此敘明。
㈡核被告事實二所為，係犯刑法第310 條第2 項加重誹謗罪；
事實三之㈠所為，係犯同法第305 條恐嚇罪及修正後家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪；事實三之㈡所為，則係犯修正後家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪。事實三之㈠部分，被告以一行為而觸犯前開恐嚇及違反保護令2 罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之違反保護令罪處斷。事實三之㈠及㈡部分，被告前後2次 違反保護令罪犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於同一概括犯意而為之，應論以連續犯，依法加重其刑。被告所犯上開加重誹謗罪與違反保護令罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。爰審酌被告為人尊長，且受過高等教育，與乙○○素未謀面，在本案之前並未接觸，卻親自到其任職學校，以文字散布前揭不實事項，毀損乙○○之名譽至鉅，又明知法院已核發通常保護令，禁止其對乙○○及林辰諺實施精神上不法之侵害行為，並不得直接或間接對於許菁芬及林辰諺為騷擾、通話、通信之行為，僅因對乙○○及林辰諺心存不滿，竟漠視法院禁令，對乙○○及林辰諺分別為本件犯行，造成乙○○及林辰諺精神及心理上極大之困擾與傷害，行為實不足取，且其犯後猶飾詞矯辯，毫無悔意，惟念及其年老體衰、身有重疾，有診斷證明書在卷可參，及被告犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告上開犯罪之時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2 條第1項第3 款，各減其刑期2 分之1 ，並定其應執行之刑，復諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○明知有上開臺灣臺南地方法院以94年度家護字第493 號民事通常保護令裁定存在，復於95年6 月間某日，自中國大陸廣東省寄發署名「小薇」，內容為「你及先生、小孩、父母等會受到很大傷害」、「林大哥已經準備花大錢請我老公及黑道兄弟討回公道。請你三思，不要把事情弄大，黑道的報復是十年不晚」等語；又自大陸深圳市○○○○路寄發署名「阿松哥」，內容為「和平解決我們林大哥的事情，撤回告訴，以免日後遭到報復，你的本田車及住家照片我們一目了然，你們也知道什麼樣的後果，也許殘廢或是住家毀滅，或是以水槍裝硫酸將你的雙眼噴瞎，你好好的小吃店及你當書記官的父親、母親也不用過日子」等語之恐嚇信至乙○○住處，致乙○○心生畏懼，致生危害於安全，並違反法院所為之前述裁定。因認被告所為亦涉犯刑法第305 條恐嚇罪及家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有有上開犯行，辯稱：伊不知道「小薇」及「阿松哥」為何人，亦未自大陸寄上開恐嚇信予乙○○等語。經查：上開2 封信件經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與上開被告所寫於94年9 月7 日散發之公開信的字跡均不相符，有該局95年11月6 日刑鑑字第0950148880號鑑定書附卷可供憑參（本院㈠卷第72～74頁），自不能以上開2 封信均提到「林大哥」或「不要把事情弄大」、「和平解決、撤回告訴」等字眼，即遽爾推定上開信件必然出自被告之手，否則，即與上述刑事訴訟無罪推定之原則有違。
四、綜上所述，公訴人所提之證據，尚不能證明被告有上述恐嚇及違反保護令之犯行。此外，卷內復查無其他積極證據，足資證明被告涉有前開恐嚇及違反保護令之犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與被告前開經起訴並經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後家庭暴力防治法第61條第2 款，刑法第11條前段、第305 條、第310 條第2 項、第55條前段、修正前刑法第41條第1 項前段、第56條、第51條第5 款、第33條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除），刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 洪碩垣
法 官 葉文博法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄒秀珍中 華 民 國 97 年 5 月 1 日附錄法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。